Problemy związane z zakresem pojęcia reklamy produktów

Problemy związane z zakresem pojęcia reklamy produktów leczniczych
w świetle tzw. „dużej nowelizacji” ustawy – Prawo farmaceutyczne
Rafał Jerzy Kruszyński
1. Uwagi wprowadzające
Produkty
z oczywistych
kategorię
lecznicze
stanowią
względów
produktów.
płynącymi z owej nowelizacji, zajmę się
–
Stąd,
–
w ramach niniejszego artykułu.
Przed
szczególną
problematykę
pojęcia
przystąpieniem
reklamy
produktów
leczniczych,
przedstawić
poważną.
dostrzegł
leczniczych. Produkty lecznicze zdefiniowane
ustawodawca, regulując kwestie dotyczące
zostały przez ustawodawcę w art. 2 pkt. 32
reklamy produktów leczniczych – w tym
ustawy Pr. farm. Produktem leczniczym jest
również definicję legalną tejże reklamy –
zatem substancja lub mieszanina substancji,
w ramach ustawy z dnia 6 września 2001 r.
której przypisuje się właściwości zapobiegania
zagadnienia
definicję
analizy
związaną z ich reklamą określić należy jako
Powagę
należy
do
produktów
jednak
lub leczenia chorób (zarówno ludzi jak
należy uwagę, iż definicja, o której mowa
i zwierząt). Produktem leczniczym jest zatem
powyżej uległa zasadniczej zmianie, wraz
produkt
z wejściem w życie ustawy z dnia 30 marca
iż posiada on owe właściwości, co oznacza,
2007
iż faktycznie
farmaceutyczne.98
Prawo
r.
o
zmianie
Zwrócić
ustawy
–
Prawo
co
do
nie
którego
musi
„sugeruje
ich
się”,
posiadać.101
farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych
Produktem leczniczym jest również taka
innych ustaw.99 Nowelizacja dokonana ustawą
substancja lub mieszanina, która podawana jest
z
określana
jest
niekiedy
człowiekowi lub zwierzęciu w określonych
jako
tzw.
„duża
celach, a mianowicie w celu postawienia
nowelizacja”.100 Porównaniem obowiązującej
diagnozy, w celu poprawienia, przywrócenia
definicji legalnej z derogowaną oraz skutkami
czy
2007
roku,
w piśmiennictwie
modyfikacji
fizjologicznych
funkcji
organizmu ludzkiego lub zwierzęcego. W tym
98
99
100
Dz. U. z 2001 r. Nr 126, poz. 1381 ze zm.
Dz. U. z 2007 r. Nr 75, poz. 492
M. Świerczyński [w:], M. Krekora, E. Traple, Prawo
farmaceutyczne, Warszawa 2008, s.287
Wiedza Prawnicza nr 3 / 2009
101
M. Krekora, [w:], M. Świerczyński, E. Traple,
Prawo…, op. cit., s. 41
Strona 24
jednak przypadku, produkt musi faktycznie
działalność
posiadać wskazane właściwości, aby móc być
i zachęcaniu
uznanym za produkt leczniczy.102 Produktem
leczniczego, mająca na celu zwiększenie liczby
leczniczym, na co wskazuje ustawodawca, nie
przepisywanych
recept,
są natomiast dodatki paszowe, o których mowa
sprzedaży
konsumpcji
w odrębnych przepisach. Jest to o tyle ważne,
leczniczych.” W ramach art. 52 ust. 2 Pr. farm.,
iż dodatek paszowy może być podawany
wymienione zaś zostały przykładowe postaci
zwierzętom
poprawy
reklamy produktów leczniczych. W pierwszej
organizmu.
kolejności zwrócić należy uwagę na funktor
m.
fizjologicznych
in.
celem
funkcji
ich
polegająca
do
lub
na
informowaniu
stosowania
produktu
dostarczania,
produktów
Jednocześnie przez wzgląd na treść art. 3a
koniunkcji,
ustawy Pr. farm., „do produktu spełniającego
informowaniem a zachęcaniem do stosowania
jednocześnie kryteria produktu leczniczego
produktu leczniczego. Wyraźnym jest, iż dla
oraz
uznania
kryteria
innego
w szczególności
rodzaju
produktu,
suplementu
diety
występujący
danej
działalności
działalność
ta
Pr.
i zachęcała
do
Zakres
zastosowania
ustawy
za
reklamę
produktu leczniczego, koniecznym było, ażeby
lub kosmetyku”, stosuje się przepisy ustawy
farm.
pomiędzy
zarówno
informowała
jak
nabycia
reklamowanego
leczniczego.103
Przedstawiciele
Pr. farm., ukształtowany zatem został szeroko.
produktu
Po przedstawieniu zakresu pojęcia produktów
piśmiennictwa, wręcz podkreślali, iż sama
leczniczych, wyraźnie widać, iż są to produkty
informacja dotycząca produktu leczniczego,
szczególnego przeznaczenia, stąd szczególna
nie mogła zostać uznana za jego reklamę.104
musi być regulacja dotycząca ich reklamy.
W taki
też
sposób
orzecznictwo.
2.
Pojęcie
reklamy
produktów
leczniczych
dalszej
opracowania,
problematyka
części
niniejszego
omówiona
zostanie
pojęcia
reklamy produktów
non
103
104
105
Ibidem, s. 41
Wiedza Prawnicza nr 3 / 2009
bowiem,
określonej
(rozumiany
reakcji
jako
kwalifikacji
danej
działalności
jako
reklamy.105 Stwierdzenie w przedmiocie tego,
brzmiał: „Reklamą produktu leczniczego jest
102
klientów”
się
element zachęty), stanowi warunek sine qua
leczniczych. Przepis art. 52 ust. 1 ustawy
Pr. farm. sprzed tzw. „dużej nowelizacji”,
Wskazywano
wywołania
potencjalnych
a) stan prawny przed „dużą nowelizacją”
W
iż „zamiar
wypowiadało
M. Świerczyński, Reklama produktów leczniczych
według
znowelizowanej
ustawy
–
Prawo
farmaceutyczne, Monitor Prawniczy nr 10/2003,
s. 450
P. Białecki, Reklama produktu leczniczego w świetle
ustawy Prawo
farmaceutyczne.
Zagadnienia
wybrane, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego
nr 6/2003, s. 9
Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego
z dnia 29 grudnia 2005 r., I SA/Wa 584/05
Strona 25
czy dana działalność stanowi reklamę produktu
szczególnej kategorii produktów. Należy brać
leczniczego,
dokonywane
to pod uwagę przy stanowieniu i stosowaniu
przy uwzględnieniu treści art. 52 ust. 3 ustawy
przepisów regulujących zagadnienia reklamy
Pr. farm. W ramach tego przepisu bowiem,
tychże produktów.
musiało
być
ustawodawca statuował zamknięty katalog
wyłączeń
określonych
działań
z
pojęcia
reklamy produktu leczniczego. Za reklamę nie
uważał ustawodawca informacji (zgodnych
z pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu)
umieszczonych
na
opakowaniach
oraz załączonych do opakowań produktów;
określonej korespondencji wraz z materiałami
informacyjnymi
o
promocyjnym;
określonych
o charakterze
charakterze
informacyjnym
nie
ogłoszeń
–
w
tym
katalogów handlowych i list cenowych – o ile
nie
zawierają
treści
o
charakterze
reklamowym; innych wskazanych w przepisie
informacji,
a
Charakterystyki
także
udostępnienia
Produktu
Leczniczego.
Z przedstawionego
powyżej
wyliczenia
wynika, iż działania o charakterze jedynie
informacyjnym, które nie charakteryzowały się
elementem zachęty, nie były traktowane przez
ustawodawcę
jako
reklama
produktów
leczniczych. Podejście takie wywodziło się
zapewne z ogólnego rozumienia reklamy jako
tego
rodzaju
działania,
które
dotycząc
określonych towarów lub usług, zachęca do ich
nabywania.106 Reklama produktów leczniczych
– co zostało wskazane powyżej – dotyczy
106
R. Skubisz [w:], Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Komentarz (red. J. Szwaja), Warszawa
2006, s.420
Wiedza Prawnicza nr 3 / 2009
b) stan prawny po „dużej nowelizacji”
Ujmując
definicję
reklamy
jako
działanie mające zachęcać do nabywania
określonych towarów lub usług, zastanowić się
należy nad fundamentalną zmianą w sposobie
rozumienia
przez
ustawodawcę
reklamy
produktów leczniczych. Zmiana ta, znalazła
wyraz w ramach „dużej nowelizacji” Prawa
farmaceutycznego. Znowelizowany art. 52 ust.
1 brzmi: „Reklamą produktu leczniczego jest
działalność
polegająca
lub zachęcaniu
do
na
informowaniu
stosowania
produktu
leczniczego, mająca na celu zwiększenie:
liczby przepisywanych recept, dostarczania,
sprzedaży
lub
konsumpcji
produktów
leczniczych.” Widoczne jest, iż w definicji
reklamy
produktów
leczniczych,
funktor
koniunkcji zastąpiony został przez funktor
alternatywy zwykłej. Zabieg ten skutkować
powinien kwalifikacją jako reklamy produktów
leczniczych,
także
tych
działań,
które
zawierając w sobie określoną informację, nie
zachęcają jednak do stosowania produktu
leczniczego.
Takie
rozumienie
przedmiotowego przepisu oznaczałoby daleko
idące skutki. Widocznym jest, iż zakres pojęcia
reklamy
produktów
leczniczych
zostałby
znacznie rozszerzony. Wśród przedstawicieli
Strona 26
piśmiennictwa
zrodziły
się
tezy
obowiązuje zakaz informowania o produktach
przeciwne tak szerokiemu ujmowaniu pojęcia
leczniczych a jedynie ich reklamowania, jako
reklamy produktów leczniczych. Wskazuje się
mające uzasadniać,
po pierwsze, iż sama informacja nie może być
leczniczego powinna być ujmowana wąsko.
kwalifikowana jako reklama, gdyż nie zawiera
Zwrócić zaś należy uwagę na prezentowane
w sobie elementu zachęty.107 Po drugie, jako
również stwierdzenie,
argument na rzecz wąskiego ujęcia reklamy
informacji nie należy kwalifikować jako
produktów
się,
reklamy. Oczywiście informacji, rozumianej
zakazu
jako obiektywny przekaz nie charakteryzuje
ustanowionego w prawie farmaceutycznym
element zachęty. Stąd obiektywna informacja
jest zabranianie działalności reklamowej a nie
nie
działalności informacyjnej”.
W praktyce
leczniczych
co następuje:
„istotą
jednak
wskazuje
bowiem
Tak sformułowane stwierdzenie nie jest
może
być
iż reklama
zgodnie z
utożsamiana
natomiast
produktu
nie
którym
z
reklamą.
jest
prostym
zadaniem, stwierdzenie, czy dana informacja
jednak zrozumiałe. Ustawodawca bowiem,
stanowi jedynie
w mojej
zakazu
obiektywnym,
Prawie
informacyjnego charakteru przekazu, zawiera
odrębnie
on w sobie również zachętę.108 Nie jest więc
uregulował działalność reklamową dotyczącą
prostym, rozstrzygnięcie, czy w konkretnej
produktów leczniczych. Zakazane zaś zostały
sytuacji, mamy do czynienia z obiektywną
określone postaci tej reklamy. Nie obowiązuje
informacją czy reklamą. Co więcej, przez
w ramach Prawa farmaceutycznego, zakaz
wzgląd na szczególny przedmiot reklamy
działalności reklamowej jako takiej. Zakaz
produktów leczniczych – którym są produkty
odnosi
postaci
lecznicze – może okazać się niewystarczającą
choćby
sztywna definicja reklamy jako działania
leczniczych
zachęcającego. Zasadniczo, dla rozstrzygnięcia
opinii,
działalności
nie
reklamowej
farmaceutycznym,
się
działalności
ustanowił
zaś
a jedynie
do
określonych
reklamowej,
reklamy
w
w
tym
produktów
czy
może
leczniczych
obrotu
wystąpić musi określony cel działania –
w Polsce, reklamy produktów leczniczych
zachęcanie do nabywania przedmiotu reklamy.
kierowanej
Na gruncie ustawy Pr. farm., zarówno sprzed
do
dzieci,
a
także
innych
wskazanych wprost w ustawie Pr. farm. postaci
„dużej
reklamy. Dziwi więc stwierdzenie, iż nie
108
107
M. Świerczyński [w:], M. Krekora, E. Traple,
Prawo…, op. cit., s. 290
Wiedza Prawnicza nr 3 / 2009
nowelizacji”
stanowi
pomimo
czy
do
działalność
też
wprowadzającej w błąd, reklamy produktów
niedopuszczonych
dana
przekaz o charakterze
jak
i
reklamę,
po
jej
K. Szczepanowska – Kozłowska, Tak czy owak,
przeczytaj ulotkę, Rzeczpospolita z dnia 22 marca
2002 r.,
www.new-arch.rp.pl/arykul/378303_Tak_czy_owak
_przeczytaj_ulotke.html
Strona 27
przeprowadzeniu, cel ów w istocie swej został
w ustawie działania sponsoringowe. Wraz
podobnie określony przez ustawodawcę. Stąd,
z wejściem w życie tzw. „dużej nowelizacji”,
reklamą produktu leczniczego w zasadzie jest
zmieniona natomiast została treść art. 52 ust. 3
działanie, które ma na celu „zwiększenie
ustawy Pr. farm., określającego wyłączenia
liczby przepisywanych recept, zwiększenie
z zakresu
dostarczania,
konsumpcji
leczniczych. Nie jest w tym miejscu konieczne
produktów leczniczych”. W sytuacji gdy
przedstawianie treści art. 52 ust. 3 ustawy
występuje określony powyżej cel, informacja
Pr. farm. Warto jedynie wskazać, iż obecnie,
nie stanowi już obiektywnego przekazu,
za reklamę produktów leczniczych nie uważa
sprzedaży
a subiektywny
lub
reklamowy.109
przekaz
się
m.
pojęcia
in.
reklamy
„ogłoszeń
o
produktów
charakterze
Czy w takim razie użycie funktora „lub” przez
informacyjnym niekierowanych do publicznej
ustawodawcę w ramach „dużej nowelizacji”,
wiadomości dotyczących w szczególności
uznać należy za kwestię drugorzędną, przez
zmiany opakowania, ostrzeżeń o działaniach
wzgląd
niepożądanych,
na
okoliczność,
iż
decydujące;
pod
że
zawierają
celowi działalności? W mojej ocenie, użycia
do właściwości
funktora „lub” nie można deprecjonować.
o czym stanowi art. 53 ust. 3 pkt 3 ustawy
Okoliczność, iż w zasadzie decydującą rolę
Pr. farm. Zgodnie zaś z wersją tegoż przepisu
odgrywa
obowiązującą
działalności,
o dopuszczalności
produktów
nie
wyjątków.
leczniczych
przesądza
Reklama
obejmuje bowiem
odnoszących
nie
konstytutywne znaczenie przypisać należy
cel
treści
warunkiem
produktów
przed
się
leczniczych”,
„dużą
nowelizacją”,
za reklamę produktu leczniczego nie uważano
„ogłoszeń
o
charakterze
informacyjnym
różne postaci działalności. Zgodnie z art. 52
dotyczących
w
ust. 2 ustawy Pr. farm. wyróżnić można m. in.
opakowania,
ostrzeżeń
reklamę
kierowaną
niepożądanych, katalogów handlowych i list
do publicznej wiadomości, reklamę produktu
cenowych, pod warunkiem że nie zawierają
leczniczego kierowaną do osób uprawnionych
treści o charakterze reklamowym”. W mojej
do wystawiania recept lub prowadzących obrót
ocenie, z treści aktualnie obowiązującego
tymi produktami, a także odwiedzanie tychże
art. 53 ust. 3 pkt 3 ustawy Pr. farm., wywieść
osób
handlowych
można, iż ogłoszenia informacyjne zawierające
próbek
treści odnoszące się do właściwości produktów
produktu
przez
przedstawicieli
lub medycznych,
produktów
109
leczniczego
dostarczanie
leczniczych
oraz
określone
M. Świerczyński [w:], M. Krekora, E. Traple,
Prawo…, op. cit., s. 291
Wiedza Prawnicza nr 3 / 2009
szczególności
o
leczniczych,
kwalifikowane
ustawodawcę
jako
leczniczych.
Ogłoszenie
reklama
zmiany
działaniach
są
przez
produktów
informacyjne
Strona 28
niekierowane do publicznej wiadomości (tym
wąskie bowiem, odpowiadać może reklamie
bardziej
kierowane
produktów, które nie przedstawiają znaczenia
do publicznej wiadomości), uznawane jest
dla życia i zdrowia człowieka. Produkty
po wejściu
lecznicze
więc
w
ogłoszenie
życie
„dużej
nowelizacji”
za reklamę produktów leczniczych, nawet
jeżeli
nie
charakteryzuje
się
produktów
elementem
Ustawodawca
leczniczych.
właściwie
określił
w znowelizowanym art. 52 ust. 1 ustawy
Pr. farm., jako reklamę produktu leczniczego,
działalność
polegającą
na
informowaniu
lub zachęcaniu. Dokonując wykładni przepisu
prawa należy bowiem mieć na uwadze również
reguły wykładni systemowej, które nakazują
traktować przepis prawa jako część większej
całości – zarówno w ramach systemu prawa
jak
i
w
ramach
aktu
normatywnego.110
Odczytując więc treść przepisu art. 52 ust. 1
ustawy Pr. farm. w powiązaniu z art. 53 ust. 3
mają
bezpośredni
wpływ
zarówno na zdrowie jak i życie człowieka.
3. Podsumowanie
zachęty, jeżeli tylko zawiera treści dotyczące
właściwości
zaś
Dla kwalifikacji danej działalności jako
reklamy znaczenie podstawowe przedstawia
cel działalności. Cel ten określić należy jako
zachęcenie do nabycia towaru lub usługi.
Pomimo jednak, iż generalnie, ów cel jawi się
jako
konstytutywny
również
dla
pojęcia
reklamy produktów leczniczych, w mojej
opinii nie można nie zauważać zmiany
legislacyjnej, wprowadzonej na podstawie
„dużej nowelizacji”. Zmiana, o której mowa
polega
na
rozszerzeniu
zakresu
pojęcia
reklamy produktów leczniczych. Zmianę tę –
w mojej opinii – ocenić należy pozytywnie.
pkt 3 tejże ustawy, stwierdzić należy, iż użycie
funktora „lub” w definicji reklamy produktu
leczniczego nie stanowi kwestii marginalnej
i nie może być w taki sposób traktowane
zarówno przez przedstawicieli nauki prawa
farmaceutycznego
jak
i
przez
podmioty
stosujące ustawę Pr. farm. Co więcej, biorąc
pod uwagę szczególną rolę i znaczenie
produktów leczniczych, w mojej ocenie, nie
należy
wąsko
ujmować
pojęcia
reklamy
w odniesieniu do produktu leczniczego. Ujęcie
110
S. Lewandowski [w:], H. Machińska, A. Malinowski,
J. Petzel, Logika dla prawników, Warszawa 2003,
s. 261
Wiedza Prawnicza nr 3 / 2009
Strona 29