Delegowanie

Delegowanie
Należy pamiętać, że pośrednictwo między osobą świadczącą usługi opieki, a rodziną możliwe
jest w przypadku Hausengel WYŁĄCZNIE w systemie franczyzy. Aby zagwarantować Ci ogląd rynku, chcemy
jednak zaprezentować przegląd innych stosowanych modeli biznesowych.
Jesteśmy do Twojej dyspozycji w razie pytań lub wątpliwości!
Rozróżniamy dwa rodzaje zatrudnienia osoby sprawującej opiekę w Niemczech:
1. Klasyczne delegowanie
2. Połączenie dwóch umów zlecenie
Często drugą z tych wersji również nazywana się delegowaniem, którym jednak w rzeczywistości nie jest.
Dlaczego? Poniżej zebraliśmy garść najważniejszych informacji dotyczących zasad delegowania.
1. Na czym polega delegowanie?
Obowiązująca od 2004 roku swoboda świadczenia usług przez obywateli Europy Wschodniej sprawia,
że zagraniczne firmy posiadają możliwość delegowania pracowników do Niemiec, by tam wykonywali
oni świadczone przez nich usługi. O delegowaniu mówimy, jeżeli osoba pracująca w jednym z krajów
członkowskich UE na rachunek działającego tam pracodawcy zostaje na jego polecenie czasowo
skierowana na terytorium Niemiec, aby tam wykonywać pracę na rzecz pracodawcy.
Skutkiem legalnego delegowania jest to, że właściwe pozostają nadal przepisy prawne kraju delegującego,
czyli kraju, w którym znajduje się siedziba pracodawcy. Niezależnie od tego należy jednak bezwzględnie
przestrzegać obowiązujących w Niemczech norm ochrony pracowników, takich jak: maksymalny czas pracy,
minimalny wymiar urlopu czy przepisy BHP. Dotyczy to również przestrzegania przepisów odnoszących się
do obowiązującej od 1 stycznia 2015 roku stawki wynagrodzenia minimalnego, której wysokość to 8,50
euro za godzinę.
Dlaczego w praktyce delegowanie jest często przeprowadzane w sposób niepoprawny?
Jeżeli opiekunka wykonuje przede wszystkim czynności związane z podstawową pielęgnacją, to musi być
ona bezwzględnie zgłoszona przez swojego pracodawcę w Niemczech zgodnie z §18 Ustawy o delegowaniu
pracowników (Arbeitnehmerentsendegesetz, w skrócie: AEntG). Pracodawca musi wypłacać takiej osobie
wynagrodzenie minimalne obowiązujące dla personelu pielęgniarskiego, tj. 9 €/h w Niemczech Zachodnich
oraz 8 €/h w Niemczech Wschodnich.
Jeżeli opiekunka wykonuje jednak przede wszystkim czynności niezwiązane z podstawową pielęgnacją,
to należy jej wypłacać co najmniej wynagrodzenie minimalne określone w danym kraju ojczystym. Również
z materiałów reklamowych i umów musi wynikać, że osoba ta nie podejmuje czynności pielęgnacyjnych,
do których należy m.in.: mycie, kąpiel pod prysznicem, kąpiel w wannie, pielęgnacja jamy ustnej, czesanie
włosów, golenie, rozdrabnianie posiłków lub pomoc w ich spożywaniu, nakładanie i zdejmowanie odzieży,
jak również pomoc w staniu, chodzeniu oraz pokonywaniu schodów. Jeśli dochodzi do świadczenia
tego typu usług, to oznacza to, że opiekunka wykonuje czynności pielęgnacyjne, a pracodawca musi
dokonać odpowiedniego zgłoszenia zgodnie z §18 Ustawy o delegowaniu pracowników (AEntG) i wypłacać
jej płacę minimalną obowiązującą dla personelu pielęgniarskiego.
Delegowanie jest legalne, pod warunkiem że stosunek pracy między pracownikiem, a zagranicznym
pracodawcą rzeczywiście trwa przez cały okres delegowania. Warunek ten nie jest spełniony, jeśli z prawa
wydawania poleceń pracownikowi korzysta rodzina podopiecznego w Niemczech. Powstaje wtedy
sytuacja, w której pracownik otrzymuje polecenia służbowe bezpośrednio od rodziny,
a nie od zagranicznego pracodawcy. Stosunek pracy z zagranicznym pracodawcą ma miejsce już tylko
„na papierze“ i nie jest decydujący. Tym samym, faktyczny stosunek pracy istnieje wtedy z rodziną
podopiecznego. Powoduje to, że rodzina ma obowiązek odprowadzania za pracownika składek
na ubezpieczenie społeczne, podatków itd. zgodnie z niemieckim prawem. Rodzina może zatem ponieść
poważne konsekwencje finansowe, jeżeli nie zostaną spełnione warunki legalnego delegowania.
Brak formularza A1 może być wyraźną wskazówką, że delegowanie jest nielegalne. Przed delegowaniem,
pracodawca musi we właściwym zakładzie ubezpieczeń złożyć wniosek o wydanie zaświadczenia
o oddelegowaniu, które jest dowodem, że pracodawca w swoim kraju ojczystym odprowadza
za delegowanego pracownika składki na ubezpieczenie społeczne. Pracownik powinien móc zawsze
wykazać się zaświadczeniem A1. W przeciwnym wypadku należy przyjąć, że mamy do czynienia
z nielegalnym oddelegowaniem. Rodziny powinny zatem zawsze pytać o zaświadczenie A1 i żądać okazania
jego oryginału, ponieważ przedstawienia tego zaświadczenia wymagają również niemieckie urzędy,
np. urząd celny. W przeciwnym wypadku istnieje ryzyko, że jeżeli udowodnione zostanie istnienie stosunku
pracy, to rodzina, zgodnie z prawem niemieckim, zostanie zobowiązana do zapłaty składek
na ubezpieczenie społeczne oraz podatków.
Oddelegowanie jest także nielegalne, jeżeli pracownik już przed delegowaniem przebywa w Niemczech
i tutaj podejmuje stosunek pracy. Bezpośrednio przed oddelegowaniem osoba delegowana musi bowiem
podlegać przepisom prawnym kraju członkowskiego (kraju oddelegowującego), w którym delegująca firma
ma swoją siedzibę. „Bezpośrednio przed rozpoczęciem“ oznacza, że osoba ta musi podlegać prawu kraju
członkowskiego przez okres co najmniej 1 miesiąca.
Również tzw. „delegowanie łańcuchowe“ prowadzi do tego, że oddelegowanie nie jest legalne.
Oddelegowani pracownicy zwykle pozostają u rodziny tylko dwa - trzy miesiące, a po tym czasie wracają
do swojego kraju. Najczęściej zmieniają ich inni pracownicy delegującego przedsiębiorstwa. Delegowanie
jest nielegalne, jeśli delegowany pracownik zmienia innego, wcześniej oddelegowanego pracownika
u danej rodziny, mimo że minął okres delegacji.
Prawo europejskie stanowi, że firma delegująca musi funkcjonować „zwykle“ w kraju prowadzenia swojej
działalności (rozporządzenie WE 883/2004, art. 12 ust. 1). Firma delegująca musi podejmować przy tym
inne znaczące działania, niż tylko te związane z samą wewnętrzną administracją. Jeżeli zatem firma
ogranicza się do samego pośrednictwa w wysyłaniu pracowników do Niemiec, a pracownicy nie świadczą
pracy również w kraju delegującym, to mamy do czynienia z najmem pracowników, a ten wymaga
zezwolenia. Co za tym idzie, także w tym przypadku delegowanie jest nielegalne.
2. Dwie umowy zlecenie
Oprócz stosunku pracy, jaki zachodzi w przypadku delegowania, prawnie dopuszczalne są również inne
formy świadczenia pracy. Chodzi tu o tzw. umowy cywilnoprawne. Na ich podstawie osoba świadcząca
pracę nie posiada statusu pracownika, co oznacza, że nie mają wobec niej zastosowania przepisy prawa
pracy dotyczące czasu pracy, urlopu, nadgodzin itd. Najczęściej stosuje się tu umowę o dzieło i umowę
zlecenia. (Ekspertyza kancelarii adwokackiej Justyna Olejnik-Roszkowska, Warszawa).
Jeżeli podopieczny zatrudnia opiekunkę na podstawie jednej lub kilku umów zlecenia, oznacza to,
że stosunek zatrudnienia nie podlega niemieckiej płacy minimalnej, ani warunkom bezpieczeństwa
i higieny pracy. Działa to podobnie do zasady samozatrudnienia, w przypadku której zleceniodawca
odprowadza składki na ubezpieczenie społeczne. Należy jednak pamiętać, że w praktyce tylko jedna z tych
dwóch umów o pracę (ta zawarta w Polsce) podlega składkom na ubezpieczenie społeczne. Druga umowa
zlecenia (zawarta na usługi w Niemczech) zawiera natomiast tylko składki na ubezpieczenie zdrowotne.
Należy zwrócić uwagę również na fakt, że rozróżnienie tych dwóch rodzajów umów jest obecnie bardzo
trudne. Jeżeli umowa zlecenia zawiera uregulowania dotyczące czasu pracy, urlopu, wynagrodzenia
za nadgodziny i tym podobnych kwestii, to nie jest ona już umową zlecenia, lecz umową o pracę,
czyli klasyczną formą delegowania. Jeśli pracodawca zawrze umowę zlecenia, lecz świadczenie pracy
odpowiada stosunkowi pracy, to mamy do czynienia z obejściem przepisów prawa pracy. (Ekspertyza
kancelarii adwokackiej Justyna Olejnik- Roszkowska, Warszawa). Również kancelaria Braun Paschke
komentuje tę kwestię w następujący sposób: „naszym zdaniem takiego zleceniobiorcę należy w ramach
rozporządzenia 883/2004 traktować jako ‘zatrudnionego’, a tym samym wobec zleceniobiorców tych oraz
zatrudniających ich zleceniodawców mają zastosowanie postanowienia rozporządzenia dotyczącego
stosunku zatrudnienia i wynikające z nich skutki.“ - Ekspertyza kancelarii Braun Paschke, Warszawa.
Na co trzeba uważać?
Należy uważnie czytać umowy zawierane z firmą delegującą. Większość firm delegujących jako właściwe
dla umów określa prawo zagraniczne. Dla rodzin zatrudniających oznacza to, że w przypadku sporów
prawnych dotyczących złej jakości usług muszą one zatrudniać zagranicznego adwokata w kraju
delegującym. Niemiecki adwokat może bowiem sprawdzić umowę jedynie pod względem zgodności
z prawem niemieckim. Jako właściwość miejscową sądu wskazuje się najczęściej kraj siedziby firmy
za granicą, co również jest niekorzystne dla rodzin.
Należy zażądać przedłożenia oryginału formularza A1, wystawionego dla każdego delegowanego
pracownika i sporządzić jego kopię. W przypadku kontroli urzędu celnego można okazać ten formularz,
co pozwoli uniknąć problemów.
Nie należy wydawać poleceń pracownikowi, lecz zwracać się zawsze telefonicznie do firmy delegującej,
informując ją o swoich życzeniach.
Warto spytać pracownika czy pracuje w firmie delegującej również za granicą, czy został zwerbowany tylko
w celu oddelegowania do Niemiec.
Warto również spytać czy stosowane są dwie umowy zlecenia i sprawdzić, czy zawierają
one postanowienia odpowiadające stosunkowi pracy. W takim przypadku mamy do czynienia z obejściem
przepisów prawa pracy.