Publikacja darmowa

dr hab. Andrzej Szlęzak
profesor Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu
P r z e w ł a s z c z e n i e na zabezpieczenie rzeczy przyszłych,
rzeczy o z n a c z o n y c h co do g a t u n k u oraz n i e r u c h o m o ś c i
1. Uwagi ogólne
Rozwijające się prężnie stosunki kredytowe stawiają przed
teorią i praktyką prawa cywilnego szereg problemów, które, choć
nie nowe, nie były w przeszłości przedmiotem gruntowniejszych
badań. Składały się na to różne przyczyny, z reguły jednak dające się sprowadzić do twierdzenia, że pod rządami gospodarki
centralistycznej i państwowej kwestie związane z kredytowaniem i zabezpieczeniami kredytu nie miały istotniejszej doniosłości praktycznej. Obecnie jednak sprawa przedstawia się z
gruntu inaczej i w związku z tym powszechnie dostrzega się potrzebę głębszej refleksji nad prawnymi aspektami kredytowania.
Coraz bliższa też jest reforma prawa w tej dziedzinie. Toczą się
bowiem prace nad projektami ustaw nowelizujących prawo o zabezpieczeniach kredytu. Dołączając się do dyskusji nad zagadnieniami kredytowania, chciałbym w tym opracowaniu zastanowić
się nad dwoma problemami teoretycznymi o znakomitej doniosłości
praktycznej, mianowicie nad kwestią przewłaszczenia na zabezpieczenie rzeczy przyszłych i oznaczonych co do gatunku oraz przewłaszczeniem na zabezpieczenie nieruchomości.
Rozpocząć należałoby 1 od zbadania dwóch kwestii wstępnych
ogólniejszej natury, mianowicie charakteru prawnego przewłasz1
Pomijam omówienie innych kwestii natury ogólnej, w tym także nieporozumień wokół instytucji przewłaszczenia na zabezpieczenie. Dobrym przykładem
takich nieporozumień są orzeczenia SW w Legnicy oraz Sądu Apelacyjnego we
Wrocławiu (powołane w orzecz. SN z 19 XI 1992 r., OSN 1993, poz. 89), w któ-
111
REJENT Nr 2 - luty 1995 r.
czenia na zabezpieczenie oraz rodzaju kauzy występującej przy
przewłaszczeniu.
Powstaje najpierw pytanie, czy w przewłaszczeniu na zabezpieczenie - poza charakteryzowaniem go jako czynności wyłącznie
rozporządzającej - można dopatrywać się także czynności innego
rodzaju niż rozporządzająca, w szczególności zaś, czy można przewłaszczenie ujmować także jako tzw. czynność o podwójnym skutku (zobowiązująco-rozporządzającą)? Poza sporem jest, że przewłaszczenie na zabezpieczenie nie może być nigdy czynnością o skutku
wyłącznie obligacyjnym. W obrocie wykształciła się już bowiem dostatecznie wyraźna intuicja wiążąca z „przewłaszczeniem" zawsze
skutki rozporządzające (przeniesienie własności). Nie oznacza to
jednak, że nazwą „przewłaszczenie na zabezpieczenie" nie można objąć tzw. czynności o podwójnym skutku.
Należy zacząć od oczywistego stwierdzenia, że przewłaszczenie
na zabezpieczenie jest czynnością prawną nienazwaną, a więc taką, której treści nie można ustalić poprzez odesłanie do norm prawnych, konstruujących dany typ czynności. Można więc sobie
wyobrazić umowę określaną przez strony terminem „przewłaszczenie na zabezpieczenie" jako czynność, mocą której jedna strona najpierw zobowiązuje się do przeniesienia własności na zabezpieczenie, otrzymując w zamian zobowiązanie drugiej strony,
np. do udzielenia kredytu, po czym własność rzeczy przechodzi
na kredytodawcę z mocy ustawy lub woli stron (tj. według reguł
art. 155 § 1 lub 2 k.c. )2. Innymi słowy, stoję na stanowisku, że
2
rych sądy uznały, iż przewłaszczenie należy zakwalifikować jako zastaw, dopatrując się przy tym obejścia prawa. Stanowisko to sprostował później SN w
orzeczeniu z 19 XI 1992 r., akceptując w pełni dopuszczalność zastosowania
konstrukcji przewłaszczenia na zabezpieczenie. Gruntowna (i trafna) krytyka
poglądu podobnego do wyrażonego przez SW i Sąd Apelacyjny została przeprowadzona już z górą 20 lat temu przez J. Skąpskiego, Przewłaszczenie na zabezpieczenie, „Studnia Cywilistyczne" z. XIII-XIX, s. 305 i n. Obszerne zestawienie
literatury dotyczącej przewłaszczenia na zabezpieczenie podaje J. Pazdan,
Przewłaszczenie na zabezpieczenie, „Rejent" 1994, z. 1, s. 17 i n. Zob. też S.
Rudnicki, Zagadnienia prawa bankowego w świetle orzecznictwa, Zielona Góra
1994, s. 87-94 oraz J. Gołaczewski, Przeniesienie własności nieruchomości na
zabezpieczenie, „Rejent" 1994, z. 5, s. 38 i n.
W kwestii art. 155 § 2 k.c. podzielam pogląd J.S. Piątowskiego, [w:] J. Ignatowicz
112
Przewłaszczenie na zabezpieczenie..
strony mogą ukształtować czynność „przewłaszczenia na zabezpieczenie" albo jako czynność prawną wyłącznie rozporządzającą
(ze skutkiem w postaci przejścia własności występującym niezwłocznie lub dopiero po spełnieniu się warunku, nadejściu terminu lub podjęciu dodatkowych aktów, np. po przeniesieniu posiadania), albo jako czynność o podwójnym skutku (przy czym
skutek rzeczowy następowałby niezwłocznie lub w innej chwili,
zob. powyżej). Na marginesie można zauważyć, że konwencja terminologiczna, rozciągająca nazwę z definicji „rozporządzającą" na
czynności inne niż rozporządzające, pojawia się także w przypadku
przelewu.
Nierzadko bowiem „przelewem" nazywa się czynność prawną
o podwójnym skutku, w której właściwy przelew, tj. przeniesienie wierzytelności, poprzedza zobowiązanie do jego dokonania. O
ile stosowanie takiej terminologii w opisanym wyżej przypadku
jest błędne - bo k.c. definiuje przelew jako czynność rozporządzającą - to w odniesieniu do „przewłaszczenia na zabezpieczenie" podobny błąd nie występuje, bo nie ma kodeksowej definicji „przewłaszczenia na zabezpieczenie". Co więcej, analiza umów kredytowych
zawieranych w obrocie sugeruje, że przewłaszczenie na zabezpieczenie jest nierzadko traktowane jako umowa o podwójnym skutku.
W umowach takich banki zobowiązują się bowiem do udostępnienia określonej puli środków pieniężnych, a zarazem kredytobiorca
zobowiązuje się do ustanowienia takich czy innych zabezpieczeń, wśród nich zaś zobowiązuje się do przeniesienia własności
określonych rzeczy ruchomych na zabezpieczenie, przy czym
własność takich rzeczy albo zostaje przeniesiona na kredytodawcę,
mocą osobnej czynności prawnej rozporządzającej, albo skutek
rozporządzający następuje już z mocy postanowień zawartych w
umowie kredytowej. Wydaje się więc, że nie ma istotniejszych
(red.), System prawa cywilnego, t. II, Prawo własności i inne prawa rzeczowe,
Ossolineum 1977, s. 287), w myśl którego przeniesienie posiadania warunkujące powstanie skutku rozporządzającego nie musi przyjmować postaci odrębnej czynności prawnej, lecz może być traktowane jako dodatkowa przesłanka
skutku rozporządzającego, występująca obok wcześniejszego oświadczenia woli, z mocy którego dojdzie - po przeniesieniu posiadania - do przejścia własności na nabywcę.
113
REJENT Nr 2 - luty 1995 r.
przeszkód, by mianem„przewłaszczenia na zabezpieczenie" obejmować nie tylko czynności o skutku wyłącznie rozporządzającym, lecz także tzw. czynności o podwójnym skutku. Pomijam tu
analizę kwestii, czy w drodze interpretacji określonych postanowień umów kredytowych nie należałoby dojść do wniosku, że
chodzi nie o umowę o podwójnym skutku, lecz o umowę przedwstępną, zobowiązującą do dokonania przewłaszczenia w drodze
zawarcia osobnej umowy o skutku wyłącznie rozporządzającym.
W takim przypadku można byłoby jednak posłużyć się regułą, na
którą wskazuje piśmiennictwo, mianowicie, iż w razie wątpliwości należy przyjąć, że doszło do zawarcia umowy definitywnej o
podwójnym skutku, nie zaś umowy przedwstępnej 3 . O ile w odniesieniu do zabezpieczeń prawnorzeczowych (zastaw, hipoteka)
wątpliwości takich być nie może, bo zastaw lub hipoteka są czynnościami prawnymi z mocy ustawy wyłącznie rozporządzającymi, a
więc zobowiązać się do ustanowienia zastawu lub hipoteki można
tylko poprzez zawarcie umowy przedwstępnej 4 , to - moim zdaniem - w przypadku przewłaszczenia na zabezpieczenie możliwe
3
4
Zob. Z. Radwański, (w:] Z. Radwański (red.), System prawa cywilnego, t. III, cz.
1, Prawo zobowiązań. Część ogólna, Ossolineum 1981, s. 412.
Co do możności „przygotowania" w drodze zawarcia umowy przedwstępnej umów
innych niż zobowiązująca lub zobowiązująco-rozporządzająca zob. Z. Radwański, System prawa cywilnego, t. III, cz. 1, s. 411 oraz podana tam literatura. Autor
ten w zasadzie nie dopuszcza „przygotowywania" umów rozporządzających poprzez zawarcie umowy przedwstępnej, powołując się na usytuowanie przepisów o umowie p r z e d w s t ę p n e j w rozdziale o zobowiązaniach umownych.
Argument ten nie wydaje się przekonywający. Umieszczenie przepisów o umowie przedwstępnej w tytule o zobowiązaniach umownych jest najzupełniej właściwe, bo umowa przedwstępna jest właśnie zobowiązaniem umownym i jej
kształt winien być w tym właśnie tytule uregulowany. Ponadto pogląd o dopuszczalności „przygotowania" poprzez umowę przedwstępną wszelkich umów
jest szeroko reprezentowany w literaturze (zob. np. literatura powołana przez
Z. Radwańskiego na s. 411, przyp. 180) i winien być chyba uznany za pogląd
dominujący. Gdyby bowiem twierdzić, że „przygotowanie" np. umowy rozporządzającej może być dokonane poprzez nie będące umową przedwstępną zobowiązanie stron do zawarcia takiej umowy, to pojawiłyby się niczym nie uzasadnione
różnce co do zakresu uprawnień stron: w przypadku umowy przedwstępnej dotyczącej np. umowy sprzedaży nieruchomości dochodzenie tzw. skutku mocniejszego uzależnione byłoby od spełnienia wielu dalszych przesłanek określonych w art.
389 i 390 k.c., gdy w przypadku nie będącej umową przedwstępna umowy „przy-
114
Przewłaszczenie na zabezpieczenie..
do obrony są obie koncepcje, a wybór którejś z nich zależy od treści umowy kredytowej. Można także dodać, że dostrzeganie w
postanowieniach umowy zobowiązującej do przeniesienia własności tytułem zabezpieczenia jedynie umowy przedwstępnej mogłoby prowadzić do nieważności takich postanowień w tych
wszystkich przypadkach, w których strony nie określiły terminu, do jakiego winna być zawarta umowa definitywna, formułując jedynie np. warunek. Niebezpieczeństwa tego da się uniknąć,
dopatrując się w takich postanowieniach elementu zobowiązującego umowy o podwójnym skutku, bo w tym ostatnim przypadku dla
ważności zobowiązania ustawa nie wymaga określenia terminu, do
jakiego rozporządzenie winno nastąpić.
gotowującej" czynność rozporządzającą dochodzenie zawarcia umowy bytoby
możliwe bez konieczności dochowania przez strony dodatkowych aktów staranności. Tymczasem względy, które uzasadniają obwarowanie wystąpienia
tzw. skutku silniejszego w umowie przedwstępnej od spełnienia szeregu dodatkowych przesłanek (zob. Z. Radwański, tamże, s. 412-414), byłyby aktualne
także w przypadku umów „przygotowawczych", nie będących umowami przedwstępnymi. Dlatego też stoję na stanowisku, że instytucję umowy przedwstępnej należy stosować do „przygotowania" zawarcia każdej umowy, nie zaś tylko
umowy zobowiązującej lub umowy o podwójnym skutku. Co więcej, stoję także
na stanowisku, że nie jest w ogóle możliwe zawarcie umowy „przygotowującej"
j a k ą ś inną umowę, jeśli „przygotowanie" takie nie byłoby dokonane w drodze
umowy przedwstępnej w rozumieniu art. 389 i 390 k.c. Prima facie wniosek
taki stałby w sprzeczności z zasadą swobody umów. Dla przykładu, na pierwszy rzut oka nic nie stoi na przeszkodzie, by uznać za ważne np. bezterminowe i dokonane w zwykłej formie pisemnej zobowiązanie do ustanowienia hipoteki na zabezpieczenie jakiejś wierzytelności. Pojawiłoby się jednak wówczas
pytanie, jaki byłby skutek takiego zobowiązania, a w szczególności - czy można byłoby na jego podstawie dochodzić ustanowienia hipoteki w trybie art. 64
k.c. i 1047 k.p.c. Gdyby odpowiedź była twierdząca, to nasuwałoby się dalsze
pytanie - dlaczego ustawodawca ograniczył w tak znaczny sposób w art. 389 i
390 k.c. możność dochodzenia zawarcia umów przyrzeczonych, jeśli ich „przygotowanie" nastąpiło w drodze umowy przedwstępnej, a brak takiego ograniczenia w przypadku umów nie będących umowami przedwstępnymi? Względy
powyższe skłaniają mnie do wniosku, że w art. 389 i 390 k.c. ustawa wyznaczyła granicę swobody umów, określając cechy jedynego typu umowy, przy pomocy którego można zobowiązać się do zawarcia w przyszłości oznaczonej
umowy, bez względu na to, czy umowa przyrzeczona miałaby być umową zobowiązującą, umową o podwójnym skutku, czy umową wyłącznie rozporządzającą.
115
REJENT Nr 2 - luty 1995 r.
Pojawia się z kolei pytanie o to, jaka jest kauza „elementu zobowiązującego i rozporządzającego" przewłaszczenia na zabezpieczenie, ujmowanego jako umowa o podwójnym skutku. Panuje
przekonanie - ugruntowane przez Sąd Najwyższy 5 - iż chodzi o
tzw. causa cauendi, tj. kauzę zabezpieczającą. Konstrukcja ta jest
niejasna i budzi zasadnicze wątpliwości. Już w latach pięćdziesiątych krytykował ją W. Czachórski, wykazując - w zakresie „elementu zobowiązującego" — że w gruncie rzeczy chodzio causa obligandi, bowiem zobowiązaniu do przeniesienia własności na
zabezpieczenie odpowiada tu zobowiązanie drugiej strony do udzielenia kredytu 6 . Dodajmy też, że w zakresie „elementu rozporządzającego" przeniesienie własności następuje soluendi causa, tj.
podstawą prawną rozporządzenia jest istnienie ważnego zobowiązania do przeniesienia własności, z którego dłużnik zostaje
zwolniony z chwilą przejścia własności rzeczy na kredytodawcę'.
Nie ma więc potrzeby konstruować dla przewłaszczenia na zabezpieczenie jakiejś osobnej kauzy, skoro zadowalająco opisują
sytuację kauzy „tradycyjne". Co więcej, należy w pełni podzielić
krytyczny pogląd W. Czachórskiego, że to, co kryje się pod pojęciem causa cauendi, to nic innego jak charakterystyka roli gospodarczej pełnionej przez czynność zabezpieczającą w obrocie.
Innymi słowy, równie dobrze można byłoby dla umowy renty wyróżnić „kauzę alimentacyjną", a dla umowy użyczenia, najmu czy
dzierżawy „kauzę użytkową". Takie określenia pozwalałyby może należycie scharakteryzować efekt gospodarczy, powstający w
wyniku wykonania odpowiednich zobowiązań, nie pomogłyby
jednak określić rodzaju podstawy prawnej dla zobowiązania do
świadczenia czy samego świadczenia. Posługując się nadal przykładem podanym powyżej, dla zobowiązania do świadczenia odpłatnej renty kauzą jest istnienie wzajemnego zobowiązania dru6
6
7
Zob. orzecz. SN z 10 V 1948 r., OSN 1948, poz. 58; orzecz. SN z 19 XI 1992 r.,
OSN 1993, poz. 89.
Zob. W. Czachórski, Czynności prawne przyczynowe i oderwane w polskim prawie cywilnym, Warszawa 1952, s. 170-171. Pogląd W. Czachórskiego podzieli!
też W.J. Katner, Przeniesienie własności rzeczy ruchomych, Łodź 1988, s. 187188.
Tak samo J.W. Katner, Przeniesienie..., s. 188.
116
Przewłaszczenie na zabezpieczenie..
giej strony do zapłaty (causa obligandi), zaś dla świadczenia poszczególnych rat rentowych kauzą jest istnienie ważnego zobowiązania do dokonywania płatności rentowych (causa soluendi).
Powyższe uwagi, porządkujące kwestie wstępne, pozwoliły
ustalić, iż „przewłaszczenie na zabezpieczenie" można traktować
jako czynność wyłącznie rozporządzającą, dokonywaną w wykonaniu wcześniej zawartej umowy przedwstępnej, albo jako czynność o podwójnym skutku, prowadzącą do przeniesienia własności na zabezpieczenie według reguł określonych w art. 155 k.c. Z
kolei, kauzą przewłaszczenia jest albo causa acąuirendi vel obligandi, albo causa sovendi", w zależności od tego, czy analizie
poddajemy element zobowiązujący, czy rozporządzający czynności. Niczego zaś nowego - poza sprecyzowaniem roli gospodarczej w
obrocie - nie wnosi określenie kauzy przewłaszczenia jako causa
cavendi i dlatego z pojęcia tego należałoby zrezygnować. Szerzej
zaś, causa w ogóle nie służy definiowaniu funkcji gospodarczej
przysporzenia, lecz określaniu ważności przysporzenia poprzez
poszukiwanie jego podstawy prawnej w innym, wcześniejszym
lub równoczesnym zdarzeniu prawnym 8 .
8
Takie określenie kauzy można uznać za błędne w odniesieniu do tradycyjnie
wyróżnianej causa donandi. Pojawia się jednak pytanie - czy wyróżnianie
causa donandi jest w ogóle potrzebne? Causa donandi da się rozsądnie wyjaśnić jedynie na gruncie tzw. koncepcji subiektywnej, ujmującej kauzę w kategoriach psychologicznych, tj. gdzie causa stanowi wyobrażony cel jako motyw
sprawczy przysporzenia (zob. Z. Radwański, Prawo cywilne - Część ogólna,
Warszawa 1993, s. 149). Koncepcja ta jest jednak zawodna i na gruncie teorii
czynności prawnej jako czynności konwencjonalnej winna być odrzucona. Trzeba także zauważyć, że rezygnacja z causa donandi nie prowadzi do istotniejszego osłabienia ochrony osoby dokonującej nieodpłatnej czynności prawnej.
Skoro przyjąć, że causa donandi chroni przysporzającego w ten sposób, że wykazanie przez niego braku zamiaru nieodpłatnego przysporzenia prowadzi do
nieważności czynności prawnej przysporzającej, to ten sam efekt osiągnie się
poprzez powołanie się na błąd jako wadę oświadczenia woli. Wszak w przypadku czynności nieodpłatnych nie wchodzą w grę ograniczenia z art. 84 k.c., tj.
powołanie się na błąd dopuszczalne jest także wtedy, gdy błąd nie został wywołany przez drugą stronę, gdy druga strona nie wiedziała o błędzie albo gdy
nie mogła z łatwością go zauważyć. Koncepcja kauzy rozszerza co prawda ochronę w czasie, bo powołanie się na brak zamiaru nieodpłatnego przysporzenia
117
REJENT Nr 2 - luty 1995 r.
2. Przewłaszczenie na zabezpieczenie rzeczy przyszłych
oraz rzeczy oznaczonych co do gatunku 9
Jednym z celów kredytowania jest finansowanie inwestycji.
Nierzadko jednak potencjalny kredytobiorca nie jest w stanie, w
chwili zaciągania kredytu, udzielić zabezpieczeń o jakości zadowalającej kredytodawcę. Inwestor może bowiem w chwili zaciągania kredytu nie dysponować majątkiem dostatecznie atrakcyjnym dla kredytodawcy jako przedmiot zabezpieczenia. Majątek
taki co prawda powstanie, jednak dopiero w wyniku zrealizowa-
!l
byloby możliwe także po upływie roku od chwili wykrycia błędu, jednak powstałaby wówczas zasadnicza wątpliwość, czy przy zakreśleniu przez ustawę
terminu zawitego dla błędu można byłoby, w podobnym (jeśli nie identycznym)
stanie faktycznym jak występujący w przypadku błędu, powoływać się na nieważność przysporzenia ze względu na brak kauzy bez ograniczenia w czasie
dla takiego żądania. Reasumując, jestem zwolennikiem rezygnacji z pojęcia
causa donandi jako nieprzydatnego na gruncie teorii konwencjonalnych czynności prawnych. Natomiast na tym samym gruncie należycie pełnią swą rolę
zobiektywizowane kauzy acąuirendi vel obligandi oraz soluendi. Ta pierwsza
pozwalałaby uznać za ważne przysporzenie, któremu towarzyszy ważne przysporzenie po drugiej stronie; causa soluendi zaś pozwalałaby uznać za ważne
przysporzenie dokonane w wykonaniu wcześniejszego ważnego zobowiązania
do świadczenia. Rezygnacja z pojęcia causa donandi oznacza zarazem, że bezprzedmiotowe stałoby się poszukiwanje kauzy dla niektórych czynności prawnych nieodpłatnych. W szczególności, należałoby zrezygnować z dopatrywania się kauzy dla nieodpłatnej czynności zobowiązującej oraz nieodpłatnej
czynności do rozporządzenia (np. dla zobowiązania do rozporządzenia w umowie darowizny). Zamiast konstruować kauzę o zabarwieniu psychologicznym,
wystarczyłoby dokonać analizy treści czynności prawnej i zbadać, czy zachowanie dokonującego czynność prawną wskazywało na nieodpłatność jako element
jej treści. Jeśli nie, składający oświadczenie woli będzie miat możliwość uchylenia się od skutków prawnych swego oświadczenia. Innymi słowy, tak jak bezprzedmiotowe jest poszukiwanie kauzy w czynnościach innych niż przysparzające, tak - w myśl koncepcji prezentowanej powyżej - bezprzedmiotowe będzie
poszukiwanie kauzy dla nieodpłatnych czynności zobowiązujących oraz nieodpłatnych czynności zobowiązujących do rozporządzenia. Kwestię zaś ważności
(niewadliwości) takich zobowiązań da się zadowalająco rozstrzygnąć poprzez
analizę zachowania strony, dokonaną z punktu widzenia norm konstruujących
wady oświadczenia woli.
Poniższe wywody, choć posługujące się przykładem rzeczy przyszłych, dotyczą
w równym stopniu rzeczy oznaczonych co do gatunku. Art. 155 § 2 k.c. przewi-
118
Przewłaszczenie na zabezpieczenie..
nia inwestycji. W takiej sytuacji kredytodawcy zmuszeni są nierzadko poprzestawać na zabezpieczeniach o niskiej jakości, licząc
zarazem, że po zrealizowaniu inwestycji rozszerzą zakres zabezpieczeń na majątek powstały w drodze wykorzystania kredytu.
Instrumentem mogącym zaradzić problemom wskazanym powyżej mogłoby okazać się przewłaszczenie rzeczy przyszłych, tj.
majątku, który ma zostać wytworzony (nabyty) ze środków udostępnionych przez kredytodawcę. Taka forma zabezpieczenia byłaby dlań szczególnie atrakcyjna, bowiem przewłaszczenie następowałoby z mocy umowy zawartej przed udostępnieniem kredytu.
Innymi słowy, po zawarciu umowy kredytowej i wytworzeniu maj ą t k u nie pojawiałaby się konieczność ponownego dokonywania
czynności prawnej z kredytobiorcą. Nie potrzeba dodawać, że po
uzyskaniu kredytu kredytobiorca może być znacznie mniej skłonny
do rozmów z kredytodawcą na temat dodatkowych zabezpieczeń;
poza tym sytuacja majątkowa kredytobiorcy może w międzyczasie
zmienić się na tyle, że nie będzie on miał możliwości udzielenia dalszych zabezpieczeń, np. wówczas, gdy po uzyskaniu pierwszego
kredytu zaciągnął dalsze i na zabezpieczenie później uzyskanych
kredytów wykorzystał majątek wytworzony ze środków dostarczonych przez pierwszego kredytodawcę itd.
Na uboczu pozostawmy instrumenty, które mogą przygotować
grunt pod przyszłe zabezpieczenia. Myślę tu o umowie przedwstępnej zobowiązującej do zawarcia umowy przewłaszczającej (rozumianej jako umowa o skutku wyłącznie rozporządzającym) oraz o
umowie o s k u t k u wyłącznie obligacyjnym, zobowiązującej do
późniejszego przeniesienia własności na zabezpieczenie w drodze
osobnej czynności prawnej. W obu tych sytuacjach pojawia się
bowiem konieczność dokonania takiej dodatkowej czynności prawnej, co z przyczyn wskazanych wyżej nie leży w interesie kredytodawcy. Sądowe zaś dochodzenie obowiązku złożenia oświadczenia woli jest z reguły czasochłonne i kosztowne, co także nie
duje bowiem identyczny mechanizm przejścia własności dla obu kategorii rzeczy. W obu tych przypadkach dla przejścia własności wymagane jest przeniesienie posiadania, co z kolei wymaga dokonania indywidualizacji rzeczy, pozwalającej na stwierdzenie, co stanowi przedmiot przeniesienia własności.
119
REJENT Nr 2 - luty 1995 r.
będzie leżało w interesie kredytodawcy. Natomiast rozwiązaniem
atrakcyjnym z punktu widzenia interesów kredytodawcy może okazać się umowa zobowiązująco-rozporządzająca lub warunkowa umowa rozporządzająca przewłaszczająca na zabezpieczenie rzeczy przyszłe10. Umowa taka stanowiłaby, że własność rzeczy przechodzi
automatycznie na kredytodawcę z chwilą uzyskania przez kredytobiorcę własności takich rzeczy, która to chwila byłaby zarazem
momentem spełnienia przesłanki z art. 155 § 2 k.c., tj. przeniesienia posiadania rzeczy na nowego właściciela (a pośrednio, że byłaby ona zarazem momentem dokonania indywidualizacji rzeczy, pozwalającej na precyzyjne określenie przedmiotu przewłaszczenia).
Umowy takie nie są zjawiskiem nieznanym praktyce. Powstają
jednak w związku z nimi kontrowersje teoretyczne, a podstawowy argument przytaczany przeciwko takim umowom wyprowadza
się z brzmienia art. 155 § 2 k.c. Wskazuje się w szczególności, że
skoro dla przeniesienia własności niezbędne jest przeniesienie posiadania, to warunkowe przewłaszczenie (rozumiane jako warunkowa umowa rozporządzająca lub jako bezwarunkowa umowa zobowiązująca do rozporządzenia objętego warunkiem) nie
może automatycznie doprowadzić do przejścia własności pomiędzy
kredytobiorcą a kredytodawcą, bo w relacji między nimi nie dochodzi - po zawarciu takiej warunkowej umowy - do przeniesienia
posiadania rzeczy przyszłych w żaden ze znanych kodeksowi
sposobów. Argumenty takie nie są trafne. Choć bowiem nie ulega wątpliwości, że w chwili zawarcia warunkowej umowy rozporządzającej
lub umowy zobowiązującej do rozporządzenia pod warunkiem, nie
może dojść do przeniesienia posiadania w stosunku do rzeczy przyszłych, bo rzeczy tych kredytobiorca nie ma jeszcze w swej dyspozycji, nie ma przeszkód, by po p o w s t a n i u takich rzeczy (i po
nabyciu przez kredytobiorcę prawa własności do nich) przeniesienie posiadania nie miało nastąpić z mocy wcześniej zawartej u m o w y (tak jak może dojść do przeniesienia własności rzeczy
10
Wydaje się, że rzeczami przyszłymi będą tu nie tylko rzeczy, które nie istnieją
w chwili zawierania umowy, ale także rzeczy, które istnieją, lecz które w chwili
zawierania umowy nie stanowią własności kredytobiorcy (tj. ściślej: którymi
kredytobiorca nie może rozporządzać).
120
Przewłaszczenie na zabezpieczenie..
z mocy umowy zawartej przed powstaniem takich rzeczy). Wśród
sposobów przeniesienia posiadania kodeks wymienia wszak przeniesienie posiadania samoistnego w drodze umowy, z zawiadomieniem
posiadacza zależnego lub dzierżyciela o tym fakcie (art. 350 k.c.),
jak również w drodze umowy, o której mowa w art. 351 k.c. (tzw.
traditio brevi manu)u, lub wreszcie w postaci tzw. constitutum possessorium, tj. umownego przeniesienia posiadania, przekształcającego posiadanie samoistne w posiadanie zależne lub w dzierżenie,
mające swą podstawę w stosunku prawnym, który strony jednocześnie ustaliły (art. 349 k.c.).
Nie widać żadnych szczególnych powodów, dla których strony
nie mogłyby zawrzeć wcześniej umowy, z mocy której w terminie p ó ź n i e j s z y m doszłoby do przeniesienia posiadania, przy
czym strony ustaliłyby zarazem w takiej wcześniejszej umowie rodzaj stosunku prawnego, w ramach którego kredytobiorca byłby
uprawniony do korzystania (i posiadania lub dzierżenia w sensie
prawnym) z przewłaszczonych rzeczy. Rzecz jasna, zarówno przeniesienie posiadania samoistnego na kredytodawcę (przekształcenie
dotychczasowego posiadania samoistnego kredytobiorcy w posiadanie zależne), jak i powstanie stosunku prawnego uzasadniającego
posiadanie zależne kredytobiorcy, nastąpiłoby dopiero wówczas,
gdy kredytobiorca nabyłby już własność danej rzeczy. W związku
zaś z takim nabyciem musiałoby dojść do zindywidualizowania
rzeczy (bo inaczej kredytobiorca nie mógłby nabyć własności od
osoby trzeciej), co z kolei byłoby przesłanką dojścia do skutku
umownego przeniesienia posiadania przewidzianego w umowie
przewłaszczeniowej i będącego warunkiem przejścia - z mocy tej
umowy - własności rzeczy na kredytobiorcę tytułem zabezpieczenia.
Należy zauważyć, że dla powstania niektórych stosunków prawnych, będących podstawą posiadania zależnego (np. dla użycze11
W poniższych wywodach pominięta zostanie problematyka art. 350 k.c. w kontekście przewłaszczenia; wywody dotyczące constitutum possessorium należy
odpowiednio odnieść także do przeniesienia posiadania, o którym mowa w art.
350 k.c. Pominięta także zostanie problematyka przeniesienia posiadania w
drodze traditio breui manu (art. 351 k.c.); jest mało prawdopodobne, by sytuacja taka wystąpiła w typowych stosunkach kredytowych.
121
REJENT Nr 2 - luty 1995 r.
nia, przechowania, depozytu nieprawidłowego), warunkiem sine
qua non jest faktyczne w y d a n i e rzeczy (a nie tylko przeniesienie posiadania w inny sposób niż poprzez wydanie rzeczy). Będzie tak w przypadku tzw. czynności prawnych realnych, dla których ważności niezbędne jest przeniesienie władztwa faktycznego
nad rzeczą. W analizowanej teraz sytuacji dokonanie realnej czynności prawnej następowałoby więc dwuetapowo. Najpierw - z mocy
zawartej wcześniej umowy przewłaszczeniowej- pojawiałyby się
oświadczenia woli stron. Nie prowadziłyby one jednak do powstania
stosunku prawnego, o którym mowa w art. 349 k.c.; powstawałby on
dopiero po wydaniu rzeczy12.
Nie wydaje się wszakże, by dla skutecznego dokonania czynności prawnej realnej konieczne było w każdej sytuacji wydanie
rzeczy (rozumiane jako fizyczne przemieszczenie rzeczy od właściciela do posiadacza zależnego. Można tu posłużyć się prostym przykładem. Otóż, gdyby rzecz będąca własnością np. prowadzącego przechowalnię bagażu została nabyta przez klienta przechowawcy i
nabywca, nie obejmując nawet rzeczy we władanie, powierzyłby
ją od razu na przechowanie byłemu właścicielowi (przy czym rzecz
pozostawałaby przez cały czas w miejscu, w którym znajdowała
się w chwili zawarcia umowy sprzedaży), trudno byłoby argumentować, że skoro nie doszło do wydania rzeczy, to nie doszło do zawarcia umowy przechowania. Do wydania rzeczy nie doszło tylko dlatego, że rzecz już wcześniej pozostawała we władaniu późniejszego
jej przechowawcy. Tę samą myśl wyraża art. 349 k.c. stanowiąc,
iż dotychczasowy posiadacz samoistny ma zachować rzecz w swoim
władaniu, nie zaś że rzecz najpierw winna być wydana nowemu
posiadaczowi samoistnemu, ten zaś winien następnie oddać ją
nowemu posiadaczowi zależnemu w celu jej przechowywania lub
używania w ramach umowy użyczenia. Nie inaczej byłoby w przypadku przewłaszczenia na zabezpieczenie. Jest oczywiste, że oddanie kredytobiorcy przewłaszczonej rzeczy przez kredytodawcę
12
Możliwość „etapowego" dokonywania czynności prawnych realnych (tj. możliwość rozdzielenia w czasie oświadczenia woli od wydania rzeczy) akceptuje
także (choć z zastrzeżeniami) S. Grzybowski, |w:) W Czachórski (red.), System
prawa cywilnego, t. I, Część ogólna, Ossolineum 1985, s. 490.
122
Przewłaszczenie na zabezpieczenie..
(w celu wypełnienia wymogu realności przy ustanawianiu stosunku prawnego, o którym mowa w art. 349 k.c.) nie wchodzi w
grę. Kredytodawca nigdy bowiem nie miał władztwa faktycznego
nad rzeczą, a więc nie mógł władztwa takiego przenieść na kredytobiorcę; od chwili uzyskania przez kredytobiorcę własności
rzeczy, pozostawała ona stale w dyspozycji kredytobiorcy. Innymi słowy, w przypadku przewłaszczenia dotyczącego rzeczy przyszłych przeniesienie posiadania zależnego na kredytobiorcę mogłoby nastąpić na mocy zawartej wcześniej umowy, o której mowa w
art. 349 k.c., i to bez obowiązku późniejszego wydania rzeczy kredytobiorcy przez kredytodawcę (gdyby strony postanowiły, że
stosunek prawny, o którym mowa w art. 349 k.c., miałby być
przechowaniem, użyczeniem, depozytem nieprawidłowym czy innym stosunkiem prawnym powstającym w drodze czynności realnej). Powtórzmy, że w przypadku czynności realnych obowiązek
wydania rzeczy pojawia się tylko wtedy, gdy przyszły korzystający z rzeczy nie ma jej jeszcze w swym władaniu. Jeśli natomiast
osoba taka rzeczą już włada, dokonanie realnej czynności prawnej sprowadza się wyłącznie do złożenia oświadczenia woli. Należy podkreślić, że podobne odstępstwo od wymogu realności formułuje kodeks cywilny wyraźnie w odniesieniu do ustanowienia
zastawu w sytuacji, gdy rzecz znajduje się w dzierżeniu wierzyciela (art. 307 § 2 k.c.). Do ustanowienia zastawu wystarczy wówczas sama umowa; nie sposób zakładać, że inaczej miałoby być w
przypadku pozostałych realnych czynności prawnych. Pogląd
przeciwny prowadziłby bowiem do paradoksalnego wniosku, że
prawnie niemożliwe byłoby zawarcie umowy przechowania w odniesieniu do rzeczy, którą przyszły przechowawca władałby, zanim
stałaby się ona przedmiotem umowy przechowania. Ów paradoks
wynikałby, z faktu, iż rzecz taka nie została przechowawcy oddana
w celu jej przechowywania, a więc nie spełniona byłaby przesłanka dojścia do skutku umowy przechowania i stąd nie mogłoby dojść do zawarcia takiej umowy.
Reasumując, w przypadku zabezpieczenia spłaty kredytu w
drodze warunkowego przewłaszczenia na zabezpieczenie rzeczy
przyszłych, całość operacji wyglądałaby następująco:
123
REJENT Nr 2 - luty 1995 r.
a) Pierwszym etapem byłoby uzyskanie przez kredytobiorcę
własności rzeczy od osoby trzeciej (z zachowaniem trybu przewidzianego w art. 155 § 1 lub 2 k.c.). Można tutaj pominąć analizę
kwestii, czy w transakcji pomiędzy k r e d y t o b i o r c ą a osobą
trzecią rzecz - będąca w rozumieniu umowy pomiędzy kredytobiorcą a k r e d y t o d a w c ą rzeczą przyszłą - była rzeczą oznaczoną co do tożsamości, co do gatunku lub również rzeczą przyszłą. Dla potrzeb niniejszych rozważań wystarczy przyjąć,że
transakcja pomiędzy kredytobiorcą a osobą trzecią spowodowała
skuteczne nabycie własności przez kredytobiorcę, a więc że spełnione zostały przesłanki przejścia własności na nabywcę przewidziane
w art. 155 § 1 lub 2 k.c. Trzeba jednak zaznaczyć że po nabyciu
własności rzeczy przez kredytobiorcę mogła ona pozostać rzeczą
oznaczoną co do tożsamości lub - wskutek utraty przez nią cech ją
indywidualizujących - mogła stać się rzeczą oznaczoną tylko co do
gatunku (np. kredytobiorca nabył własność tony surowca, którą
zmieszał z takim samym surowcem nabytym wcześniej). Jednak
zanim doszło do takiego przekształcenia, rzecz taka poddana została skutkowi umowy przewłaszczeniowej, tj. własność rzeczy przeszła na kredytodawcę. Skoro bowiem mogło dojść do nabycia
w ł a s n o ś c i rzeczy przez kredytobiorcę od osoby trzeciej,
musiało dojść do należytego zindywidualizowania rzeczy,
tym samym w i ę c wystąpiły przesłanki wystarczające dla
u r u c h o m i e n i a m e c h a n i z m ó w przewłaszczeniowych, przew i d z i a n y c h w u m o w i e zawartej wcześniej pomiędzy kredytobiorcą a kredytodawcą.
b) Uzyskanie własności rzeczy przez kredytobiorcę oznaczałoby więc początek drugiego etapu, tj. etapu, na którym wchodziłyby w życie skutki zawartej wcześniej pomiędzy kredytobiorcą i
kredytodawcą umowy przewłaszczeniowej. W jej ramach dochodziłoby do dwóch dalszych operacji. Po pierwsze - nastąpiłoby (z
mocy wcześniej zawartej umowy) przeniesienie na kredytodawcę
posiadania samoistnego rzeczy (art. 155 § 2 k.c.), co z kolei stanowiłoby warunek uzyskania przezeń własności rzeczy tytułem zabezpieczenia. Przeniesienie posiadania dokonywałoby się z mocy
przewidzianego w umowie przewłaszczeniowej przekształcenia posiadania samoistnego kredytobiorcy w jego posiadanie zależne
124
Przewłaszczenie na zabezpieczenie..
albo dzierżenie, w trybie art. 349 k.c., z równoczesnym pojawieniem się posiadania samoistnego po stronie kredytodawcy. Po
drugie zaś - powstawałby zarazem przewidziany w art. 349 k.c.
stosunek prawny, będący podstawą posiadania zależnego lub
dzierżenia, tj. uprawnienia do korzystania z rzeczy cudzej przez
kredytobiorcę. Gdyby zarazem stosunek taki miał cechy realnej
czynności prawnej, winno dojść do wydania rzeczy nowo wykreowanemu posiadaczowi zależnemu (dzierżycielowi), co w analizowanej sytuacji sprowadzałoby się do pozostawienia rzeczy we
władaniu kredytobiorcy. Należy też podkreślić, że ani z art. 155
§ 2 k.c., ani z art. 349 k.c. nie wynika, by oświadczenie woli, dotyczące przeniesienia posiadania (oraz dotyczące wykreowania stosunku prawnego, w ramach którego dotychczasowy posiadacz
samoistny zatrzymałby rzecz w swym władaniu jako posiadacz
zależny lub dzierżyciel), musiało być złożone dopiero po uzyskaniu przez kredytobiorcę własności danej rzeczy. Oświadczenia takie można złożyć w każdym czasie, natomiast ich skutki (przeniesienie posiadania, warunkujące przejście własności rzeczy
przyszłych na kredytodawcę, połączone z powołaniem do życia
stosunku prawnego, w ramach którego posiadacz zależny lub
dzierżyciel mógłby korzystać z rzeczy) powstać mogłyby dopiero
po uzyskaniu przez kredytobiorcę własności rzeczy podlegającej
przewłaszczeniu. Wreszcie, w wyniku spełnienia przesłanek z
art. 155 § 2 (poprzez dokonanie przeniesienia posiadania w trybie art. 349 k.c.) kredytobiorca stawałby się - z mocy wcześniej
zawartej umowy przewłaszczeniowej - właścicielem rzeczy na
czas (pod warunkiem), który strony w umowie tej określiły.
3. P r z e w ł a s z c z e n i e nieruchomości na zabezpieczenie
O ile w odniesieniu do ruchomości dopuszczalność przewłaszczenia ich na zabezpieczenie nie budzi większych wątpliwości 13
i konstrukcja ta jest powszechnie stosowana w obrocie, to instytucja przewłaszczenia na zabezpieczenie nieruchomości - po dość
13
Pomijając powoływane wcześniej orzeczenie, którego nie sposób jednak uznać, za
wyraz panującego stanowiska, oraz przyjmując, że starsze poglądy doktryny
125
REJENT Nr 2 - luty 1995 r.
zasadniczych sprzeciwach ze strony Sądu Najwyższego 14 oraz doktryny 15 - nie przetarła sobie, jak dotąd, drogi do praktyki. Natomiast w doktrynie pojawiły się ostatnio głosy za dopuszczalnością
zastosowania tej konstrukcji 16 ; argumenty prawne przytaczane
przez powołanych autorów wspierają się generalnie na linii zarysowanej przez A. Ohanowicza w glosie, w której wypowiadał
się on za dopuszczalnością przewłaszczenia nieruchomości na zabezpieczenie17.
Nie ulega wątpliwości, że względy, na które powołuje się SN w
głosowanym przez A. Ohanowicza orzeczeniu, jak również okoliczności podnoszone przez J. Skąpskiego 18 nie wytrzymują krytyki,
pierwsze z racji wadliwej argumentacji prawnej, drugie zaś - ze
względu na odmienne warunki prawne i gospodarcze w porównaniu z czasem, w którym autor publikował swe opracowanie.
Rozpoczynając od argumentacji J. Skąpskiego 19 , nie można
obecnie twierdzić, że o niedopuszczalności przewłaszczenia na
zabezpieczenie nieruchomości decydują odmienności społecznogospodarczego przeznaczenia prawa własności ruchomości i nieruchomości. Nieruchomości, tak jak i ruchomości, biorą dziś na
równi udział w obrocie gospodarczym i stanowią częstokroć jedyny istotny przedmiot zabezpieczenia. Gdy zaś chodzi o nieruchomości budynkowe i lokalowe, ochrona interesów lokatorów realizo-
14
15
17
18
19
(zob. literatura podana w opracowaniu J. Skąpskiego, Przewłaszczenie..., s.
312) zostały przekonywająco obalone przez ostatnio powołanego autora.
Zob. orzecz. SN z 3 II 1960 r. (OSPiKA 1961, poz. 75) oraz aprobująca glosa W.
Siedleckiego; oraz orzecz. SN z 24 IV 1964 r. (OSPiKA 1965, poz. 229) z krytyczną glosą A. Ohanowicza.
Zob. krytyczna glosa W. Siedleckiego powołana w poprzednim przypisie oraz J.
Skąpski, Przewłaszczenie..., s. 321-323. Zob. też A. Szpunar, O powierniczych
czynnościach prawnych, „Acta Universitatis Lodziensis, Folia Iuridica 57"
1993, s. 13.
26
Zob. N. Struś, Dwa sposoby powie
1992, z. 11-12, s. 36-39; J. Pazdan, Przewłaszczenie..., s. 20-25; J. Gołaczyński,
Przeniesienie własności..., s. 38-52.
Zob. A. Ohanowicz, Glosa do orzecz. SN z 24 IV 1964 r., OSPiKA 1965, poz.
229.
Nie jest możliwa polemika z poglądami J. Skąpskiego; nie powołał on bowiem
żadnych nowych argumentów.
Tenże, Przewłaszczenie..., s. 322.
126
Przewłaszczenie na zabezpieczenie..
wana jest poprzez instrumenty prawa lokalowego, spółdzielczego oraz cywilnego i jest na tyle intensywna, że nierzadko przesądza o nieatrakcyjności dla kredytodawcy oferowanego przez
kredytobiorców zabezpieczenia hipotecznego. Te same względy
pojawiłyby się także w przypadku przewłaszczenia nieruchomości
na zabezpieczenie, gdyby uznać konstrukcję tę za dopuszczalną. Po
wtóre - zarzut obejścia prawa także nie wydaje się uzasadniony.
To, że w przypadku nieruchomości prawo nie dopuszcza zastawu
ręcznego, nie wydaje się spowodowane obawami o wyzysk dłużnika, lecz po prostu tym, że w przypadku hipoteki nie powstają
zagrożenia takie, jak w przypadku zastawu. Nieruchomości nie da
się ukryć przed wierzycielem hipotecznym, łatwo zaś byłoby ukryć
przed zastawnikiem ruchomość, gdyby nie to, że dla skuteczności
zastawu ruchomość trzeba wydać zastawnikowi lub osobie, na
którą strony się zgodzą. Ponadto, w stosunku do nieruchomości istnieje przejrzysty system ewidencji praw (księgi wieczyste), brak
zaś takiego systemu w odniesieniu do ruchomości. Tam zaś, gdzie
prawo system taki konstruuje (rejestrowy zastaw bankowy), odstępuje się od wymogu wydania rzeczy zastawnikowi. Po trzecie
- nie wydaje się trafny argument, że w przypadku nieruchomości
przeciwko przewłaszczeniu przemawia ewentualna dysproporcja
pomiędzy wartością wierzytelności zabezpieczonej a wartością nieruchomości. Sytuacja taka może wszak wystąpić także w przypadku
ruchomości. Wreszcie, nie można zgodzić się z argumentem, że wystarczającą formę zabezpieczenia na nieruchomości stanowi hipoteka. Przywileje egzekucyjne przyznane przez ustawę bankom
(art. 1025 k.p.c.) powodują, że wierzyciele hipoteczni pozbawieni
są ochrony swych wierzytelności. Po zaspokojeniu roszczeń Skarbu Państwa i banków niewiele z reguły zostaje dla innych wierzycieli, nawet dla tych, którzy byli na tyle staranni, że zażądali, by
dłużnik udzielił zabezpieczenia hipotecznego.
Przechodząc do argumentacji Sądu Najwyższego przedstawionej w orzeczeniu głosowanym przez A. Ohanowicza, należy się zgodzić z glosatorem, że zarzut przeniesienia na kredytodawcę własności nieruchomości pod warunkiem nie jest uzasadniony, skoro to
nie przeniesienie własności na kredytodawcę objęte jest warunkiem, lecz powrotne przejście własności na kredytobiorcę. Z tego
127
REJENT Nr 2 - luty 1995 r.
punktu widzenia nie byłoby więc przeszkód dla dopuszczalności
przewłaszczenia nieruchomości dla zabezpieczenia.
Natomiast pojawia się pytanie - czy inne względy nie przemawiają przeciwko dopuszczalności takiej konstrukcji? Na pierwszy plan wysuwa się tu zarzut, że istotą przewłaszczenia na zabezpieczenie winien być jego powierniczy charakter, tj. że kredytodawca, choć staje się właścicielem, winien nim być tylko na czas
spłaty kredytu, po czym własność winna przejść z powrotem na
kredytobiorcę, i to już z mocy postanowień umowy zawartej przy
udzielaniu kredytu, nie zaś po jego spłacie. Innymi słowy, sensem tej instytucji jest przyznanie kredytodawcy prawa własności
tylko o tyle, o ile niezbędne to jest dla należytego zabezpieczenia
kredytu i tylko na czas jego spłaty. Trzeba przy tym zauważyć, że
o ile względnie łatwo można uzyskać „automatyzm" powrotnego
przejścia własności na kredytobiorcę w przypadku ruchomości,
bo czynność prawna zobowiązująca do powrotnego przeniesienia
własności rzeczy ruchomych może - na ogólnych zasadach art. 155
k.c. - wywołać skutek rozporządzający, nawet jeśli powrotne przejście własności uzależnione jest od spełnienia się warunku (spłata
kredytu) 20 , o tyle w przypadku nieruchomości na przeszkodzie
stałby zakaz z art. 157 § 1 k.c. Po spłaceniu kredytu strony musiałyby więc dokonać osobnej czynności prawnej, przenoszącej
własność nieruchomości z powrotem na kredytobiorcę. Gdyby
zaś kredytodawca nie zechciał czynności takiej dokonać, powrotne przeniesienie własności musiałoby się odbyć w trybie przewidzianym w art. 64 k.c. i art. 1047 k.p.c., tj. dopiero w wyniku
uzyskania przez kredytobiorcę stosownego orzeczenia sądowego,
zastępującego oświadczenie woli kredytodawcy. Nie potrzeba dodawać, że brak „automatyzmu" w powrotnym przejściu własności stanowi poważną ułomność instytucji przewłaszczenia na zabezpieczenie nieruchomości i powoduje, że tak skonstruowana
20
Podobnie K. Gandor, Prawa podmiotowe tymczasowe, Warszawa 1968, s. 25 i
n. oraz J. S. Piątowski, [w:] W. Czachórski (red.), System prawa cywilnego, t.
II, Prawo własności i inne prawa rzeczowe, Ossolineum 1977, s. 233-234. Inaczej - moim zdaniem błędnie - J. Skąpski, Przewłaszczenie..., s. 320-321, który
uzasadnia swoje stanowisko względami funkcjonalnymi.
128
Przewłaszczenie na zabezpieczenie..
transakcja nie odpowiada celowi, który ma na względzie. Można
nawet twierdzić, że wada ta jest na tyle poważna, że wyklucza
możliwość przyjęcia, iż na gruncie prawa polskiego przewłaszczenie nieruchomości na zabezpieczenie jest dopuszczalne. Konstrukcja przewłaszczenia powinna bowiem sprowadzać się nie
tylko do przeniesienia na kredytodawcę własności nieruchomości, lecz winna także obejmować powrotne jej przejście na kredytobiorcę, i to bez konieczności dokonywania osobnej czynności
prawnej. W przeciwnym razie zatraca się powierniczy charakter
przewłaszczenia i otwiera się droga do argumentacji, że jest ono
sprzeczne z właściwością (naturą) stosunku prawnego o charakterze zabezpieczającym (art. 353 1 k.c.) i stąd nie mieści się w granicach swobody umów 21 zakreślonych przez przepisy kodeksu cywilnego.
Z drugiej jednak strony trzeba zdawać sobie sprawę, że powoływanie się na „powierniczy charakter" przewłaszczenia jest zabiegiem nie do końca uprawnionym. Kodeks cywilny nie wyznacza bowiem w żaden sposób ustawowego typu czynności typu
21
Argument A. Szpunara, O powierniczych..., s. 9, iż zasada swobody umów dotyczy zobowiązań i nie obejmuje prawa rzeczowego, jest mało precyzyjny. Skoro przewłaszczenie na zabezpieczenie dokonuje się w drodze umowy, mamy do
czynienia z instrumentem, który można poddawać analizie z punktu widzenia
zasady swobody umów. Problem winno się raczej rozważać w aspekcie - czy
zasada swobody umów dotyczy wszelkich umów (a więc także umów o skutku
wyłącznie rozporządzającym), czy jedynie umów zobowiązaniowych (w tym
umów o podwójnym skutku). Nie podejmując się w tym miejscu szerzej rozważyć zagadnienia, nie widzę żadnych szczególnych powodów, by wspomnianej
zasady nie stosować do wszelkich umów, nie zaś tylko do umów zobowiązaniowych. Nie przeczy temu wnioskowi fakt, że art. 353 1 k.c., niewątpliwie wyrażający zasadę swobody umów, zamieszczony zosta! w części ogólnej zobowiązań. Można wszak twierdzić, że art. 353 1 k.c. zawiera tylko j e d n ą z egzemplifikacji zasady swobody umów, która to zasada „obowiązuje" także w przypadku umów innych niż zobowiązaniowe. Z drugiej strony można twierdzić, iż
choć zasada swobody umów została wyrażona jedynie w art. 353 k.c., dla wykładni tego przepisu nie są miarodajne wnioski wyprowadzane z faktu umiejscowienia go wśród przepisów o zobowiązaniach umownych. Na marginesie zauważmy, iż jeśli zgodzić się, że przewłaszczenie może być także umową o podwójnym
skutku (do czego staram się przekonać na początku niniejszych rozważań), problem w ogóle nie powstaje.
129
REJENT Nr 2 - luty 1995 r.
powierniczego, w szczególności zaś nie stanowi, jaki zestaw cech
lokuje dana czynność w katalogu czynności powierniczych. Z tego punktu widzenia niemożność uzyskania „automatycznego" powrotu prawa własności na kredytobiorcę niekoniecznie dyskwalifikuje daną czynność jako sprzeczną z właściwością stosunku
prawnego; co więcej, w świetle doktryny i orzecznictwa fakt, iż nie
dochodzi do „automatycznego" powrotu własności na kredytobiorcę,
nie dyskwalifikuje umów przewłaszczeniowych dotyczących ruchomości. Skoro więc w przypadku ruchomości brak „automatyzmu"
nie jest traktowany jako wzgląd przemawiający przeciwko konstrukq'i przewłaszczenia na zabezpieczenie, taki sam brak w przypadku
nieruchomości również nie powinien przesądzać o niedopuszczalności zawierania takich umów.
Czas pokaże, jakie stanowisko wobec umów o przewłaszczenie
nieruchomości na zabezpieczenie zajmie orzecznictwo doby współczesnej. Wydaje się, że poza argumentami nawiązującymi do natury
stosunku powierniczego, nie ma innych istotniejszych argumentów
przemawiających przeciwko umowom tego rodzaju. Z naciskiem zaś
należy podkreślić, że nie są trafne argumenty przekreślające możliwość zawierania umów o przewłaszczenie nieruchomości na zabezpieczenie, wywiedzione z treści art. 157 § 1 k.c.
130