Microsoft Word Viewer - ostat_rekom_11_07_06

Ministerstwo Rozwoju Regionalnego
Rekomendacje Instytucji Zarządzającej (IZ) Funduszu Spójności (FS)
związane z wynikami audytu systemów zarządzania i kontroli w zakresie
zamówień publicznych dla Funduszu Spójności
przeprowadzonego w dniach 19-23 września 2005 r. przez DG Regio
Komisji Europejskiej (KE)
I.
Cel dokumentu
Celem dokumentu jest przedstawienie rekomendacji IZ w związku z wynikami audytu
KE w zakresie systemów zarządzania i kontroli zamówień publicznych w Funduszu
Spójności, które w części mają także zastosowanie do innych projektów
współfinansowanych z instrumentów strukturalnych UE.
II.
Przebieg audytu i podjęte działania
1. Pismem z dnia 26 stycznia 2006 r. Komisja Europejska (KE) przekazała do
Ministerstwa Rozwoju Regionalnego (MRR) sprawozdanie z audytu
przeprowadzonego w dniach 19-23 września 2005 r. z funkcjonowania systemów
Funduszu Spójności w zakresie udzielania zamówień publicznych z prośbą o
zajęcie stanowiska przez polskie instytucje w zakresie wskazanym w
sprawozdaniu;
2. W stosunku do rekomendacji KE, instytucje zaangażowane w kontrolę zamówień
publicznych Funduszu Spójności przekazały do Instytucji Zarządzającej swoje
stanowiska:
a. Urząd Zamówień Publicznych (UZP) przekazał stanowisko odnośnie
rekomendacji
KE
pismem
z
dnia
14
marca
2006
(znak:
UZP/DK/EG/16441/7891/06);
b. Sektorowy Urzędnik Zatwierdzający w Ministerstwie Środowiska (MŚ)
przedstawił swoje stanowisko pismem z dnia 21 marca 2006 r. (znak: DIE-rppAudytKE-8/06/AR-1834);
c. Narodowy Fundusz Gospodarki Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej
(NFOŚiGW) przedstawił swoje stanowisko oraz przekazał wyjaśnienia
Beneficjentów pismem z dnia 14 marca 2006 r. (znak: NF/WP-AK/761/06);
3. Na podstawie przekazanych materiałów oraz po przeanalizowaniu rekomendacji
KE, IZ przekazała ostateczne stanowisko strony polskiej pismem z dnia 3
kwietnia 2006 r. DPI-III-9615-2-ŁH/06 l.dz. 0991);
4. Pismem z dnia 5 kwietnia br. (znak: DIE-rpp-III-56/06/WW AR-2556) SUZ
skierował do NFOŚiGW uwagi do Podręcznika Procedur Wewnętrznych
NFOŚiGW, w tym także odnoszące się do zmian w procedurach wymaganych w
świetle wyników audytu KE;
5. Pismem z dnia 19 kwietnia 2006 r. (znak:DPI-III-9610-29-KS/06) IZ przekazała
do zaangażowanych instytucji propozycje rekomendacji w związku z wynikami
audytu KE;
6. Zaangażowane instytucje przekazały swoje uwagi:
a. Ministerstwo Transportu pismem z dnia 5 maja 2006 r. (znak: MF3e-0845-312g/06/322/3e);
b. Sektorowy Urzędnik Zatwierdzający w Ministerstwie Środowiska pismem z
dnia 4 maja 2006 r. (znak: DFE-rpp-AudytKE-2/06/AR);
Wydział Systemu i Analiz Prawnych
Departament Koordynacji Programów Infrastrukturalnych MRR
1
c. Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej pismem z dnia
27 kwietnia 2006 r. (znak: NF/DS-HN/6560/2006);
d. Urząd Zamówień Publicznych pismem z dnia 28 kwietnia 2006 r. (znak:
UZP/DK/EG/53171/12172/06).
III.
Omówienie wyników audytu i rekomendacje
1. Uprawnienia Instytucji Pośredniczących w systemie kontroli zamówień
publicznych
IZ podziela stanowisko Instytucji Pośredniczących FS odnośnie ich roli w systemie
kontroli zamówień publicznych w FS i stoi na stanowisku, iż w obowiązującym stanie
prawnym niemożliwe jest wyposażenie ich we władcze uprawnienia kontrolne w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Od momentu wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odpowiedzialność za
przestrzeganie przepisów ustawy ciąży bowiem wyłącznie na beneficjencie, a
uczestnicy postępowania mają do dyspozycji środki prawne przewidziane ustawą.
Przekazane przez IPZ stanowisko zostało wykorzystane w materiale przekazanym
do KE.
W ocenie Instytucji Zarządzającej, podstawową rolą IPZ przeprowadzających
kontrolę ex ante zamówień publicznych powinna być kontrola Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) w zakresie:
 warunków udziału w postępowaniu, tzn. sprawdzania czy na skutek zapisów
SIWZ dotyczących warunków udziału mogłoby dojść na naruszenia zasad
konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikających z prawa krajowego
i europejskiego, których naruszenie mogłoby spowodować nieprawidłowość w
zakresie wydatkowania krajowych lub europejskich środków publicznych.
W szczególności, stwierdzenie naruszenia ww. zasad na etapie weryfikacji SIWZ
powinno skutkować rekomendacją usunięcia lub dostosowania odpowiednich
zapisów pod rygorem odmowy przyznania dofinansowania na realizację projektu.
 kwalifikowalności wydatków oraz zgodności SIWZ z decyzją przyznającą
dofinansowanie, jednakże nie jest to przedmiotem niniejszych rekomendacji.
2. Kontrola SIWZ dla projektów, które nie otrzymały decyzji ze względu na brak
środków
W ocenie IZ rekomendacja jest zasadna i podzielana także przez SUZ w sektorze
środowiska. W tego typu projektach SIWZ powinny być kontrolowane na etapie
kontroli ex ante i instytucje pośredniczące powinny wymagać od beneficjentów,
którzy złożyli wnioski o dofinansowanie lecz nie zostały one zatwierdzone ze względu
na brak środków (w związku z czym należy przyjąć, że uzyskają dofinansowanie w
następnym roku) do poddania się takiej kontroli pod rygorem odmowy przyznania
zgody na dofinansowanie projektu.
W tym miejscu należy wskazać, że ze względu na swój przedmiot, umowa o
dofinansowanie projektu (przyznania dotacji) jest umową przyznającą znaczne
korzyści majątkowe podmiotom ubiegającym się o dofinansowanie. Z tego względu,
aby zapewnić wymagane bezpieczeństwo środkom publicznym, potencjalny
beneficjent jest zobowiązany spełnić wszelkie kryteria i poddać się wszelkim
procedurom ostrożnościowym jakie są wymagane przez instytucję Zarządzającą lub
Wydział Systemu i Analiz Prawnych
2
Departament Koordynacji Programów Infrastrukturalnych MRR
Pośredniczącą. Analogicznie przedstawia się sytuacja w przypadku zawierania
umowy kredytu bankowego, w której nikt nie kwestionuje uprawnień banku do
żądania przed podpisaniem umowy wskazanych przez niego dokumentów
potwierdzających zdolność kredytową wnioskodawcy.
Żądanie zatem przez instytucje pośredniczące przedstawienia przez podmiot
ubiegający się o dofinansowanie projektu SIWZ do zatwierdzenia pod rygorem
odmowy przyznania zgody na dofinansowanie powinno być egzekwowane. W
przeciwnym razie, instytucje pośredniczące pozbawiałby się realnego narzędzia
zapewniającego realizację zasady swobody świadczenia usług, uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców w przedsięwzięciach współfinansowanych ze
środków publicznych, co powodowałoby niebezpieczeństwo wystąpienia
nieprawidłowości.
3. Poziom kontroli wyrywkowych zamówień publicznych
IZ podziela stanowisko przedstawione przez SUZ w sektorze środowiska FS i
NFOŚiGW w tym zakresie. Przekazane stanowiska zostały wykorzystane w materiale
przekazanym do KE.
4. Stosowanie dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu
Wyniki audytu KE wskazują, że dotychczasowe działania kontrolne na etapie SIWZ i
ogłoszeń o zamówieniu powinny zostać traktowane jako obszar zwiększonego
ryzyka i wzmocniona powinna zostać kontrola właściwych instytucji pośredniczących
w szczególności w zakresie sprawdzania warunków udziału w postępowaniu, aby
wyeliminować możliwość naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców w świetle dyrektyw UE.
Jak wskazuje UZP w związku z wynikami audytu: „Warunki udziału w postępowaniu,
w tym warunki dotyczące doświadczenia wykonawcy, muszą być dostosowane do
wartości, rodzaju i charakteru przedmiotu zamówienia, jednakże muszą być
formułowane w sposób, który zapewnia zachowanie zasady uczciwej konkurencji.
Formułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który ogranicza dostęp
do zamówienia podmiotów zdolnych do jego wykonania narusza art. 7 ust. 1 oraz art.
22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.”.
Podstawową rolę w zakresie dokonywania wykładni klauzul generalnych
wspólnotowego prawa zamówień publicznych mają orzeczenia Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości, które stanowią podstawę do oceny dla audytorów KE.
4.1.
Warunek zapewnienia odpowiedniego sprzętu do realizacji zamówienia
W świetle nowego brzmienia art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, IZ rekomenduje, aby
usuwane były z SIWZ zapisy nakładające na wykonawców obowiązek
przedstawienia, obok oświadczenia wykonawcy - Wykazu niezbędnych do wykonania
narzędzi i urządzeń, jakimi dysponuje wykonawca, także innych dokumentów
potwierdzających dysponowanie narzędziami i urządzeniami do realizacji
zamówienia (np. umów zakupu, leasingu, najmu, użyczenia itp.). Innych dokumentów
potwierdzających dysponowanie narzędziami i urządzeniami zamawiający może
wymagać dopiero po przyznaniu zamówienia danemu wykonawcy (zawarciu umowy).
Wydział Systemu i Analiz Prawnych
3
Departament Koordynacji Programów Infrastrukturalnych MRR
4.2.
Warunek doświadczenia przy realizacji podobnych zamówień na
terytorium Polski
Wprowadzenie wymogu doświadczenia wykonawców związanego ze wskazaniem
geograficznym należy uznać za sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji wyrażonej
w ustawie Pzp oraz w dyrektywach UE w zakresie zamówień publicznych, a w
konsekwencji jest to działanie sprzeczne z określoną w TWE zasadą swobody
świadczenia usług. Naruszenie prawa w tym zakresie polega na ograniczeniu
możliwości wygranej postępowania o udzielenie zamówienia przez wykonawców,
którzy wcześniej realizowali zamówienia na rynku innym niż polski, de facto jest to
zatem działanie stawiające w uprzywilejowanej pozycji podmioty polskie.
IZ rekomenduje właściwym instytucjom pośredniczącym bezwarunkowe
eliminowanie takiego kryterium na etapie kontroli SIWZ pod rygorem odmowy
przyznania dofinansowania dla projektu.
4.3.
Doświadczenie przy realizacji zamówień
środków z UE lub środków krajowych
współfinansowanych
ze
Zarówno prawo polskie jak i prawo europejskie w zakresie zamówień publicznych
odnosi się jedynie do podmiotów, które są zobowiązane do stosowania określonych
procedur oraz do pojęcia „środków publicznych” nie różnicując źródeł pochodzenia
środków na realizację zamówienia (czy pochodzą one z publicznych środków
krajowych, czy pochodzących np. z UE). Wprowadzenie zatem przez
zamawiającego kryterium wykraczającego poza dopuszczalne ustawą ramy należy
uznać za działanie sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji poprzez ograniczenie
szansy uzyskania zamówienia przez wykonawców, którzy gdyby takie kryterium nie
zostało sformułowane, byliby w stanie przedstawić konkurencyjne oferty.
IZ rekomenduje właściwym instytucjom pośredniczącym bezwarunkowe
eliminowanie takiego kryterium na etapie kontroli SIWZ pod rygorem odmowy
przyznania dofinansowania dla projektu.
5. Podwykonawstwo
Zgodnie z obecnie obowiązującym stanem prawnym (art. 36 ust. 5 Pzp)
„Zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która
część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom.” Mając wskazane
regulacje na uwadze, IZ przedstawiła KE wyjaśnienia odnośnie przyczyn
ograniczenia podwykonawstwa w projekcie 2000PL16PPE023.
Pomimo ww. regulacji, w ocenie IZ, w przypadku zamówień współfinansowanych z
budżetu UE należy unikać zapisów w SIWZ ograniczających podwykonawstwo ze
względu na zwiększone ryzyko wystąpienia nieprawidłowości. Zachodzą bowiem
wątpliwości odnośnie dopuszczalności ograniczania podwykonawstwa na gruncie
prawa wspólnotowego i w związku z tym istnieje zagrożenie, że zarzut ograniczania
konkurencji będzie mógł być skutecznie podnoszony przez audytorów KE w
przyszłości.
Wydział Systemu i Analiz Prawnych
Departament Koordynacji Programów Infrastrukturalnych MRR
4
IZ sformułuje ostateczną rekomendację w tym zakresie po otrzymaniu ostatecznego
stanowiska KE oraz szczegółowego stanowiska UZP.
6. Rola i odpowiedzialność Instytucji Pośredniczących w systemie kontroli
zamówień publicznych współfinansowanych z budżetu UE w przypadku
nałożenia korekt finansowych przez KE
Należy mieć na uwadze, że sposób dysponowania środkami publicznymi
pochodzącymi z UE jest kontrolowany przez audytorów KE stosujących prawo
wspólnotowe w zakresie zamówień publicznych. Z tego względu, ocena zgodności
postępowania zamawiającego na jak najwcześniejszym etapie (tj. SIWZ) umożliwi
uniknięcie niebezpieczeństwa powstania nieprawidłowości.
Stanowisko przekazane przez SUZ
Jak wskazuje SUZ: „Beneficjenci nie mogą ponosić konsekwencji działania
zgodnego z krajowym prawem zamówień publicznych nawet jeżeli budziłoby to
wątpliwości audytorów (...)”
Kryteria stosowane przez audytorów KE
Służby KE przeprowadzając audyt polskiego systemu stosują kryteria zgodności z
prawem wspólnotowym (dyrektywami) w zakresie zamówień publicznych i na ich
podstawie oceniają prawidłowość wydatkowania środków z budżetu UE. W takim
sensie audytorzy KE nie są zainteresowani oceną zgodności polskiej ustawy Pzp z
prawem wspólnotowym. Nieprawidłowość jako szkoda finansowa (a nawet możliwość
wystąpienia szkody) w interesie budżetu UE powstaje w wyniku naruszenia
standardów europejskiego prawa zamówień publicznych. W tym kontekście i
wskazanego obowiązku wynikającego z art. 10 TWE, Polska nie może skutecznie
podnosić argumentu, że polskie organy i beneficjenci postępowali:
- zgodnie z prawem polskim, które nie było dostosowane do prawa wspólnotowego
w zakresie zamówień publicznych,
- zgodnie z literalną wykładnią polskiej ustawy, podczas gdy wykładnia ta powinna
ustąpić wykładni systemowej w kontekście prawa wspólnotowego.
IV.
Rekomendacje Instytucji Zarządzającej
Biorąc powyższe pod uwagę oraz wyniki przedmiotowego audytu KE IZ rekomenduje
podjęcie następujących działań:
Rekomendacja ogólna dotycząca stosowania dyskryminujących warunków udziału:
Zapewnienie, aby właściwe instytucje weryfikujące SIWZ pod rygorem odmowy
udzielenia zgody na dofinansowanie projektu, bezwarunkowo eliminowały wszelkie
zapisy dotyczące warunków udziału w postępowaniu mogące w ich ocenie rodzić
niebezpieczeństwo nieprawidłowości ze względu na ograniczanie konkurencji.
Rekomendacje odnoszące się do podręczników procedur:
IZ popiera wszystkie rekomendacje dla NFOŚiGW sformułowane przez SUZ w
ramach uwag do Podręcznika Procedur NFOŚiGW (wskazane w pkt. I pismo SUZ z
dnia 5 kwietnia br.) z następującymi uwagami:
a) IZ podziela pogląd SUZ, iż listy sprawdzające do SIWZ i Ogłoszeń o zamówieniu
zawierają zbyt mało odniesień do prawidłowości opracowań ich zawartości
Wydział Systemu i Analiz Prawnych
5
Departament Koordynacji Programów Infrastrukturalnych MRR
koncentrując się na kompletności dokumentacji. Z twego względu listy
sprawdzające do SIWZ wymagają uzupełnienia o pytania, czy (modyfikacja
propozycji SUZ):
- kryteria uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie przewidują
kryteriów mogących naruszać zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców wynikające z zasad prawa polskiego, europejskiego z
uwzględnieniem orzecznictwa ETS (takich jak np. 1) wymóg wcześniejszego
wykonania podobnego rodzaju zamówień w Polsce, 2) wymóg wcześniejszego
wykonania zamówień/zadań finansowanych ze środków UE lub krajowych
środków publicznych 3) wszelkie inne wymogi mogące ograniczać zasadę
swobody świadczenia usług);
b) Pkt 11.3.2 Harmonogramy kontraktowania – brak procedury w zakresie
porównania ogłoszenia zaakceptowanego przez NFOŚiGW a opublikowanego
przez POZR;
c) ze względu na stanowisko IZ omówione w pkt 2, dokument w procedurach
NFOŚiGW: „Oświadczenie zezwolenia na przeprowadzenie kontroli” (załącznik nr
16/2 Instrukcja kontroli przedrealizacyjnej POZR) składany przez beneficejenta
rozpoczynał się od słów:
‘W związku z (ubieganiem się o przyznanie dofinansowania / otrzymaniem
Decyzji KE dla Projektu (niepotrzebne skreślić)...”.
Termin wdrożenia rekomendacji:
SUZ w obu sektorach powinni zapewnić wdrożenie rekomendacji w terminie 2
miesięcy od dnia otrzymania ostatecznych rekomendacji.
Wydział Systemu i Analiz Prawnych
Departament Koordynacji Programów Infrastrukturalnych MRR
6