Poprawka 1 do projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo

Poprawka 1 do projektu
ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na
roboty budowlane lub usługi (druk 455)
W projekcie ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o
koncesji na roboty budowlane lub usługi :
1) w art. 92 ust. 2 nadać następujące brzmienie:
„2. Kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do
przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry
techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie
oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, koszt cyklu życia
produktu, serwis oraz termin wykonania zamówienia.”
2) w art. 1 pkt 19 projektowanemu art. 131k ust. 1 nadać następujące brzmienie
„1. W przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa
kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do
przedmiotu zamówienia, w szczególności kryteria, o których mowa w art. 91
ust. 2 lub kryteria takie, jak rentowność, pomoc techniczna, bezpieczeństwo
dostaw, interoperacyjność oraz właściwości operacyjne, określone w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Do zamówień w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa przepisów wykonawczych wydanych na
podstawie art. 91 ust. 8 nie stosuje się.”
Definicja cyklu życia produktu (projektowany art. 2 pkt 1a w zw. z art. 131k)
Projektowany przepis art. 2 pkt 1a wprowadza do ustawy Prawo zamówień publicznych
definicję „cyklu życia produktu”. Ten przepis stanowi wdrożenie art. 1 pkt 26 dyrektywy
obronnej. To pojęcie zostało użyte w projekcie kilka razy.1 Wszystkie te przepisy dotyczą
udzielania zamówien w dziedzinie obronnosci i bezpieczeństwa. W szczególnosci należy
wskazać art. 131k, który określa możliwe kryteria oceny ofert.
Od dłuższego już czasu postuluje się, aby upowszechnić koszt eksploatacji w całym cyklu
życia przedmiotu zamówienia jako kryterium oceny ofert. Dlatego postulujemy, aby koszt
produktu w całym cyklu jego życia włączyć także do art. 91 ust. 2 ustawy.
1
W projektowanym art. 4b ust. 1 pkt 4, art. 131a ust. 1 pkt 3, art. 131h ust. 7, art. 131i ust. 3, art. 131k ustawy.
1
Poprawka 2 do projektu
ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na
roboty budowlane lub usługi (druk 455)
W projekcie ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o
koncesji na roboty budowlane lub usługi w art. 1 pkt 6 lit. a) myslink 1 projektowanemu
przepisowi art. 24 ust. 1 pkt 1 nadać następujące brzmienie:
„1) wykonawców, którzy, umyślnie lub wskutek rażącego niedbalstwa nie
wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie wyrządzili szkodę
przekraczającą 5% wartości realizowanego zamówienia, chyba że na mocy
ustawy ponoszą odpowiedzialność bez względu na zawinienie, jeżeli szkoda
ta została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu, które
uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a
wykonawca nie naprawił szkody w terminie określonym w tym orzeczeniu, a
w braku takiego terminu - w terminie 30 dni od dnia jego uprawomocnienia
się.”
Wykluczenie wykonawcy z powodu wyrządzenia szkody (projektowane nowe
brzmienie art. 24 ust. 1 pkt 1)
Treść proponowanej poprawki.
Wykluczenie wykonawcy, który wyrządził szkodę stwierdzoną orzeczeniem sądu powinno
być uzależnione od nielojalnego, nagannego zachowania. Takim zachowaniem jest
uchylanie się od wykonania wyroku w terminie wskazanym przez sąd, a jeżeli takiego
terminu nie wsazano – w terminie określonym ustawwowo (np. 30 dni od dnia
uprawomocnienia się wyroku). Dobrowolne wykonanie wyroku, czyli bez zmuszania
zamawiającvego do skierowania sprawy na drogę egzekucji komorniczej, jest zachowaniem
zgodnym z dobrymi obyczajami handlowymi.
Wykluczenie wykonawców, którzy dobrowolnie wykonali wyrok, w istocie pozbawi ich
prawa do obrony swoich praw. Obecnie obowiązujące, i projektowane w druku 455,
przepisy zniechęcają wykonawców do kierowania spraw na drogę sądową, skazując na
dyktat zamawiających.
Wykluczenie powinno być sankcją za naganne zachowanie wykonawcy, a nie za samo
skorzystanie z drogi sądowej do ochrony swoich praw.
Treść obecnego przepisu i brzmienie z przedłożenia rządowego
2
Projektowany przepis dotyczy jednej z najbardziej kontrowersyjnych instytucji Prawa
zamówień publicznych. Dodanie do przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1 progu wysokości szkody,
którego przekroczenie uzasadnia wykluczenie jest krokiem we właściwym kierunku.
Przyjęcie progu w wysokości 5 % wartości realizowanego zamówienia należy uznać za
rozsądne.
Projektowana modyfikacja przepisu nie usuwa jednak jego istotnych wad. Przede
wszystkim, sankcji wykluczenia z całego rynku zamówień publicznych będą podlegali
wykonawcy, którzy naprawili szkodę wykonując wyrok sądowy dobrowolnie, czyli bez
zmuszania zamawiającego do kierowania sprawy na drogę egzekucji komorniczej. Sankcja
powinna dotyczyć zachowań nagannych, a takie jest niezastosowanie się do wyroku
sądowego. Wejscie na drogę sądową jest wykonywaniem prawa, które nie powinno
pociągać za sobą dodatkowej sankcji. Jest rzeczą najzupełniej naturalną w obrocie
gospodarczym, że strony spierają się co do zasadności i wysokości wysuwanych roszczeń.
Prawo nie powinno nakładać surowych, dodatkowych sankcji za korzystanie z drogi
sądowej. Tak niestety należy ocenić obowiązujący przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 Prawa
zamówień publicznych. Projekt nowelizacji poprzez wprowadzenie progu 5% szkody łagodzi
tą sankcję, ale nie zmienia istoty problemu.
Wykluczenie w związku z zapłatą kary umownej.
Krytycznie odnosimy się do włączenia do art. 24 ust. 1 pkt 1 zapłaty kary umownej jako
przesłanki wykluczenia z postępowania. W systemie zamówień publicznych umowę
najczęściej kształtują zamawiający. Istotą kary umownej jest oderwanie jej wysokości od
faktycznie poniesionej szkody.
Trzeba jednak pamiętać, że na gruncie Prawa zamówień publicznych wysokość kary
umownej najczęściej określają sami zamawiający. Nie ma zatem przeszkód, aby karę
umowną określić na takim poziomie, że praktycznie zawsze osiągnie ona 5% wartości
realizowanego zamówienia. W obecnym stanie prawnym nie obowiązują żadne reguły
określania kar umownych, w przeciwieństwie do np. określania zabezpieczenia należytego
wykonania umowy czy zaliczek.
Powiązanie wykluczenia z rynku zamówień publicznych z zapłatą kary umownej jest
rozwiązaniem pogłębiającym nierównoagę między zamawiającymi i wykonawcami. Jest tak
z dwóch powodów. Z jednej strony zaproponowany przepis w praktyce całkowicie
zmarginalizuje
pożądaną,
a
wręcz
nieodzowną,
propozycję
ustanowienia
pięcioprocentowego progu wysokosci szkody. Z drugiej zaś strony, naraża obie strony
umowy na prowadzenie trudnych i czasochłonnych procesów w sprawie ograniczenia kary
umownej (tzw. miarkowania kary umownej – art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego).
3
Poprawka 3 do projektu
ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na
roboty budowlane lub usługi (druk 455)
W projekcie ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o
koncesji na roboty budowlane lub usługi wprowadzić następujące zmiany:
1) w art. 1 pkt 6 lit. a) myślnik drugi otrzymuje brzmienie:
„w art. 24 w ust. 1 uchyla się pkt 1 a.”
2) w art. 1 pkt 7 otrzymuje brzeminie:
„7) po art. 24a dodaje się art. 24b w brzmieniu:
Art. 24c. 1. Zamawiający zwraca się do wykonawcy o udzielenie w
określonym terminie wyjaśnień dotyczących powiązań, o których mowa
w art. 24 ust. 2 pkt 5, istniejących między przedsiębiorcami, w celu
ustalenia, czy zachodzą przesłanki wykluczenia wykonawcy.
2. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne
czynniki, w szczególności wpływ powiązań, o których mowa w art. 24
ust. 2 pkt 5, istniejących między przedsiębiorcami, na ich zachowania w
postępowaniu oraz przestrzeganie zasady uczciwej konkurencji.
3. Zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcę, który nie złożył wyjaśnień, oraz wykonawcę, który nie złożył
listy, o której mowa w art. 26 ust. 2d.”
3) w art. 1 pkt 23 i 24 skreśla się.
Wykluczenie wykonawcy w związku z wypowiedzeniem albo rozwiązaniem
umowy (uchylenie obowiązującego art. 24 ust. 1 pkt 1a)
Przedłożony projekt ustawy nie uchyla, ani nawet nie modyfikuje, przepisu art. 24 ust. 1 pkt
1a ustawy. Wypada przypomnieć, że ten przepis znalazł się w 2011 r. w ustawie wskutek
nagłej, w niemal jednomyślnej ocenie praktyków, pochopnej inicjatywy legislacyjnej. Była to
odpowiedź na sytuacje zaistniałe w pojedynczych przypadkach stosowania przepisów Prawa
zamówień publicznych. Bezpośrednim impulsem dla prawodawcy było uzyskanie
4
prestiżowego zamówienia publicznego przez firmę, która wcześniej została odsunięta od
realizacji tego zamówienia.2
Przepis art. 24 ust. 1 pkt. 1a ustawy – Prawo zamówień publicznych przewiduje, że
wykonawca będzie podlegał wykluczeniu przez zamawiającego, który rozwiązał z nim
umowę z powodu okoliczności za które wykonawca ponosi odpowiedzialność.
Obowiązujący przepis uniemożliwia wykonawcy ponowne ubieganie się o zamówienie u
danego zamawiającego. Wykluczenie dotyczy nie tylko zamówienia na „dokończenie”
przerwanej umowy, ale także kolejnych postępowań tego zamawiającego, nawet w
zupełnie innych dziedzinach.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a ma zasadnicze wady konstrukcyjne. Trzeba podkreślić, że
przesłanki odstąpienia od umowy (rozwiązania, wypowiedzenia) nie są ustalane
obiektywnie przez ustawodawcę, ale wynikają z dokumentów przygotowanych przez
samych zamawiających. To pozwala zamawiającym na takie ukształtowania warunków
odstąpienia od umowy (rozwiązania, wypowiedzenia), aby całe ryzyko wykonania umowy
przerzucić na wykonawców (wraz z ryzykiem za błędy w przygotowaniu postępowania).3 W
ten sposób oddano w ręce organizatorów przetargów potężny instrument władzy nad
wykonawcami, który wprawdzie pozwala im przerzucić konsekwencje błędnie
skonstruowanych specyfikacji i umów na wykonawców, ale nie sprzyja podniesienia jakości
postępowań (specyfikacji istotnych warunków zamówienia, planowania, postanowień
umownych itp.). Pogłębiona została nierównowaga stron umowy o zamówienia publiczne.
Obecne brzmienie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a wykracza poza obiektywną potrzebę
zapewnienia prawidłowego toku postępowania i wykonania umowy o zamówienie
publiczne. Rażąco niewłasciwym rozwiazaniem jest wykluczenie wykonawców na mocy
decyzji samych zamawiających, bez żadnej kontroli sądowej.
Stąd przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a należy uchylić.
Rozszerzenie wykluczenia wykonawców na wszystkie postępowania w Polsce
(rezygnacja z projektowanego art. 24 ust. 1 pkt 1b)
Projektowany przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a, nawiązuje do obecnie obowiązującego przepisu
art. 24 ust. 1 pkt 1a. Nowoprojektowany przepis rozszerza możliwość wykluczenia z tego
powodu na wszystkie postępowania w kraju (tj. prowadzone przez wszystkich
zamawiających), w których szacunkowa wartość zamówienia przekracza 20 mln. euro w
przypadku robót budowlanych lub 10 mln. euro dla pozostałych zamówień. Inaczej niż w
przypadku pkt 1a, wykluczenie na podstawie pkt 1b będzie oznaczało eliminację z całego
rynku zamówień publicznych, a nie z postępowań przeprowadzonych przez zamawiającego,
który wypowiedział umowę lub od niej odstąpił.
2
Autostradę do Czech dokończy firma wcześniej wyrzucona z tej inwestycji . Gazeta Wyborcza, 1.10.2010.
3
Te nowe ryzyka znajdują odbicie w cenach – przedsiębiorcy nie przyjmą na siebie ryzyka bez rekompensaty.
5
To oznacza, że polskie prawo zamówień publicznych stanie się w jeszcze większym stopniu
restrykcyjne. Nierówność stron umowy o zamówienie publiczne stanie się jeszcze bardziej
dotkliwa.
Konstrukcja proponowanego przepisu powiela szeroko krytykowaną konstrukcję przepisu
art. 24 ust. 1 pkt 1a. Przede wszystkim, także w tym przypadku wykluczenie będzie
pozostawało poza kontrolą sądową. Zanim wykonawca wykaże przed sądem niesłuszność
odstąpienia lub wypowiedzenia umowy, to i tak przez cały okres prowadzenia procesu
będzie podlegał wykluczeniu. Przepis może zostać użyty jako dogodny instrument
pozaprawnej presji wobec wykonawców.
Trzeba dodać, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a i projektowany pkt 1b, nie uzależniają
wykluczenia od wyrządzenia zamawiającemu jakiejkolwiek szkody. Przesłanką jest wartość
niewykonanej części umowy, tj. więcej niż 5%. Zamawiający może zatem skutecznie
wykluczyć wykonawcę, jeżeli 94% umowy zostało nienagannie wykonane. Może też się
zdarzyć, ze wykonawca będzie wykluczony przez 3 lata z powodu odstąpienia od umowy, a
następnie przez kolejne trzy lata z tytułu wyrządzenia szkody wyrządzonej postępowaniem,
które skłoniło zamawiającego do odstąpienia od umowy.
Szczególnego charakteru proponowanej autopoprawce dodaje fakt, że Komisja Europejska
negatywnie ocenia zgodność przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy – Prawo zamówień
publicznych z prawem Unii Europejskiej (sprawa prejudycjalna C-465/11).4 Tymczasem,
projektowany przepis pkt 1b będzie miał dalej idące skutki dla wykluczonych na jego
podstawie wykonawców. Zostaną bowiem wyeliminowani z całego polskiego rynku
zamówień publicznych. Wobec takiego stanowiska Komisji Europejskiej, właściwe byłoby
wstrzymanie się z wprowadzaniem do polskiego prawa przepisów, co do których toczy się
postępowanie przed Trybunałem Sprawiedliwości.
Obowiązujący przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a był krytykowany już na etapie procesu
legislacyjnego w 2011 r. Projektowany przepis art. 24 ust. 1 pkt 1b oceniamy nawet bardziej
krytycznie. Dlatego należy go wykreślić z projektowanej ustawy.
4
Por. materiał rozdany na posiedzeniu podkomisji w dniu 11 lipca 2012 r.
6
Poprawka 4 do projektu
ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na
roboty budowlane lub usługi (druk 455)
W projekcie ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o
koncesji na roboty budowlane lub usługi:
1) projektowanemu art. 1 pkt 24 myślnik 2 (w zakresie art. 24 ust. 2 pkt 5 PZP)
nadać następujące brzmienie:
„5) będąc w stosunku do siebie podmiotami dominującymi lub zależnymi, w
rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach
wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu
obrotu oraz o spółkach publicznych, złożyli odrębne oferty lub wnioski o
dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą, że
istniejące między nimi powiązanie nie utrudni uczciwej konkurencji.”
2) skreślić projektowany art. 1 pkt 26 (art. 26 ust. 2d PZP);
3) w art. 86 po ust. 5 dodać ust. 6 w brzmieniu:
„7. Wykonawcy niezwłocznie, nie później niż dwa dni robocze po otwarciu
ofert, a jeżeli nie byli obecni przy otwarciu ofert i złożyli wniosek, o którym
mowa w ust. 5, nie później niż dwa dni robocze od otrzymania informacji,
składają oświadczenie o stosunku do innych oferentów, o którym mowa w
art. 24 ust. 2 pkt 5.”
Poprawki w pkt 2 i 3 należy rozpatrywać łącznie.
Obowiązek przedstawienia listy wszystkich podmiotów należących do tej samej grupy
kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (projektowany
art. 24 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 26 ust. 2d i art. 24c ust. 3).
Kryterium wykluczenia z postępowania w przedłożeniu rządowym.
Projektowany przepis art. 24 ust. 2 pkt 5 wprowadza nową podstawę wykluczenia
z postępowania. Wykluczeniu mają podlegać wykonawcy należący do tej samej grupy
kapitałowej, którzy złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym
7
samym postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązanie nie ma
wpływu na ich zachowania w postępowaniu.
Według pierwotnego brzmienia z projektu5, wykluczeniu mieli podlegać wykonawcy, którzy
są „w stosunku do siebie podmiotami dominującymi lub zależnymi w rozumieniu ustawy z
dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów
finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych" (dalej:
ustawa o ofercie publicznej). W przedłożeniu rządowym wykorzystano inną konstrukcję
powiązań między wykonawcami, a mianowicie przynależność do tej samej grupy
kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów.
Posłużenie się konstrukcją przynależności do grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów niesie z sobą bardzo istotne obciążenie dla
wykonawców. Jak wiadomo, grupa kapitałowa na użytek polityki antymonopolowej została
zdefiniowana niezwykle szeroko. Ustawa antymolopolowa nie określa form kontroli
przesądzających o przynależności do grupy.
Tymczasem, definicja stosunku dominacji i zależności w ustawie o ofercie publicznej jest
bardziej konkretna i pozwala na pewne określenie występujących powiązań.6
Obowiązek każdorazowego przedstawiania listy podmiotów powiązanych
Zabezpieczeniem wykonania komentowanego przepisu ma być obowiązek składania listy
podmiotów powiązanych lub informacji, że żadne z powiązań wskazanych w art. 24 ust. 2
pkt 5 nie zachodzą.
Obowiązek dołączenia do oferty listy wszystkich podmiotów powiązanych będzie
ogromnym obciążeniem dla wykonawców. Spółki, które należą do globalnej grupy
kapitałowej, będą musiały każdorazowo załączać listy wszystkich podmiotów tej grupy.
Nieraz takich podmiotów jest kilkaset, przy czym przytłaczająca większość z nich w ogóle nie
5
W wersji skierowanej do konsultacji społecznych z dnia 30 listopada 2011 r.
6
Art. 4 Ilekroć w ustawie jest mowa o:
14) podmiocie dominującym – rozumie się przez to podmiot w sytuacji, gdy:
a)
posiada bezpośrednio lub pośrednio przez inne podmioty większość głosów w organach innego
podmiotu, także na podstawie porozumień z innymi osobami, lub
b)
jest uprawniony do powoływania lub odwoływania większości członków organów zarządzających
innego podmiotu, lub
c)
więcej niż połowa członków zarządu drugiego podmiotu jest jednocześnie członkami zarządu,
prokurentami lub osobami pełniącymi funkcje kierownicze pierwszego podmiotu bądź innego
podmiotu pozostającego z tym pierwszym w stosunku zależności;
15) podmiocie zależnym – rozumie się przez to podmiot, w stosunku do którego inny podmiot jest podmiotem
dominującym, przy czym wszystkie podmioty zależne od tego podmiotu zależnego uważa się również za
podmioty zależne od tego podmiotu dominującego;
8
prowadzi działalności w Polsce albo nie zajmuje się przedmiotem zamówienia. Na takiej
liście, verba legis, będą musiały przecież znaleźć się np. wszystkie przedstawicielstwa czy
zakłady produkcyjne nie prowadzące działalności handlowej, choćby działały tylko w
Ameryce Łacińskiej czy Azji.
Ponadto, trzeba zwrócić uwagę, że wykonawcy zwykle nie mają gotowej, pełnej informacji
o wszystkich podmiotach należących do koncernów. Zresztą, takie informacje najczęściej są
także objęte tajemnicą handlową. Z powodu uczestnictwa w pojedynczym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego globalne koncerny nie ujawnią tak istotnych tajemnic
handlowych. Wskutek tego, konkurencyjność postępowań w Polsce najpewniej spadnie.
Tymczasem, cele autorów omawianych rozwiązań można zrealizować inaczej, tak jak w
przedstawionej wyżej poprawce.
Treść poprawki
Obowiązek wykazywania braku powiązań z innymi oferentami należy przesunąć na etap,
gdy są już znani wszyscy oferenci. Taki obowiązek będzie znacznie mniej uciążliwy, a przede
wszystkim będzie w pełni wykonalny. Łatwiej bowiem złożyć oświadczenie w odniesieniu do
kilku współuczestników postępowania, niż przedstawiać listę wszystkich podmiotów w
koncernie.
Postulowane przesunięcie obowiązku ujawniania powiązań z innymi oferentami całkowicie
wystarczy do zabezpieczenia równej konkurencji w postępowaniu, a nie nałoży zbędnych
obowiązków na wykonawców. Innymi słowy, postulowane rozwiązanie będzie zgodne
z zasadą proporcjonalności. Trzeba bowiem pamiętać, że przedkładane dokumenty są
jedynie podstawą do właściwych czynności zamawiającego, czyli oceny faktycznego wpływu
powiązań między oferentami na konkurencyjność postępowania.
Oświadczenia o powiązaniach z innymi wykonawcami powinny być złożone w terminie
dwóch dni roboczych. Nawet wliczając czas na korespondencję, taki termin nie wpłynie na
całkowity czas postępowania. Informacja będzie przekazywana w czasie oceny ofert. Mając
na uwadze elektronizację zamówień publicznych, proponowany sposób będzie całkowicie
bezproblemowy i nie wpłynie na przedłużenie postępowania. Wiadomo przecież, że
niezwykle rzadko ocena ofert zabiera zamawiającym mniej niż dwa dni.
9