Publikacja darmowa

„Rejent" * rok 6 * nr 12(68)
grudzień 1996 r.
Jerzy Jacy szyn
Zdolność upadłościowa notariuszy jako osób
wykonujących wolny zawód
1. Pojęcie wolnego zawodu
Polskie prawo pozytywne nie zna przedmiotowego znaczenia terminu
„wolny zawód". Pojęcie to występuje w przepisach w ujęciu funkcjonalnym jako pewna szczególna forma działalności gospodarczej w celach
zarobkowych, choć niekiedy można spotkać przypadki, gdy osoba, wykonując wolny zawód, nie kieruje się względami merkantylnymi, świadcząc
swoje usługi nieodpłatnie (non profit). Wolne zawody w historii rozwoju
cywilizacji mają swoją genezę dziejową tradycję i miejsce w kulturze
każdego narodu. Zawsze występowały jako specyficzna forma świadczenia różnego typu usług, odróżniająca się od innych wyraźnymi cechami.
Wolne zawody w okresie międzywojennym były wymienione w ówczesnym prawie przemysłowym1, obejmowały m.in. pracę zawodową adwokatów, obrońców sądowych, notariuszy, inżynierów, architektów, budowniczych (techników budowlanych), geometrów, mierniczych, rzeczników
patentowych, działalność literacką twórczość artystyczną wykonywanie
nakładów własnych utworów, wydawnictwo i sprzedaż czasopism, pracę
zawodową lekarzy, lekarzy weterynarii, farmaceutów, felczerów, denty-
1
W art. 2 L. 11. 12 i 13 prawa przemysłowego (rozp. Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia
7 czerwca 1927 r. nr 53/468/1927 w brzmieniu ustawyzdnia lOmarca 1934 r. nr 40/350/1934)
znajdował się wykaz wolnych zawodów.
54
Zdolność upadłościowa notariuszy..
stów, techników dentystycznych, położnych, pielęgniarzy, sanitariuszy,
masażystów, kosmetyków 2 .
Wykonywanie wolnego zawodu - w myśl art. 3 k.h. (uchylonego) samo przez się nie jest przedsiębiorstwem zarobkowym. Ze słów „samo
przez się" wynikało, iż ten, kto wykonuje wolny zawód, tylko wtedy nie
jest kupcem, gdy ten zawód nie jest związany z inną czynnością; osobę
taką należy więc uważać za kupca, jeżeli wykonując swój zawód, łączy
z nim prowadzenie przedsiębiorstwa zarobkowego jako formy organizacyjnoprawnej, za pomocą której oferuje swoje usługi i realizuje je w obrocie
gospodarczym.
St. Janczewski zauważał w literaturze międzywojennej, iż zawody wolne
otacza tradycja; według bowiem pojęć tradycyjnych zawód adwokata,
lekarza, malarza, architekta był zawsze traktowany odmiennie od zawodu
kupca, rzemieślnika itp.3
Podstawę do odmiennego traktowania, a jednocześnie wspólną cechę
zawodów wolnych stanowi z jednej strony k o n i e c z n o ś ć f a c h o w e g o przygotowania o charakterze n a u k o w y m , z drugiej strony
przewaga s w o b o d n e j działalności u m y s ł o w e j w tych czynnościach, które składają się na wykonywanie zawodu. To odrębne traktowanie wolnych zawodów w historycznym rozwoju życia społeczno-gospodarczego znajdowało swój wyraz m.in. i w tym, że wynagrodzenie
przedstawicieli wolnych zawodów miało charakter nie zwykłego zarobku
lub zapłaty za świadczenie usługi, a tzw. h o n o r a r i u m , tj. wynagrodzenia, którego nazwa z etymologicznego punktu widzenia wskazuje
również na odmienne traktowanie ludzi tej kategorii.
Wykonywanie wolnego zawodu nie tylko tworzyło specyficzne kryteria i wymogi stawiane osobom tych zawodów, ale także zobowiązywało
do powstrzymania się od podejmowania takich działań bądź też występowania w obrocie gospodarczym w określonych formach organizacyjnoprawnych, które by podważały rację i status „wolnego zawodu". I tak np.
architekt, prowadząc biuro budowlane, projektowe itp., zorganizowane na
podstawach przedsiębiorstwa zarobkowego, stawał się kupcem, lekarz,
2
Zob. M. A 11 e r h and, Kodeks handlowy, komentarz, Lwów 1935, reprint, Warszawa
1991, s. 10, przyp. 1.
3
S t . J a n c z e w s k i , Prawo handlowe, wekslowe i czekowe, Warszawa 1990, reprint,
s. 31.
55
Jerzy Jacy szyn
uruchamiając firmę świadczącą usługi medyczne, nadawał tym samym
charakteru zarobkowego dotychczasowej pracy, wyłączając się automatycznie z grupy wolnych zawodów.
Zdarzało się też, iż przepisy prawa publicznego z a b r a n i a ł y osobom określonego zawodu prowadzenia przedsiębiorstw zarobkowych. Nie
mógł - i nadal nie może - prowadzić takiego przedsiębiorstwa sędzia,
adwokat, urzędnik itd. Według art. 16 prawa o notariacie z 1933 r., notariusz nie mógł zajmować się handlem, przemysłem ani pośredniczyć w
interesach; obecnie - w myśl art. 19 § 2 prawa o notariacie z 1991 r.4 notariuszowi nie wolno podejmować zajęcia, które przeszkadzałoby w
pełnieniu obowiązków albo mogło uchybić powadze wykonywanego
zawodu. Nie wolno mu w szczególności zajmować się handlem, przemysłem, pośrednictwem i doradztwem w interesach. Wolny zawód nie może
istnieć w próżni gospodarczej, prawnej, społecznej, musi być odpowiednio wykonywany, jego przydatność i użyteczność winny być potwierdzeniem
kompetencji osób należących do grupy wolnych zawodów.
Wolny zawód nie jest bowiem t y t u l a r n y m atrybutem osoby wykonującej określone czynności czy usługi, lecz s p e c y f i c z n ą , s p e c j a l i s t y c z n ą kwalifikacją, jaka przysługuje konkretnej osobie, mającej wyodrębniony status na tle obowiązujących przepisów bądź tradycji.
Wykonywanie wolnych zawodów regulują odpowiednie podstawy
formalne i materialne. Pierwsza dotyczy podstaw ich wykonywania,
warunków rozpoczęcia, wymogów, jakie winno się spełnić, by uzyskać
odpowiednie kwalifikacje zawodowe, zasad prowadzenia i zakończenia
działalności gospodarczej. Podstawą materialną zaś jest zdolność pozyskiwania klientów na świadczone usługi bądź czynności. Zakres zdolności
pozyskiwania klientów wyznacza rzeczywisty przedmiot oferowanych
usług, który w oparciu o obowiązujące przepisy może być bardzo szeroki,
zróżnicowany w treści i formie, jak i ubogi, skromny, minimalny, ograniczający się do niezbędnych czynności bądź typowych usług. Charakter
tej zdolności decyduje co do zasady o formie jej prowadzenia. Zdaniem
B. Sołtysa, w zależności bowiem od tego, czy zdolność ta opiera się na
składnikach majątkowych, czy niemajątkowych, działalność gospodarcza
prowadzona jest w formie p r z e d s i ę b i o r s t w a lub wykonywania
4
56
Dz.U. Nr 22, poz. 92.
Zdolność upadłościowa notariuszy..
wolnego zawodu 5 . Zaznacza on jednak, iż przeprowadzenie wyraźnej
granicy zróżnicowania klienteli przedsiębiorstw i wolnych zawodów n i e
jest w większości wypadków możliwe. Wprawdzie prima facie wydawałoby się, iż klientela przedsiębiorstw oparta jest na organizacji szeroko
rozumianych środków produkcji, klientela zaś wolnych zawodów w y ł ą c z n i e na istniejących jedynie dzięki zaufaniu do danej osoby, osobistych, nieprzenoszalnych i wraz ze śmiercią gasnących przymiotach osoby
wykonującej wolny zawód, to jednak taką prawidłowość cechują również
pewne odchylenia 6 . Pierwsze są efektem okoliczności, iż wśród wolnych
zawodów można wyróżnić takie, w których oprócz dominującej roli przymiotów osoby wykonującej wolny zawód, istnieje^wosZ-organizacja, drugie
zaś wynikają z faktu „mocnej" pozycji osoby tworzącej strukturę podmiotową za pomocą której będzie prowadzona działalność gospodarcza (np.
spółki prawa handlowego). Koncentrując uwagi na pierwszej okoliczności, czyli na osobie wykonującej wolny zawód, która wyposażona jest w
odpowiednią quasi-organizację (kancelarię, biuro, pracownię) na mocy
obowiązujących przepisów, wydaje się, iż ustawodawca słusznie stworzył
jej pewną „infrastrukturę", za pomocą której prowadzić będzie ona swoje
usługi bądź czynności. Same bowiem kwalifikacje tej osoby mogą okazać
się niewystarczające, jeżeli nie będzie dysponowała odpowiednim zapleczem organizującym jej działalność wewnętrzną i zewnętrzną. Wprawdzie powodzenie np. adwokata zależy od osoby wykonującej ten zawód,
w szczególności od jej kwalifikacji, rzetelności i uczciwości, to jednak nie
bez znaczenia dla osiągnięcia przez niego sukcesu rynkowego jest również położenie kancelarii, jej wystrój, umiejętności personelu, wyposażenie w odpowiedni sprzęt komputerowy, komunikacyjny, programowy itp.
Bez wątpienia składniki te tworzą quasi-organizację osoby wykonującej
wolny zawód. Poza tym wielkość znaczenia przymiotów osoby wykonującej
wolny zawód w przyciąganiu, pozyskiwaniu klientów jest odwrotnie
proporcjonalna do stopnia monopolizacji rynków lokalnych. Tam bowiem,
5
B. S o ł t y s , Klientela, przedsiębiorstwo, wolny zawód, „Rejent" 1995, nr 1, s. 124 i n.
Zob. T. B l u m c n f e l d , Klientela jako przedmiot obrotu i ochrony prawnej, Warszawa 1932,
s. 58 i n.
6
57
Jerzy Jacy szyn
gdzie nie ma konkurencji, przymioty osoby wykonującej wolny zawód, wobec faktycznego monopolu, nie odgrywają większej roli7.
Ostre przeciwstawienie klienteli przedsiębiorstw i wolnych zawodów
nie jest potrzebne, a niekiedy nawet niemożliwe również i z tej przyczyny,
że istnieje dopuszczalność przekształcenia się wolnych zawodów w przedsiębiorstwa8, jak i na odwrót, „ucieczka" od struktur podmiotów gospodarczych w objęcia wolnego zawodu. Można zatem przyjąć, iż zarówno
jedna, jak i druga forma prowadzenia działalności ma rację bytu, jeżeli
istnieją odpowiednie przesłanki uzasadniające wybór formy organizacyjnoprawnej, za pomocą której świadczy się określone usługi bądź czynności. Wolny zawód może być wykonywany w rozmaity sposób, byleby
spełniał swe powinności, realizował kompetencje i zadania, był świadczony na odpowiednim poziomie profesjonalnym. Wolny zawód postrzegany
jest w literaturze jako swoiste dobro niematerialne o charakterze majątkowym i niemajątkowym (osobistym). Niematerialny aspekt tkwi w
umiejętności pozyskiwania klienteli, utrzymania kręgu stałych klientów
korzystających z usług osoby wykonującej wolny zawód. Całokształt wyobrażeń (renoma, goodwill) stanowi dobro niematerialne, ucieleśnione bądź
w funkcjonalnie zorganizowanym majątku służącym prowadzeniu działalności gospodarczej w formie przedsiębiorstwa, bądź w osobistych atrybutach osób wykonujących wolny zawód9.
2. Notariusz na tle wolnych zawodów
Wokół statusu notariusza jako osoby wykonującej wolny zawód trwa
żywa dyskusja na łamach prasy i w praktyce notarialnej. Podnoszone są
różne elementy jego pozycji prawnej, specyfiki zawodu, kompetencji,
predyspozycji i jakości świadczonych usług. Zadania, role i funkcje,
podejmowanie rozmaitych czynności formalnoprawnych stawiają go zdecydowanie w grupie osób wykonujących wolny zawód. Jest typowym
przedstawicielem tego środowiska uznawanym przez prawo, instytucje
państwowe, korporacje zawodowe, związkowe itp. Akceptowany jest też
7
Por. F . Z o l I, Nieuczciwa konkurencja i jej pokrewne objawy, Lwów 1897, s. 76 oraz
J. W e b e r , Zbycie przedsiębiorstwa, Warszawa 1935, s. 26.
8
T. B l u m e n f c l d , op. cit., s. 59.
9
B. S o ł t y s , op. cit., s. 128.
58
Zdolność upadłościowa notariuszy..
w roli przez swych klientów, którzy korzystając z usług notariusza na co
dzień, powierzają mu tajemnice handlowe, plany biznesowe, przedsięwzięcia gospodarczo-handlowe. Notariusz zabezpiecza, jako osoba wykonująca wolny zawód, prawa i interesy stron, dba o inne osoby, przestrzega
obowiązujących praw i zwyczajów. Jest człowiekiem zasad moralnych i etycznych, osobą zaufania publicznego godną powierzenia jej różnych tajemnic
osobistych i zawodowych.
Notariusz jest także płatnikiem danin publicznych, a również szczególnym pracodawcą. Jego rola jako uczestnika obrotu cywilnego jest niekwestionowana, bezpieczeństwo tego obrotu należy do podstawowych funkcji
notariusza i notariatu jako instytucji publicznej 10 . Usytuowanie zawodu
notariusza wśród innych zawodów prawniczych w pozycji uprzywilejowanej, obdarzenie go przymiotem osoby zaufania publicznego, niezależnej przy sporządzaniu czynności notarialnych, nakłada na niego obowiązek wykazania nie tylko należytej, ale „szczególnej" staranności przy
wykonywaniu czynności notarialnych (art. 49 pr. o not.). Zakres staranności notariusza przy sporządzeniu czynności notarialnej był m.in.
przedmiotem referatu A. Oleszki na II Ogólnopolskiej Konferencji Notarialnej w Krakowie 11 , na której prezentowano także inne cechy i właściwości notariuszajako osoby wykonującej wolny zawód. Nie pomijano też
uciążliwych stron jego pracy, m.in. powinności wobec fiskusa, Skarbu
Państwa, czy też ryzykach i zagrożeniach z tymi obowiązkami związanych. Notariusz w praktyce i teorii prezentowany jest jako aktywny uczestnik nowych rozwiązań legislacyjnych dotyczących prywatyzacji, przekształceń własnościowych w obrębie przemysłu, gospodarki, rolnictwa,
handlu, jako uczestnik krajowego i międzynarodowego obrotu prawnego.
Wykonuje wolny zawód indywidualnie bądź za pomocą zorganizowanych
form świadczenia usług i czynności notarialnych.
Konkludując, notariusz jako osoba wykonująca wolny zawód wyraźnie wyróżnia się wśród innych wolnych zawodów swymi celami, funkcjami,
zadaniami i kompetencjami. Świadczenie usług i czynności notarialnych
10
R. S z t y k , Funkcja publiczna notariatu, „Rejent" 1994, nr 12, s. 49 i n.
A. O 1 e s z k o, Zakres staranności notariusza przy sporządzaniu czynności notarialnych, [w:J Problematyka prawna reprywatyzacji notariatu polskiego, Poznań-Kluczbork 1996,
s. 67 i n.
11
59
Jerzy Jacy szyn
przez inną osobę jest prawnie niemożliwe. Zastępstwo notariusza - uregulowane w prawie notarialnym - dopuszcza udział innego notariusza,
najczęściej w razie jego nieobecności, na warunkach ściśle określonych
w tej regulacji prawnej 12 .
Notariusz jako osoba zaufania publicznego podlega, przy wykonywaniu swoich powinności zawodowych, tylko ustawie; jest swoistego rodzaju funkcjonariuszem państwowym, realizującym określone zadania ustawowe i wolnorynkowe. Łączenie funkcji publicznych z prywatnymi
interesami osób fizycznych i prawnych może być źródłem konfliktów,
sporów o to, czyje racje w takiej konfrontacji mają zwyciężyć. Postuluje
się odebranie ochrony przysługującej notariuszowi jako funkcjonariuszowi publicznemu. Zapis ten - jak uważa M. Kolasa, prezes Krajowej Rady
Notarialnej - nie jest adekwatny do funkcji publicznej spełnianej przez
notariusza 13 .
Notariusz zatem, jako osoba wykonująca wolny zawód, jest personą
szczególną, nietypową prawnie i nieporównywalną do innych zawodówjurystów; nie znajduje swego odpowiednika w środowisku wolnych zawodów. Wykonuje swój zawód prowadząc kancelarię, która jest dla niego
miejscem, warsztatem i instrumentarium pracy, forum i płaszczyzną kontaktów z klientami. Kancelaria to niezbędny atrybut pracy notariusza, jego
zaplecze i szyld, instytucja i urząd publiczno-prywatny. Profesja notariusza należy do wolnych zawodów zorganizowanych; świadczą o tym
odpowiednie przepisy i rozwiązania prawa o notariacie, w tym zwłaszcza
art. 4 § 1, który przewiduje, iż notariusz może prowadzić t y l k o j e d n ą
kancelarię. Kancelaria stanowi zatem miejsce wykonywania czynności
przez notariusza (art. 3 § 1 pr. o not.), przy pomocy dobranego przez niego
personelu pracowniczego. Notariuszowi wolno prowadzić kancelarię w
więcej niż jednym lokalu tylko za zgodą rady izby notarialnej. Zasadę tę
stosuje się odpowiednio do spółki notariuszy. Wynika stąd, że kancelaria
może składać się z „kilku" lokali, w których praktycznie istnieją samo-
nr 3 oraz M. D w o r a k, Uwagi na lemat roli asesora w organizacji i funkcjonowaniu notariatu
polskiego, „Rejent" 1995, nr 4, s. 96 i n.
13
Zob. M. K o l a s a , Zadania stojące przed polskim notariatem, [w:] Problematyka prawna reprywatyzacji notariatu polskiego, op. cit., s. 12.
60
Zdolność upadłościowa notariuszy..
dzielne kancelarie14. W ocenie klienta mogą one nie różnić się od siebie
ani też, nie wskazując, iż stanowią część organizacyjną kancelarii notarialnej, sprawiać wrażenie odrębnych kancelarii15. Gdyby jednak kilku
notariuszy zamierzało prowadzić j e d n ą kancelarię, wówczas art. 4 § 3
stanowi, iż kancelaria taka może prowadzona na zasadach spółki cywilnej.
W takim wypadku każdy z notariuszy dokonuje czynności prawnych we
własnym imieniu i ponosi odpowiedzialność za czynności przez siebie
dokonane.
3. Kancelaria notarialna jako forma świadczenia usług i czynności notarialnych zorganizowana na zasadzie spółki cywilnej
Na dzień 1 stycznia br. zostało utworzonych 1048 kancelarii notarialnych, w których swe czynności wykonywało 1123 notariuszy. Wykaz
zarejestrowanych kancelarii notarialnych na dzień 1 kwietnia 1996 r. podało
obwieszczenie Ministra Sprawiedliwości16. Notariusze wykonywali swe
czynności w 977 jednoosobowych kancelariach, w 67 dwuosobowych i
4 trzyosobowych, zorganizowanych w formie spółek prawa cywilnego.
Znaczna ich część znajduje się w miastach wojewódzkich - od 2 w Chełmie
do 71 w Warszawie. Łącznie działa tam 428 kancelarii, w których czynności wykonuje 466 notariuszy, co stanowi 41,5% wszystkich notariuszy.
W 144 miastach utworzono po jednej kancelarii. Rozmieszczenie ich jest
nieproporcjonalne. W ośmiu wojewódzkich nie utworzono ani jednej nowej
kancelarii w siedzibie już istniejących.
14
Taka zasada została sformułowana w § 18 projektu zasad etyki zawodowej notariusza,
w wersji z dnia 27 lutego 1996 r., opubl. w: R. S z t y k , Zasady ustalania siedzib i ilości
kancelarii notarialnych, „Rejent" 1996, nr 4-5, s. 127, przyp. 17.
15
Takie zdecentralizowanie kancelarii notarialnych budzi rozliczne spory i emocje w środowisku notariuszy. Padają różne argumenty przeciw koncepcji rozproszenia miejsc świadczenia usług notarialnych. Istnieją bowiem możliwości i obawy zdewaluowania pracy notariusza,
osłabienia jego statusu i powagi osoby zaufania publicznego. W pogoni za klientelą ułatwianie
obsługi notarialnej - bez uzasadnionej przyczyny - na rzecz klienta, może doprowadzić do
degradacji pozycji notariusza. Problem ten ma wyraźny kontekst etyczny. Zwracano na to m.in.
uwagą na konferencji szkoleniowej notariuszy w Białymstoku w dn. 16 i 17 listopada 1996 r.,
zorganizowanej przez Radą Izby Notarialnej w Białymstoku.
16
M.P Nr 23, poz. 249.
61
Jerzy Jacyszyn
W f o r m i e spółki cywilnej działa 71 kancelarii, co stanowi 7% ogólnej
ilości. Czynności wykonuje w nich 146 notariuszy (13% ogólnej liczby).
Przeciętna krajowa wynosi 34,3 tys. na jednego notariusza. Analiza rozmieszczenia kancelarii wskazuje na brak jakichkolwiek kryteriów przy ich
tworzeniu. Istnieją bowiem 63 kancelarie notarialne w miastach, które
zamieszkuje poniżej 10 tys. mieszkańców, a ponadto na 88 kancelarii
przypada mniej niż 10 tys. osób. Drastyczność tego problemu obrazuje
zestawienie siedzib poszczególnych kancelarii w województwach. Występują anomalie, jako że zostały utworzone kancelarie w miastach poniżej
10 tys. mieszkańców, a jednocześnie nie obsadzono miast o wyższej liczbie ludności. I tak np. w Białostockiem: w Białymstoku utworzono 15
kancelarii (278,6 tys. mieszkańców), w Mońkach - 2 (10,9 tys.), w Siemiatyczach - 2 (16,2 tys.), w Bielsku Podlaskim - 3 (27,5 tys.) i w Łapach
- 2 kancelarie (17,4 tys. mieszkańców). Monitoring zasad ustalania siedzib i ilości kancelarii notarialnych przeprowadził R. Sztyk 17 . Natomiast
M. Walkowski zaprezentował stan zorganizowania notariatu francuskiego 18 .
Wątpliwości i rozterki związane z prowadzeniem kancelarii notarialnej działającej na zasadzie spółki prawa cywilnego przedstawia A. Oleszko 19 . Gdyby krótko przypomnieć, czego one dotyczą i jaki mają charakter, a także jakie nasuwają się refleksje, to wydaje się, iż forma
organizacyjnoprawna spółki cywilnej dla działalności kancelarii notarialnej jest j e d y n ą przewidzianą prawem o notariacie spółką, jaka - zdaniem ustawodawcy - nadaje się do prowadzenia tego typu działalności.
Wątpliwości co do przydatności tej spółki cywilnej do potrzeb i specyfiki
prowadzenia kancelarii notarialnej zgłaszane są w trakcie konfrontacji
17
R. S z t y k , Zasady..., op. cit., s. 121.
M . W a l k o w s k i, Zasady działania notariatu francuskiego, „Rejent" 1991, nr 2, podaje
(s. 93), iż według danych z dnia 1 stycznia 1990 r. zawód notariusza we Francji wykonywało
7589 osób w 4941 kancelariach notarialnych. Były one prowadzone w 1946 przypadkach w
formie spółek zawodowych i 20 jako spółki notariuszy. Występowało przy tym 3108 notariuszy
niezależnych i 4481 notariuszy zrzeszonych. W myśl zasad prawnych wprowadzonych w życic w
1966 r„ notariusze mogą działać w spółkach cywilnych zawodowych i mogą również zrzeszać
się poprzez wnoszenie do nich j a k o wkładu swoich umiejętności zawodowych (apportem
industrie).
19
A. O l e s z k o , Kancelaria notarialna dzialąjąca na zasadzie spółki prawa cywilnego,
„Rejent" 1991, nr 2, s. 67 i n.
l8
62
Zdolność upadłościowa notariuszy..
zapisów ustawowych (k.c.) z charakterem, zakresem i funkcjami notariusza, określonymi w ustawie o notariacie. Gdyby przedstawić tylko niektóre, to charakter kancelarii jako spółki cywilnej rodzi pewne podstawowe pytania, a lakoniczność i wyjątkowość unormowania prowadzenia
kancelarii przez kilku notariuszy na zasadach spółki cywilnej skłania do
wniosku, iż w sprawach nie uregulowanych w prawie o notariacie, do
spółki tej mają zastosowania przepisy k.c., a zwłaszcza art. 860 i n.
Na tle istoty spółki cywilnej A. Oleszko stawia pytanie, w jaki sposób
w drodze umowy notariusze mają określić dążenie do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego prowadzonej kancelarii, skoro na podstawie art.
4 § 3 ustawy (pr. o not.) k a ż d y z notariuszy dokonuje czynności notarialnych we własnym imieniu. Wspólny cel takiej spółki może być różnie
formułowany i postrzegany; przejawiać się też może w rozmaitych wariantach organizacyjnych i wymiarach współpracy stron. Trzeba przypomnieć, iż czynności notarialnych dokonuje notariusz tylko we własnym
imieniu, a nie jako spółka. Następuje zatem swoistego rodzaju rozkojarzenie funkcji i roli notariusza w świetle przepisów o notariacie oraz jako
wspólnika spółki cywilnej. Ustrój pracy notariusza wytycza ustawa, a nie
umowa; pojawić się tu mogą sprzeczności, a nawet niebezpieczeństwo
naruszenia przepisów bezwzględnie obowiązujących (k.c.).
Istotne obawy rodzą się na tle art. 864 k.c., który ma przecież charakter
iuris cogentis i stanowi, że za zobowiązania spółki wspólnicy odpowiadają solidarnie oraz art. 4 § 3 pr. o not. dla kancelarii notarialnej jako spółki
prawa cywilnego przyjmujący zasadę, iż każdy notariusz ponosi odpowiedzialność za czynności przez siebie dokonane. Całkowite wyłączenie
charakterystycznej dla spółki cywilnej odpowiedzialności solidarnej kłóciłoby się z samą instytucją tego rodzaju spółki. Istotą spółki cywilnej jest
bowiem s o l i d a r n a odpowiedzialność wspólników i każdego z nich
całym swoim majątkiem. Wyłączenie w stosunku do kancelarii tej właśnie
odpowiedzialności przekreślałoby sens funkcjonowania spółki cywilnej
wobec osób trzecich.
Kolejne wątpliwości dotyczą:
a) wyznaczenia siedziby kancelarii jako spółki cywilnej,
b) treści umowy spółki cywilnej o prowadzenie kancelarii notarialnej, w
tym zwłaszcza: charakteru i stron umowy, celu gospodarczego spółki,
czasu trwania spółki, sposobu prowadzenia działalności (współdziałania)
63
Jerzy Jacy szyn
w ramach kancelarii, rodzaju, wysokości i zmiany wkładów, zasad udziału
w zyskach i stratach notariuszy-wspólników, zasad odpowiedzialności
notariuszy za działalność kancelarii jako spółki, nadzoru nad działalnością
kancelarii, skutków rozwiązania spółki.
Reasumując, A. Oleszko stawia tezę, iż wprowadzone przez prawo o
notariacie modyfikacje cywilnego charakteru umowy o prowadzenie kancelarii notarialnej jako spółki cywilnej w s k a z u j ą na n i e p r z y d a t n o ś ć , a co najmniej sztuczność konstrukcji tej formy spółki dla
kancelarii notarialnej. Ustrój notariatu określający i wyznaczający działalność notariusza sprawia, iż mimo że kancelarię prowadzi spółka, a nie
działający w niej notariusze, to - z punktu widzenia oceny podejmowanych przez notariusza czynności notarialnych - notariusz, jako osoba
zaufania publicznego, występuje na zewnątrz, a nie spółka, i to notariusz,
a nie spółka, ponosi odpowiedzialność za dokonane przez siebie czynności. Zgadzając się z treścią postawionej przez A. Oleszkę tezy, wypada
dodać, iż nie tylko notariusz ponosi odpowiedzialność za dokonane przez
siebie czynności, ale i spółka jest adresatem roszczeń kierowanych do jej
wspólników, w odpowiednio przewidzianych, odrębnych trybach, a także
egzekucjach. Spółka cywilna bowiem ma określone zdolności, mimo że
nie posiada osobowości prawnej, jednakże judykatura nadaje jej dodatkowe atrybuty materialnoprocesowe, które budzą niekiedy nie kończące się
spory na łamach publicystyki prawniczej i juiydycznej20.
4. Notariusz jako pracodawca
Kancelaria notarialna jest zakładem pracy w rozumieniu art. 3 kodeksu
pracy i przepisów związkowych, nie zmienia to faktu wykonywania przez
notariusza wolnego zawodu. Problem ten podniósł Sąd Najwyższy w
uchwale z dnia 1 marca 1995 r.21 Sąd Apelacyjny w Rzeszowie, pytając
o to, czy notariusz dokonujący czynności notarialnych jest pracodawcą w
rozumieniu art. 2 ustawy z dnia 29 grudnia 1993 r. o ochronie roszczeń
pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy..., zadał dodatkowe,
20
Zob. np. W. K u b a l a , Kontrowersyjne problemy spółki cywilnej, „Rzeczpospolita" z
dnia 12 grudnia 1995 r„ nr 287, s. 15.
21
Opisują ją szerzej w: J. J a c y s z y n, Wokół statusu notariusza, „Rejent" 1996, nr 4-5,
s. 25.
64
Zdolność upadłościowa notariuszy..
w dalszej części, pytanie, czy mają wobec takiego pracodawcy zastosowanie przepisy prawa upadłościowego i postępowanie likwidacyjne. Inaczej mówiąc, sformułowana została quasi-teza o zdolności upadłościowej notariusza, jako pracodawcy zatrudniającego pracowników w związku
z prowadzoną działalnością gospodarczą. Nie prezentując w tym miejscu
głównych jurydycznych wątków uzasadnienia uchwały Sądu Najwyższego w tej sprawie, warto przytoczyć konkluzję, iż Sąd Najwyższy wyraża
pogląd, iż notariusz prowadzący kancelarię notarialną jest wprawdzie
pracodawcą zatrudnionych w niej pracowników, jednakże, ponieważ n i e
prowadzi działalności gospodarczej, nie jest pracodawcą w rozumieniu
art. 2 ust. 1 ustawy o ochronie roszczeń pracowniczych. Przyjęcie tego
poglądu czyni bezpodstawnym - zdaniem SN - rozważania, czy notariusz
jest pracodawcą, o którym mowa w ust. 2 tego przepisu, tj. czy mają
wobec niego zastosowanie przepisy o upadłości i likwidacji. Sąd Najwyższy zauważył także, że podniesione przez Sąd Apelacyjny wątpliwości
prawne, dotyczące notariuszy dokonujących czynności notarialnych w
kancelariach prowadzonych na zasadzie spółki cywilnej, wykraczają poza
granice rozstrzyganej sprawy. Inaczej mówiąc, SN uchylił się od udzielenia odpowiedzi na interesujące środowisko notariuszy zagadnienie funkcjonowania kancelarii notarialnej na zasadzie spółki cywilnej. Opublikowana glosa 22 do tej uchwały SN (OSP 1996, z. 1, s. 28), powołując się
na orzecznictwo w sprawach interpretacji pojęcia „działalności gospodarczej", komentuje pogląd Sądu Najwyższego w przedmiotowej sprawie,
eksponując przy tym cel zarobkowy, jaki występować może, a nie musi,
przy działalności podmiotu zatrudniającego. Nawiązując do przepisów
podatkowych, glosatorka sformułowała końcową tezę, iż notariusz (i jego
kancelaria) prowadzi działalność usługową nastawioną na przychód, i to
samo kwalifikuje go jako podmiot zatrudniający, objęty zakresem z ustawy z 1993 r., o ile oczywiście zatrudnia pracowników. W tej części nie
zgodziła się zatem z niektórymi wątkami uzasadnienia uchwały Sądu
Najwyższego. Rozstrzygnięty w zaprezentowanej uchwale SN problem
przypomina dyskusje, jakie toczyły się na łamach prasy fachowej 23 .1 tak
22
M. G e r s d o r f, opubl. w OSP 1996, z. 1, s. 28 i n.
J. N a w o r s k i, Firma prawnicza: problemy i wątpliwości, „Rzeczpospolita" z dnia 3
sierpnia 1994 r., nr 179.
23
65
Jerzy Jacy szyn
np. J. Naworski stawia pytanie: co z notariuszami, czy ich usługi mają
charakter działalności gospodarczej, czy też nie? Jeżeli tak, to notariusz
byłby podmiotrm gospodarczym nie tylko na gruncie tej ustawy z 1988
r. (o działalności gospodarczej), lecz także wszystkich unormowań, które
posługują się pojęciem „podmiot gospodarczy", zwłaszcza kodeksu postępowania cywilnego, kodeksu cywilnego, prawa upadłościowego i
układowego itd. Notariusz jako podmiot gospodarczy miałby też zdolność
upadłościową i układową a sprawy związane ze świadczonymi na rzecz
podmiotów gospodarczych usługami notarialnymi byłyby objęte właściwością sądów gospodarczych.
Można mieć wątpliwości, czy pogląd taki jest trafny. Dotyczą one
zwłaszcza zdolności upadłościowej nie tylko notariuszy, lecz także innych
osób wykonujących wolny zawód, a mianowicie: adwokatów, radców
prawnych, lekarzy itp.
Wydaje się, iż wizja statusu prawnego notariusza jako osoby wykonującej wolny zawód, mającego zdolność upadłościową jest błędna. Nie
została ona zaakceptowana ani przez doktrynę, ani judykaturę. Co prawda
R. Sztyk przytacza pogląd, iż są tacy, którzy uważają że notariusz posiada
niektóre cechy podmiotu gospodarczego (np. jako pracodawca), to jednak
zdecydowanie stwierdza, iż uznanie notariusza uczestnikiem postępowania układowego i upadłościowego jest t r u d n e do obrony 24 . I dalej
zauważa, iż może się wprawdzie zdarzyć, że przychody z działalności
notarialnej będą mniejsze niż wydatki i wówczas, gdyby notariusz był
uznany za podmiot gospodarczy, podlegałby ogólnym zasadom prawa
gospodarczego. Uruchomienie zasad postępowania układowego lub upadłościowego byłoby dla niego korzystne. Nastąpiłoby wówczas uwolnienie się od szeroko pojętej odpowiedzialności cywilnej za szkody spowodowane zawinionymi działaniami przy wykonywaniu czynności
zawodowych. Istnieje jednak bardzo duże niebezpieczeństwo wprowadzenia zasady ograniczonej odpowiedzialności, co godziłoby w zaufanie
do sporządzonej czynności, jako że zostałby wyłączony zasadniczy argument jej gwarancji: pełna odpowiedzialność notariusza za działania i
zaniechania przy wykonywaniu czynności i usług notarialnych.
24
66
R. S z t y k , Funkcja publiczna notariatu, op. cit., s. 56 i n.
Zdolność upadłościowa notariuszy..
W piśmiennictwie postuluje się wyłączenie dopuszczalności ogłaszania upadłości w stosunku do prywatnych kancelarii notarialnych, adwokackich i placówek lekarskich. Zdarzają się także opinie odmienne. I tak
np. St. Gurgul, autorytet prawa upadłościowego, sędzia Sądu Apelacyjnego w Poznaniu 25 , uważa, iż zdolność upadłościową ma bardzo liczna
grupa osób fizycznych, tj. te wszystkie osoby, które prowadzą ewidencjonowaną działalność gospodarczą, bez względu na jej rozmiar. Należeć tu
będą p r z y k ł a d o w o wszyscy rzemieślnicy w rozumieniu ustawy o
rzemiośle, osoby prowadzące kantory wymiany walut, osoby wykonujące
usługi hotelarskie, gastronomiczne, transportowe, l e k a r z e i adwokaci
wykonujący prywatną praktykę itp. Zauważa on przy tym, iż celowość
takiego rozwiązania m o ż e b y ć k w e s t i o n o w a n a 2 6 . W postępowaniu upadłościowym bowiem - zazwyczaj skomplikowanym i kosztownym - nie osiągnie się z reguły w aktualnych stosunkach majątkowych
prywatnych dłużników pełniejszego pokrycia długów niż w zwykłym
postępowaniu egzekucyjnym. Wymieniane w literaturze i praktyce, a także
judykaturze, cechy charakterystyczne dla notariusza jako osoby wykonującej wolny zawód nie są wystarczające, by uznać go za podmiot gospodarczy w rozumieniu ustawy o działalności gospodarczej. Udzielenie
negatywnej odpowiedzi na pytanie, czy notariusz i jego kancelaria mogą
być uznani za podmiot gospodarczy, podlegający przepisom o działalności
gospodarczej, i m p l i k u j e dalsze skutki cywilnoprawne, a zwłaszcza
kwestie zdolności upadłościowej notariusza jako osoby wykonującej wolny
zawód. O ile jednak zauważa się, iż brak uregulowań prawnych dotyczących likwidacji kancelarii notarialnej (lecz nie na tzw. ścieżce upadłościowej) pobudzić winien do działania, by stworzyć w prawie o notariacie
odpowiednie przepisy o likwidacji kancelarii notarialnych 27 , to w ogóle
25
St G u r g u l , [w:] St. G u r g u l , E. H n a t, S. K a r a b a s z , Prawo upadłościowe, komentarz, Koszalin 1994, s. 17.
26
W piśmiennictwie akcentuje się szczególną pozycję tych prywatnych form świadczenia
usług przez osoby wolnych zawodów. Powołuje się, iż skutki takich upadłości byłyby znacznie
większe niż w przypadku typowego „podmiotu gospodarczego". Podrywałyby wysoki prestiż
zawodowy, autorytet i funkcje osoby zaufania publicznego, obniżałyby status i charakter świadczonych usług przez osoby wolnych zawodów.
27
W krajach objętych Międzynarodową Unią Notariatu Łacińskiego odpowiednie dokumenty dotyczące określania zasad tworzenia kancelarii notarialnych zamieszczają też zapisy
ustalające warunki zniesienia i likwidacji kancelarii, stanowią one jeden z kanonów podstaw
funkcjonowania notariatu łacińskiego. Zob. R. S z t y k , Zasady..., op. cit., s. 119.
67
Jerzy Jacy szyn
nie zauważa się ani w doktrynie, ani praktyce notarialnej oraz samorządowej, by należało wprowadzić zapisy ustawowe wyłączające upadłość
notariusza i jego kancelarii. Być może, iż wydaje się, że kwestia ogłaszania upadłości notariuszy (i ich kancelarii) jest bezprzedmiotowa, skoro
notariusz nie jest uznawany za podmiot gospodarczy, który w myśl art. 1
§ 1 pr. upadł., o ile zaprzestał płacenia długów, będzie uznany za upadłego.
Ustawodawca w art. 1 pr. upadł, związał bowiem z d o l n o ś ć upadłościową z podmiotem gospodarczym, rezygnując jednocześnie z recypowania zasady upadłości wyliczonej taksatywnie. Nie powrócił też do
konstrukcji upadłości kupieckiej, jaką powołany artykuł przewidywał w
pierwotnym brzmieniu prawa upadłościowego z 1934 r.
W myśl art. 1 § 1 podmiot gospodarczy, który zaprzestał płacenia
długów, będzie uznany za upadłego. Z kolei art. 1 § 2 informuje, iż
podmiotami gospodarczymi są w s z c z e g ó l n o ś c i podmioty określone w przepisach o działalności gospodarczej z udziałem podmiotów
zagranicznych oraz o zasadach prowadzenia działalności gospodarczej na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w zakresie drobnej wytwórczości
przez zagraniczne osoby prawne i fizyczne.
Trzeba przyznać, iż z powodu klarowności konstrukcji upadłości
kupieckiej w okresie międzywojennym nie nasuwały się poważniejsze
trudności w ocenie, przeciwko jakiej osobie fizycznej lub prawnej można
było wszcząć postępowanie upadłościowe. Ze względu na ową klarowność niektórzy przedstawiciele nauki 28 zaczęli nawoływać do przywrócenia zasady upadłości kupieckiej. Przyczyną były wątpliwości dotyczące
statusu prawnego podmiotu gospodarczego w rozumieniu art. 1 pr. upadł,
w aktualnym brzmieniu. Koncepcja powrotu do pojęcia kupca w obecnym
stanie prawnym uległa odrzuceniu, choć przecież pojęcie „podmiotu gospodarczego" skłania do refleksji i sporów na tle doktryny i judykatury.
Warto także zauważyć, iż powołany wyżej art. 1 § 2 pr. upadł, nie
wymienia taksatywnie w s z y s t k i c h , podmiotów gospodarczych mających zdolność upadłościową, co znajduje potwierdzenie w użytym w
tym przepisie zwrocie „podmiotami gospodarczymi są w s z c z e g ó l n o ś ć i". Oznacza to, iż mogą się znajdować bądź pojawić podmioty
28
A. H ar 1 a, Zdolność upadłościowa w świetle noweli z dnia 24 lutego 1990 r., „Palestra"
1991, nr 8-9, s. 38.
68
Zdolność upadłościowa notariuszy..
wyposażone w zdolność upadłościową, inne od tych, do tej pory wymienianych w przepisach, do których odsyła art. 1 § 2 pr. upadł. A zatem krąg
podmiotów gospodarczych wyposażonych w zdolność upadłościową jest
o t w a r t y , nastawiony na wolę ustawodawcy, jak i gotowy do przyjęcia
poglądów doktryny, a także odpowiednio „wysokich" uchwał Sądu Najwyższego, który w swej stosunkowo nieodległej przeszłości rozstrzygnął
kwestię zdolności upadłościowej (i układowej) spółki cywilnej występującej w charakterze podmiotu gospodarczego. Interesujący głos na ten
temat zabrał m.in. K. Górnicz, który ukazał szerokie tło zdolności upadłościowej spółki cywilnej 29 .
Reasumując, zarówno rozstrzygnięcia Sądu Najwyższego, jak i głosy
doktryny na temat statusu spółki cywilnej, a zwłaszcza jej zdolności,
pogłębiają wątpliwości i obawy wobec trafności prowadzenia działalności
kancelarii notarialnej w formie spółki cywilnej.
Wnioski:
1. Spółka cywilna jest nieprzydatną - w tej formie normatywnej konstrukcją prawa cywilnego; razi sztuczność jej adaptacji w ramy kancelarii notarialnej, okazuje się legislacyjnym nieporozumieniem. Brak synchronizacji przepisów pr. o not. z przepisami k.c. (w kwestii spółki cywilnej), wykazany przez A. Oleszkę, raczej zniechęca niż zachęca do
skorzystania z tej formy organizacyjnoprawnej. Przyznana zdolność upadłościowa spółki cywilnej pogłębia jeszcze obawy i wątpliwości, jakie
można kierować do kancelarii notarialnej prowadzonej na zasadzie spółki
cywilnej.
2. Fakt, iż w formie spółki prawa cywilnego działa 71 kancelarii, co
stanowi 7% ogólnej ilości, a czynności wykonuje w nich 146 notariuszy,
co daje 13% ogólnej liczby notariuszy, skłania do potrzeby bieżącej obserwacj i
tej formy prowadzenia kancelarii notarialnej na zasadzie spółki prawa
cywilnego. Monitorowanie pracy tych kancelarii ze strony organizacji
samorządowych notariuszy, a także Krajowej Rady Notarialnej wydaje się
oczywiste. Funkcje te można powierzyć także projektowanemu w niedalekiej przyszłości Instytutowi Notarialnemu, który analizą praktyki funk-
29
K. G ó r n i c z , Glosa, „Rejent" 1994, nr 1, s. 65 i n.
69
Jerzy Jacy szyn
cjonowania kancelarii notarialnych jako spółek cywilnych mógłby zająć
się głębiej, formułując przy tym wnioski i uwagi de lege lata oraz de lege
ferenda.
3. Tendencja traktowania notariusza jako osoby wykonującej wolny
zawód, a nie jako typowego „podmiotu gospodarczego", zasługuje na
szczególne uznanie i akceptację, choć nie znajduje wyraźnego umocowania w obowiązujących przepisach. Brak zdolności upadłościowej notariusza jako osoby wykonującej wolny zawód mógłby być zaznaczony w
przepisach o upadłości podmiotów gospodarczych w ramach prawa upadłościowego bądź kodeksu sanacyjnego, o którym się coraz częściej mówi.
W ramach art. 3 pr. upadł, znajdują się wymienione podmioty, wobec
których nie można ogłosić upadłości, nie są one też klasycznymi „podmiotami gospodarczymi". Może warto byłoby więc postulować de lege ferenda dodanie do tego przepisu nowego § 4 o następującym brzmieniu: „Nie
można ogłosić upadłości wobec osób zaufania publicznego wykonujących wolny zawód". Takie rozstrzygnięcie jednoznacznie wyłączyłoby
próby „obdarowania" zdolnością upadłościową osób wykonujących wolny zawód o specyficznych funkcjach i roli publicznej.
4. Bez wątpienia, problematyka likwidacji kancelarii notarialnej wymaga odpowiednich przepisów, które by określały przesłanki, zasady i procedurę likwidacji działalności notariusza (i jego kancelarii). Postulat w tym
zakresie znajduje się wśród zadań stojących przed polskim notariatem.
Być może, iż niedługo projekt takich rozwiązań będzie dyskutowany w
środowisku notariuszy i na łamach prasy fachowej.
70