Pobierz - Sąd Apelacyjny
Transkrypt
Pobierz - Sąd Apelacyjny
WYROK Z DNIA 8 LIST0PADA 2007 R., I ACa 32/07 Z uwagi na brzmienie art. 47914 § 2 k.p.c. i zasadę prekluzji procesowej, powoływanie się na prawa wynikające z umowy ubezpieczenia do uchylenia się od odpowiedzialności odszkodowawczej powinno nastąpić najpóźniej w odpowiedzi na pozew, a zarzuty tej treści podniesione w dalszym toku procesu nie mogą w ogóle podlegać badaniu przez Sąd, o ile nie zostanie wykazane, że nie mogły być zgłaszane wcześniej lub, że potrzeba ich powołania wynikła później. Przeprowadzenie przed Sądem II instancji dowodów nie jest ograniczone zasadami obowiązującymi w postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych. Zasady prekluzji dotyczą stron procesowych nie zaś Sądu. art. 47914 § 2 k.p.c. Sędzia SA Irena Feret (przewodniczący) Sędzia SA Marek Klimczak Sędzia SA Jan Sokulski (sprawozdawca) Sąd Apelacyjny w Rzeszowie w sprawie z powództwa Przedsiębiorstwa Przemysłowo-Handlowego "T." S.A. w W.D. przeciwko Towarzystwu Ubezpieczeniowemu "C." S.A. w W. - obecnie „C.” Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. „V.I.G.” w W. o zapłatę, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2007 r. apelacji strony pozwanej od wyroku Sądu Okręgowego – Sądu Gospodarczego w Rzeszowie z dnia 31 października 2006 r. o d d a l i ł apelację i zasądził od strony pozwanej na rzecz strony powoda koszty postępowania apelacyjnego. U za sa dnienie Strona powodowa P.P-H. „T.” S.A. w W.D. domagała się zasądzenia od Towarzystwa Ubezpieczeń „C.” S.A. w Warszawie kwoty 326.200 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 20 czerwca 2003 r. oraz kosztów procesu. Twierdziła, że w miesiącu lipcu 2002 r. zawarła z niemiecką firmą „D.S.” GmbH w S. umowę o dzieło, której przedmiotem było planowanie i projektowanie konstrukcji stalowych dla potrzeb inwestycji prowadzonej w miejscowości W. w Chinach. Jako przyjmujący zamówienie był zobowiązany do ubezpieczenia się od odpowiedzialności cywilnej i w dniu 3 stycznia 2002 r. z poprzednikiem prawnym strony pozwanej Bankowym Towarzystwem Ubezpieczeń i Reasekuracji „H.” S.A. w W. zawarł umowę, na mocy której ubezpieczyciel miał ponosić odpowiedzialność za niewykonanie bądź nienależyte wykonanie zobowiązania (odpowiedzialność cywilna kontraktowa). 1 Następnie doszło do rozszerzenia zakresu ubezpieczenia umową z 30 lipca 2002 r. na szkody będące wynikiem błędów w procesie projektowania, a także na następstwa tych błędów ujawnione później. Umowa o dzieło została zrealizowana w IV kwartale 2002 r. lecz w ramach reklamacji obejmującej błędy projektowe zamawiający poniósł koszty związane z usunięciem braków i wad projektowych w kwocie 87.740 euro, która w wyniku negocjacji uległa zmniejszeniu do kwoty 72.000 euro (niezależnie od kar umownych w wysokości 246.600 euro). Powyższą kwotę potrącił z należności za faktury VAT nr K 2091/1/0001 i K 291/1/002. Wobec zaistniałej szkody doszło do jej zgłoszenia w dniu 5 czerwca 2003 r. ubezpieczycielowi celem likwidacji, lecz strona pozwana, która przejęła w połowie 2003 r. BTU i R „H.” S.A. w W. – odmówiła wypłaty odszkodowania. Dochodzona pozwem kwota stanowi równowartość w złotych wymienionej sumy 72.000 euro przeliczonej w/g kursu 4.60 zł za euro minus 5.000 zł udziału własnego. Pozwane Towarzystwo Ubezpieczeń „C.” S.A. w Warszawie, które w toku postępowania apelacyjnego zmieniło firmę na „C.” Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. V.I.G. w W. wniosło o oddalenie powództwa wskazując, że : strony nie wiązały umowy ubezpieczenia wobec przekroczenia przez pełnomocnika ubezpieczyciela zakresu umocowania; dopuszczając istnienie stosunku obligacyjnego, a to umowę ubezpieczenia z dnia 30 lipca 2002 r., która nie obejmowała odpowiedzialności w przypadku zastosowania kary umownej za nieterminowe i wadliwe wykonanie zobowiązania, skoro dotyczyła ona odpowiedzialności cywilnej deliktowej, a nie kontraktowej, w miejscu ubezpieczenia tj. W. w Chinach; zakład ubezpieczeń może odmówić spełnienia świadczenia, gdy nie był niezwłocznie zawiadomiony o każdym istotnym zwiększeniu prawdopodobieństwa powstania jego odpowiedzialności (szkodę zgłoszono dopiero 5 czerwca 2003 r.); strona powodowa bez zgody pozwanego nie mogła uznać lub zaspokoić roszczeń wierzyciela. Wyrokiem z dnia 28 października 2004 r. Sąd Okręgowy – Sąd Gospodarczy w Rzeszowie oddalił powództwo i rozstrzygnął o kosztach procesu. W ocenie Sądu z uwagi na miejsce ubezpieczenia określone w polisie z 30 lipca 2002 r. – SAIC W. w Chinach szkoda zgłoszona przez stronę powodową do likwidacji nie była objęta ubezpieczeniem na podstawie tej polisy. Ewentualna odpowiedzialność mogła opierać się na polisie z 3 stycznia 2002 r. w zakresie szkody wynikłej z nienależytego wykonania kontraktu zawartego w dniu 31 sierpnia 2002 r. między stroną powodową, a firmą D. z wyłączeniem kar umownych. Likwidacja szkody na podstawie tej polisy zgłoszona została dopiero w toku prowadzonej sprawy lecz tytuł i zapłata kwoty 72.000 euro nie została właściwie udokumentowana co musiało skutkować oddaleniem powództwa. Na skutek apelacji strony powodowej Sąd Apelacyjny w Rzeszowie wyrokiem z dnia 10 lutego 2005 r. zmienił zaskarżony wyrok zasądzając od ubezpieczyciela kwotę 326.200 zł z ustawowymi odsetkami od 16 czerwca 2004 r., oddalił powództwo co do odsetek w pozostałym zakresie i orzekł o kosztach procesu. 2 W motywach rozstrzygnięcia podkreślono, że celem zawarcia umowy ubezpieczenia z dnia 3 stycznia 2002 r. było zapewnienie prowadzącemu działalność gospodarczą ochrony, gdy w związku z tą działalnością osoba trzecia wystąpi z roszczeniem w następstwie szkody osobowej lub rzeczowej ze zdarzenia zaistniałego w okresie objętym umową tj. od 5 stycznia 2002 r. do 4 stycznia 2003 r. Analizując warunki szczególne wskazane w załączniku nr 1 do polisy, to ubezpieczyciel udzielił ochrony w ramach odpowiedzialności cywilnej kontraktowej i z czynu niedozwolonego. Wypadkiem ubezpieczeniowym uzasadniającym odpowiedzialność jest sam fakt wystąpienia przez osobę trzecią w stosunku do powoda z roszczeniem cywilnoprawnym wynikającym z działalności ubezpieczonego objętej zakresem ubezpieczenia. Natomiast szkodą w rozumieniu § 3 ogólnych warunków ubezpieczenia (o.w.u.) do umowy ubezpieczenia z dnia 30 lipca jest uszczerbek polegający na uszkodzeniu, zniszczeniu, utracie rzeczy stanowiącej własność osoby trzeciej – która nie wystąpiła. Kwota 72.000 euro stanowiła koszty poniesione przez firmę D. związane z poprawą oczywistych pomyłek i innych uchybień stwierdzonych w trakcie realizacji prac projektowych dostarczonych przez stronę powodową z błędami – potrąconą z wynagrodzenia należnego wykonawcy. Niezgłoszenie ubezpieczycielowi szkody z polisy z dnia 3 stycznia 2002 r. przed wytoczeniem powództwa rzutuje jedynie na określenie właściwej daty opóźnienia w zapłacie tj. 30 dni od doręczenia odpisu pozwu. W wyniku wniesionej przez stronę pozwaną skargi Sąd Najwyższy wyrokiem z dnia 2 marca 2006 r. uchylił zaskarżony wyrok w części zmieniającej wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie i uwzględniającej powództwo oraz orzekającej o kosztach postępowania i w tym zakresie przekazał sprawę Sądowi Apelacyjnemu w Rzeszowie do ponownego rozpoznania. Uznał, że zgodnie z art. 3983 § 3 k.p.c., podstawą skargi kasacyjnej nie mogą być zarzuty dotyczące ustalenia faktów lub oceny dowodów, a wewnętrzna struktura i powiązanie spółek niemieckich nie mają dla niniejszej sprawy żadnego znaczenia. Sporna kwota 72.000 euro stanowi koszty jakie firma D. poniosła w związku z dokonywaniem poprawek a nie kar umownych i zgłosiła roszczenie związane z wadliwym wykonaniem prac projektowych, a zgodnie z pkt. 3 ramowej umowy powoda obciążają koszty napraw i zmian. Nie rozważone natomiast zostało czy w świetle postanowień załącznika do polisy oraz ogólnych warunków ubezpieczenia wyłączenie z ochrony ubezpieczeniowej m.in. roszczeń w usłudze zaspokajanych na podstawie udzielonej gwarancji jakości oraz rękojmi za wady – nie dotyczy szkód w postaci usunięcia wad, które stwierdzono w projektach dostarczonych przez powodową spółkę. Brak również wyjaśnień czy w sprawie nie zostały spełnione przesłanki do zastosowania art. 826 § 2 k.c. skoro wykonywanie prac projektowych zlecano podwykonawcom, a te właśnie prace zawierały wady. Nie kierowanie roszczeń do podwykonawców traktowane może być jako niepodjęcie działań w kierunku zmniejszenia wysokości szkody. Po ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Apelacyjny w Rzeszowie wyrokiem z dnia 22 czerwca 2006 r. uchylił wyrok Sądu I instancji w części oddalającej powództwo o zapłatę kwoty 326.000 zł z ustawowymi odsetkami od 16 czerwca 2002 r. oraz co do kosztów 3 procesu i w tym zakresie przekazał sprawę Sądowi Okręgowemu – Sądowi Gospodarczemu w Rzeszowie do ponownego rozpoznania celem ustalenia jakiego rodzaju i jakich kosztów dotyczyły naprawy i zmiany w projekcie (koszty usunięcia wad) składające się na kwotę dochodzoną pozwem i czy nie spełnione zostały przesłanki do zastosowania art. 826 § 2 k.c. Po uzupełnieniu postępowania dowodowego Sąd Okręgowy wyrokiem z 31 października 2006 r. zasądził od pozwanego Towarzystwa na rzecz strony powodowej 326.200 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 16 czerwca 2004 r., oddalił powództwo co do odsetek w pozostałym zakresie i zasądził od pozwanego na rzecz powoda (postanowienie o sprostowaniu sentencji wyroku z 18.12.2006 r.) koszty procesu w kwocie 55.620 zł. Dokonując ustaleń wskazał, że strona powodowa zawarła 3 stycznia 2002 r. z poprzednikiem prawnym pozwanego Towarzystwa umowę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej – OC z wyłączeniem odpowiedzialności za produkt. Jej przedmiotem objęto działalność produkcyjno-montażową i montaż wyrobów metalowych i gotowych w okresie od 5.01.02 do 4.01.03 r. Sumę gwarancyjną ustalono na kwotę 6.450.000 zł na wszystkie zdarzenia i 1.720.000 zł na jedno zdarzenie a udział własny na 5% szkody, nie mniej niż 1.000 zł. W załączniku nr 1 do polisy rozszerzono zakres ubezpieczenia na roszczenia osób trzecich w związku z prowadzeniem określonej w umowie działalności w sytuacji gdy ubezpieczony na mocy przepisów prawa zobowiązany będzie do naprawienia szkody osobowej lub rzeczowej ze zdarzenia wywołującego szkodę w okresie ubezpieczenia z czynu niedozwolonego czy też w następstwie niewykonania, bądź nienależytego wykonania zobowiązania (odpowiedzialność kontraktowa). 30 lipca 2002 r. strona powodowa podpisała z D.S. GmbH w S. kontrakt K 2091/1 na projektowanie konstrukcji nośnej obiektu budowlanego w Chinach. W umowie ustalone zostały kary umowne za niewykonanie bądź nieprawidłowe wykonanie usługi w terminie, zastrzeżono 3-letnią gwarancję licząc od dnia odbioru przez klienta końcowego. 12 września 2002 r. przesłane zostało zamówienie, a opracowanie znaczącej części projektu strona powodowa zleciła profesjonalnym podwykonawcom – firmie M. i „K.”. Dokumentacja wykonywana była w trzech wymiarach (tzw. 3D) i przesyłana elektronicznie. Już przy pierwszej partii firma D. wskazywała na błędy w projektach. Nie były one merytoryczne lecz opisowe, dotyczyły też zaokrąglania wymiarów. W związku z koniecznością poprawy dokumentacji udostępnione zostało w siedzibie firmy D. stanowisko dla pracowników strony powodowej a „koszty zarządzania reklamą” obniżone w drodze negocjacji do 72.000 euro, potrącono następnie z wynagrodzenia należnego stronie powodowej. Obciążenie strony powodowej kwotą 72.000 euro było konsekwencją poniesienia przez zamawiającego kosztów związanych z poprawą projektów wykonanych przez pracowników strony powodowej i podwykonawców przy kolejnych etapach prac projektowych w związku z realizacją umowy o dzieło. Natomiast wyłączenie od odpowiedzialności ubezpieczyciela zgodnie z załącznikiem nr 1 do polisy dotyczyło szkód w rzeczach wprowadzonych do obrotu lub pracy albo usłudze wykonywanej przez osoby objęte ubezpieczeniem, w szczególności pokrywanych na 4 podstawie udzielonej gwarancji jakości lub rękojmi za wady (szkody w produkcie, świadczonej usłudze lub wykonywanej pracy). Analizując przyczynę odmowy objęcia zgłoszonej szkody postępowaniem likwidacyjnym przez ubezpieczyciela Sąd uznał, że odpowiedzialność wykonawcy w ramach rękojmi za wady dzieła powstaje w momencie przejścia niebezpieczeństwa przypadkowej utraty lub uszkodzenia dzieła na zamawiającego – najczęściej z chwilą wydania. Skutek w postaci przyjęcia dzieła posiadającego wadę powoduje utratę przez zamawiającego zarzutu niedopełnienia umowy i powstrzymania się z zapłatą, ani też prawa żądania usunięcia wady. Jednak pomiędzy zaoferowaniem dzieła przez wykonawcę a jego przyjęciem przez zamawiającego z reguły upływa pewien czas przeznaczony na sprawdzenie dzieła i w przypadku ujawnienia się wad zamawiający może skorzystać z uprawnień w ramach przepisów regulujących rękojmię za wady albo skutki niewykonania zobowiązań. Taka sytuacja zaistniała w rozpoznawanej sprawie kiedy w momencie sprawdzania projektu przesyłanego drogą elektroniczną firma D. stwierdziła wady i zażądała od wykonawcy pokrycia szkód będących następstwem nienależytego wykonania zobowiązania – obejmujących koszty poniesione w związku z poprawą prac projektowych. W ramach tej odpowiedzialności umowną ochronę udzielił ubezpieczyciel co skutkuje jego odpowiedzialnością na mocy art. 805 § 1 k.c. z wymagalnością od 30 dnia po doręczeniu odpisu pozwu skoro niezgłoszona została szkoda z polisy z dnia 3 stycznia 2002 r. przed wytoczeniem powództwa. Skoro strona powodowa podjęła się usunięcia wad projektu nawiązała współpracę z zamawiającym brak było więc przesłanek do zastosowania art. 826 § 2 k.c. Strona pozwana zaskarżając wyrok Sądu I instancji w części uwzględniającej powództwo zarzuciła: 1. naruszenie prawa procesowego przez: pominięcie przy ponownym rozpoznawaniu sprawy wiążącej wykładni Sądu Najwyższego zawartej w uzasadnieniu wyroku z dnia 3 marca 2006 r., sprzeczność orzeczenia z materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie i w konsekwencji nie rozpoznanie jej istoty, nie rozważenie, że w sprawie występują co najmniej trzy firmy D., a powód nie wykazał, której z nich przysługują wobec niego roszczenia z tytułu nienależytego wykonania prac projektowych, 2. naruszenie prawa materialnego: niewłaściwe zastosowanie art. 805 § 1 k.c. w zw. z § 11 pkt 5 owu OC z 16 listopada i przyjęcie odpowiedzialności ubezpieczyciela z umowy ubezpieczenia OC z dnia 3 stycznia 2002 r. w sytuacji, kiedy powód nie uzyskał zgody pozwanego na uznanie i zaspokojenie roszczeń firmy D., niewłaściwe zastosowanie art. 805 § 1 k.c. w zw. z art. 498 § 2 k.c. w związku z pkt. 13 umowy ramowej o dzieło i przyjęcie, że wypadkiem ubezpieczeniowym z polisą z 3 stycznia 2002 r. jest szkoda spowodowana potrąceniem wierzytelności powoda i firmy D. – bez rozważenia jej na gruncie prawa zwłaszcza w następstwie 5 zleconej przez Sąd Apelacyjny analizy rodzaju kosztów poniesionych w związku z poprawą prac projektowych, nie zastosowanie art. 826 § 2 k.c. w sytuacji kiedy powód dopuścił się rażącego niedbalstwa w obowiązku zapobieżenia szkodzie – nie dochodził od podwykonawców odszkodowania, nie poinformował ubezpieczyciela o regresie, pominięcie § 16 pkt 3, 6 i § 17 owu OC obowiązujących od 1 stycznia 2002 r. i nierozważenie, że powód naruszył umowę stron nie podejmując działań w kierunku zmniejszenia rozmiarów szkody, uznając i zaspokajając roszczenie bez zgody ubezpieczyciela przez co istniały podstawy do odmowy wypłaty odszkodowania, nierozważenie czy odpowiedzialność powoda w stosunku do firmy D., w ogóle powstała – czy zaistniał wypadek ubezpieczeniowy, niewłaściwe zastosowanie art. 805 § 1 k.c. w zw. z art. 498 § 1 k.c. w zw. z załącznikiem nr 1 do polisy z 3 stycznia 2002 r. i przyjęcie, że wstrzymanie się przez firmę D. z zapłatą na rzecz powoda części wynagrodzenia to wyraz realizacji roszczeń odszkodowawczych, a nie roszczeń wynikających z kar umownych, niewłaściwe zastosowanie art. 805 § 1 kc w zw. z zał. nr 1 do polisy OC z 3 stycznia 2002 r. przez przyjęcie, że obciążenie powoda odpowiedzialnością odszkodowawczą za wadliwe wykonanie prac projektowych stanowi wypadek ubezpieczeniowy w ramach tej polisy mimo nieobjęcia ochroną ubezpieczeniową „szkody w świadczonej usłudze”. Wskazując na powyższe wniosła o zmianę wyroku w zaskarżonej części i oddalenie powództwa, ewentualnie o jego uchylenie w tym zakresie i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania z uwzględnieniem kosztów procesu. Strona powodowa wniosła o oddalenie apelacji. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: W wykonaniu wytycznych Sądu Najwyższego i uzupełniając w niezbędnym zakresie zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w postępowaniu apelacyjnym przeprowadzone zostały dowody z dokumentów dla ustalenia rodzaju kosztów poniesionych przez firmę D. w związku z usuwaniem wadliwych części projektu, a także zakresu działalności podwykonawców, którym strona powodowa zleciła wykonanie prac projektowych. I tak z zestawienia przedłożonego do akt wynika, że w skład kwoty 87.740 euro (obniżonej następnie w drodze negocjacji do 72.000 euro) wchodziły wydatki związane z pracą Biura Inżynierskiego B. 12 dni – 4.800 euro, zorganizowania 2 stanowisk pracy dla P. i K. przez 35 dni – 3.500 euro, z pracą Biura Inżynierskiego W. 5 dni – 1.250 euro, koordynacją prac – 3.200 euro, rozwiązań tymczasowych – 450 euro, dodatkową kontrolą – 11.600 euro, zakupy materiałów – 21.240 euro, sprowadzenie rysunków – 36.900 euro, sporządzenie rysunków – 4.800 euro. Przedstawiony dowód ma charakter dowodu prywatnego sporządzonego przez firmę D. i jest to zestawienie korespondujące z zalegającym w aktach sprawy oraz treścią pism reklamacyjnych wskazujących, że wszystkie wymienione wydatki poniesione zostały 6 w związku z usuwaniem wad przesłanych przez stronę powodową do Niemiec poszczególnych części projektu. Jednocześnie z przedłożonego, mającego charakter dowodu z dokumentu, odpisu z KRS wynika, że M. E. Spółka z o. o. w Rz. prowadzi m.in. działalność w zakresie architektury, inżynierii, badania i analizy technicznej, oprogramowania – była podwykonawcą dokumentacji technicznej zleconej przez stronę powodową umową 9 października 2002 r. Żaden z ujawnionych dokumentów nie został przez strony procesu zakwestionowany tak co do formy jak i do treści, a w tej sytuacji uznany za mający moc dowodową (art. 244 § 1 i 245 in fine k.p.c.) dla dokonanych ustaleń w ramach powołanych tez. Odnosząc się do złożonej apelacji, podkreślenia wymaga, że Sąd Najwyższy uchylając sprawę do ponownego rozpoznania we wskazanym zakresie wyrokiem z 2 marca 2006 r. wyraził już pogląd prawny w oparciu o niektóre z dokonanych ustaleń, pogląd ten jest wiążący i nie może być ponownie przez strony weryfikowany. To stwierdzenie należy dodatkowo uzupełnić przytoczeniem obowiązujących w postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych zasad, skoro postępowanie to toczy się między przedsiębiorcami w sprawie ze stosunku cywilnego w zakresie prowadzonej przez nich działalności gospodarczej. Istotą tego postępowania odrębnego jest jego sprawność i szybkość, obowiązek koncentracji już we wstępnej fazie materiału procesowego (system prekluzji faktów, dowodów, zarzutów nieprzedstawionych w terminie). W konsekwencji spóźnione twierdzenie należy pomijać, zaś zarzuty i dowody oddalać chyba, że wykazana zostaje niemożliwość ich wcześniejszego powołania względnie, że potrzeba ich powołania wynikła później. Występując o zasądzenie kwoty 326.600 zł strona powodowa w uzasadnieniu pozwu powołała dwie umowy ubezpieczenia warunkujące, jej zdaniem, podstawę odpowiedzialności ubezpieczyciela. Dołączyła też dowody z dokumentów dla wykazania, że kwota 72.000 euro została potrącona z należnego jej wynagrodzenia w ramach umowy o dzieło zawartej z niemiecką firmą D. z siedzibą w S. w postaci pism reklamacyjnych, zestawienia wydatków, faktur, w tym z 20 marca 2003 r., zgłoszenie obciążenia. Oceny tych dokumentów, uwzględniając powództwo, dokonał tak Sąd Apelacyjny w uzasadnieniu wyroku z 10 lutego 2005 r. jak i Sąd w obecnie zaskarżonym orzeczeniu. Już tylko z uwagi na ich znaczenie a ponadto nakazu wynikającego z art. 479 14 § 1 k.p.c. strona pozwana w odpowiedzi na pozew miała obowiązek, (vide: teza 1 wyroku SN z 24 lutego 2006 r., II CSK 143/05) domagając się oddalenia powództwa, podnieść wszystkie twierdzenia, zarzuty i dowody przeciwko treści zgłoszonego przez stronę powodową żądania, a ograniczyła się do zaprzeczenia – aby strony wiązała umowy ubezpieczenia. W ramach zarzutu ewentualnego przedstawiła tylko wywody do umowy ubezpieczenia z 30 lipca 2002 r. i obciążenia powoda karami umownymi, co było nawiązaniem do zgłoszenia szkody w okresie przed wytoczeniem powództwa. Pominięta została w ogóle umowa zawarta w dniu 2 stycznia 2002 r. i jej skutek dla rozpatrywanej sprawy, jak i wysokość wykazywanej szkody przez stronę powodową za pomocą właściwych według jej uznania dokumentów skoro wcześniej nie powstał zarzut w tym zakresie i zarzut wyłączenia odpowiedzialności wskutek nie objęcia ochroną ubezpieczenia. Dopiero w kolejnym piśmie procesowym mimo prekluzji jest zawarte stanowisko, że żadna z polis nie uzasadnia odpowiedzialności i w tej formie (rozważanie 7 co do podstawy odpowiedzialności) zarzut ten zostaje po raz pierwszy podniesiony, a w dalszej części, że „szkoda” w postaci obciążania powoda kosztami poprawienia projektu oraz karami umownymi nie stanowi zdarzenia ubezpieczeniowego ale z polisy z 30 lipca 2002 r. Natomiast roszczenie z polisy z 3 stycznia 2002 r. jest przedwczesne, gdyż powód nie zgłosił jeszcze szkody i nie żądał wypłaty odszkodowania. Tego stanowiska nie podzielił Sąd Najwyższy, akceptując pogląd Sądu Apelacyjnego (a więc istniał obowiązek podniesienia zarzutu do umowy z 3 stycznia 2002 r.), że doręczenie odpisu pozwu było zgłoszeniem szkody, a rzeczą pozwanego Towarzystwa było rozpoznanie zasadności roszczenia przy uwzględnieniu obu umów ubezpieczenia w terminie 30 dni, skoro ustalenie odpowiedzialności w tym terminie było możliwe. Kolejne spóźnione zarzuty co do powołanych środków dowodowych, podmiotu z którą strona powodowa zawarła kontrakt K – 2091/1, podstawy naliczenia kwoty 72.000 euro, podniesione zostały w piśmie procesowym. Jak podkreślił Sąd Najwyższy w uchwale z 17 lutego 2004 r., III CZP115/03 (OSNC 2005/5/77) w postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych pozwany traci prawo powoływania twierdzeń, zarzutów oraz dowodów na ich poparcie, niepowołanych w odpowiedzi na pozew, bez względu na ich znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, chyba że wykaże, że ich powołanie w odpowiedzi na pozew nie było możliwe albo, że potrzeba powołania wynikła później. Dopuszczalne były natomiast po przesłuchaniu świadka Wacława P. zarzuty dotyczące podwykonawców jako odpowiedź na ujawnioną w tych zeznaniach nową okoliczność. Zeznania tego świadka połączone z dowodami z dokumentów wskazują, że realizacja umowy pomiędzy stroną powodową a firmą D., którą zaliczyć należy do umowy o dzieło, podzielona była na kilka etapów, a każdy miał określony termin zakończenia. Przekazywanie projektów odbywało się drogą elektroniczną, prawie całe zadanie zlecone było podwykonawcom. Błędy stwierdzone w dokumentacji projektowej przez firmę niemiecką nie miały charakteru merytorycznego, jednak wymagały usunięcia wobec przyjęcia wysokiego stopnia dokładności niedopuszczającego odstępstwa nawet 1 mm. W miesiącu listopadzie 2002 r. Wacław P. wraz z drugim pracownikiem przebywał w firmie D. i kontrolował przesyłaną dokumentacje, nanosił poprawki, a po tych czynnościach nie były już zgłaszane zastrzeżenia. Koszty, którymi obciążona została strona powoda przez zamawiającą firmę niemiecką były w tej sytuacji wydatkami wywołanymi nieprawidłowym wykonywaniem umowy przez stronę powodową skoro wadliwe projekty zostały poprawione a dokumentacja przyjęta i wykorzystana do budowy obiektu w Chinach. Należy w tej sytuacji zastanowić się, z uwagi na wyłączenie zawarte w zał. nr 1 do polisy z 3 stycznia 2002 r., na tle jakich przepisów należałoby analizować tego rodzaju zdarzenie i czy jest to realizacja uprawnień w ramach rękojmi za wady dzieła. Nie budzi zastrzeżeń, że ten problem należy rozstrzygać na gruncie prawa materialnego, skoro ewentualną podstawę odpowiedzialności stanowić ma umowa ubezpieczenia. Jak już wskazano, umowa o dzieło realizowana była etapami – wykonywane były kolejne części projektu, w oparciu o które wznoszony był obiekt budowlany w Chinach. Dlatego też nie można przyjąć, aby wystąpił stan ukończenia i stwierdzenia wady w momencie odbioru dzieła. Wadliwość dzieła (prac projektowych) ujawniła się w trakcie 8 jego wykonywania (projektu obiektu budowlanego) i na skutek ingerencji zamawiającego wykonawca z pomocą osób trzecich usunął wady projektów. Nie doszło w tej sytuacji do powstania odpowiedzialności w ramach rękojmi za wady dzieła zwłaszcza, że ochrona ubezpieczeniowa nie obejmowała roszczeń pokrywanych na podstawie rękojmi za wady i to wyłącznie ogranicza odpowiedzialność ubezpieczyciela. W potocznym znaczeniu użyto pojęcia usługa (dokonywanie czynności faktycznych a nie umów o świadczenie usług) a wyłączenie roszczeń w usłudze wykonywanej przez osoby objęte ubezpieczeniem nie może odnosić się do projektowania skoro wyraźnie w załączniku nr 1 do polisy z 3 stycznia 2002 r. w ust. 4 jako ubezpieczoną działalność wskazano projektowanie. Ten problem wymaga dodatkowego omówienia wobec niejasnego brzmienia załącznika nr 1 do umowy ubezpieczenia z dnia 3 stycznia 2002 r. I tak, według zapisu w załączniku ochrona ubezpieczeniowa nie obejmuje roszczeń z tytułu szkód … usłudze wykonywanej przez osoby objęte ubezpieczeniem, w szczególności pokrywanych na podstawie … rękojmi …. Z uwagi na istotę ochrony ubezpieczeniowej wyłączenie odpowiedzialności musi być wyrażone i nie wypaczać celu, dla którego ubezpieczony podjął decyzję o zawarciu takiej umowy. Niedopuszczalne jest (art. 385 § 2 k.c.), aby na skutek niejasno sformułowanych postanowień ograniczać odpowiedzialność ubezpieczyciela do takiego stopnia, że nie zostaje osiągnięty zamierzony przez ubezpieczającego się zakres ochrony. Gdyby przyjąć, że pod pojęciem „świadczonej usługi” rozumie się wykonywanie prac projektowych to taki zapis byłby sprzeczny z pkt. 4 tego załącznika „ubezpieczona działalność projektowania” czyli celem zawarcia umowy ubezpieczenia. Wystąpienie w tej sytuacji z roszczeniem przez firmę D. o zwrot poniesionych wydatków w związku z usunięciem wad w projekcie wykonywanym przez stronę powodową, jako powstałego w sferze majątkowym uszczerbku, było roszczeniem osoby trzeciej w rozumieniu umowy ubezpieczeniowej w następstwie nienależytego wykonywania umowy skutkującym odpowiedzialnością ubezpieczyciela. Kwota wykazana i potrącona z wynagrodzenia wykonawcy to 72.000 euro, której równowartość w złotych winna zwrócić strona pozwana. Odnośnie podwykonawców to twierdzić należy, że w przypadku firmy M. prac podjął się specjalistyczny podmiot, zaś firma K. przyczyniła się do wykonania projektów z błędami, ale w niewielkim zakresie (zeznania Wacława P.). Strona powodowa zdając sobie sprawę z popełnionych błędów podjęła się ich usunięcia zwłaszcza, że z tytułu przekroczenia uzgodnionych terminów groziły jej kary umowne. Tego rodzaju działanie oraz negocjowanie wysokości w jakiej miała zwrócić firmie D. poniesione wydatki wyraźnie wskazuje, że strona powodowa skutecznie podjęła działania w kierunku zmniejszenia szkody w ubezpieczonym mieniu w rozumieniu art. 826 § 1 k.c. i nie dopuściła się przez to rażącego niedbalstwa skutkującego odmową wypłaty odszkodowania (art. 826 § 2 k.c.). Przed odniesieniem się do pozostałych zarzutów apelacji należy dodatkowo podkreślić, że przeprowadzenie przed Sądem II instancji dowodów nie jest ograniczone zapisami obowiązującymi w postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych. Zasady prekluzji dotyczą stron procesowych nie zaś Sądu, a potrzeba uzupełnienia postępowania dowodowego była wynikiem wyrażonej oceny przez Sąd Najwyższy (vide: wyrok SN 9 z 4 stycznia 2007 r., V CSK 377/06). Dowody te były wiarygodne, treściowo łączyły się z zeznaniami świadka Wacława P. i przesłuchanego w charakterze strony Stanisława H. Odnośnie zarzutu naruszenia prawa procesowego o niedostosowaniu się do wykładni Sądu Najwyższego, to wobec uzupełnienia postępowania dowodowego i ponownego całościowego rozpoznania sprawy, musi być on uznany za bezzasadny, jak również ten o nie rozpoznaniu istoty sprawy. Tylko w sytuacji zaniechania zbadania materialnej podstawy żądania albo pominięcia merytorycznych zarzutów zachodzi stan nierozpoznania istoty sprawy i nie może być ograniczony tylko do oceny dokumentów, a jak wyjaśnił już Sąd Najwyższy wewnętrzna struktura spółek niemieckich nie ma znaczenia dla dochodzenia niniejszego roszczenia. Skoro wskazane zarzuty procesowe okazały się niezasadne na tle dokonanych ustaleń możliwa staje się ocena zarzucanych naruszeń prawa materialnego. Zarówno przed wytoczeniem powództwa jak i w następstwie doręczenia odpisu pozwu ubezpieczyciel mógł podjąć postępowanie likwidacyjne. Gdyby doszło do stosownych działań to już przy gotowości strony powodowej do współpracy wyrażonej w piśmie z miesiąca maja 2003 r., zostałyby ujawnione obie polisy, a przynajmniej wdrożone w postępowanie odwoławcze. Zaniechanie przez pewien okres podjęcia decyzji i podniesienie zarzutu braku istnienia umów rodzących odpowiedzialność nie może rodzic teraz zarzutu o uznaniu i zaspokojeniu roszczeń firmy D., które to działania w postaci tego rodzaju zachowań, na co zwrócił uwagę Sąd Najwyższy, nie miały miejsca. Podnoszenie takich zarzutów ma jedynie na celu wyłączenie odpowiedzialności strony powodowej i następuje to w oderwaniu od dokonanych ustaleń. Zamawiający potrącił swoje wydatki zmniejszając kwotę należnego stronie powodowej wynagrodzenia i brak wskazań by miało miejsce uznanie właściwe, czy niewłaściwego tej wierzytelności oraz dobrowolnego wypłacenia kwoty tytułem pokrycia szkody. Jeszcze raz należy w tej sytuacji podkreślić, że z uwagi na brzmienie art. 47914 § 2 k.p.c. i zasadę prekluzji procesowej powoływanie się na prawa wynikające z umowy ubezpieczenia do uchylenia się od odpowiedzialności odszkodowawczej powinno nastąpić najpóźniej w odpowiedzi na pozew, a zarzuty tej treści podniesione w dalszym toku procesu nie mogą w ogóle podlegać badaniu przez Sąd o ile nie zostanie wykazane, że nie mogły być zgłaszane wcześniej lub, że potrzeba ich powołania wynikła później (vide: uchwała z 25 października 2006 r., III CZP 63/06, OSNC 2007/6/88). Z tych względów podzielając z niezbędna modyfikacją w zakresie oceny prawnej treści zapadłego rozstrzygnięcia, apelację jako bezzasadną należało oddalić po myśli art. 385 k.p.c. O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono stosownie do art. 98 § 1 i 3 k.p.c. 10