Wątpliwości co do merytorycznej roli prawnika jako mediatora w

1
Wątpliwości co do merytorycznej roli prawnika jako mediatora w sprawach cywilnych i
gospodarczych
Pozornie wydawałoby się, że bycie mediatorem w sporach cywilnych i gospodarczych
otwiera dla prawnika profesjonalisty zajmującego się szeroko pojmowaną cywilistyką nowe
pole aktywności zawodowej, na jakim może się skutecznie wykazywać wiedzą i
praktycznymi umiejętnościami wynikającymi z udziału w wielu negocjacjach (techniki
przekonywania, prowadzenia skutecznego dyskursu prawniczego), czy też reprezentowania
stron w wielu procesach (obieranie odpowiedniej taktyki procesowej, występowanie z
argumentacją prawną przed większym audytorium).
Profesjonalne nastawienie prawnicze i doświadczenie procesowe mogą być jednak w wielu
wypadkach skuteczną przeszkodą dla sprawnego i uczciwego wykonywania obowiązków
mediatora ( to jest dokonywanego z poszanowaniem zasady dobrowolności udziału w
mediacji i zasady autonomii woli uczestniczących w niej stron). Bez sięgania na razie do
jakichkolwiek źródeł, zupełnie intuicyjnie można stwierdzić, że mediacja po pierwsze nie
może przybierać postaci rozstrzygania sporu w mniej sformalizowany niż w procesie sposób,
a zatem mediator nie może uzurpować sobie stanowiska tego, który ocenia argumenty i
dowody przedstawiane przez strony, jawnie się do nich odnosi i przewiduje wynik procesu
chcąc w ten sposób „zmiękczyć” i doprowadzić do ugody kosztem znaczniejszych ustępstw tę
ze stron, która w jego ocenie nie ma racji prawnych, czy też nie jest w stanie ich dostatecznie
udowodnić. Strony sięgają przecież do mediacji jako jednego ze sposobów alternatywnego
rozstrzygania sporów nie po to, aby ponosić ryzyko pogorszenia swojej pozycji procesowej
wobec przeciwnika, a z taką sytuacją mielibyśmy do czynienia wówczas, gdyby mediator
skłaniając obie strony do ugody ujawniał im, że w jego ocenie dochodzone roszczenia są
niezasadne, bądź z innych przyczyn powinny być oddalone (np. jako przedawnione).
Oczywiście nacisk tego rodzaju mógłby być skuteczny, ale oznaczałby jawne działanie
mediatora na rzecz nie obu stron – do czego jest zobowiązany – a tylko jednej z nich, tej w
lepszej sytuacji procesowej – być może z istotnymi negatywnymi konsekwencjami dla jej
przeciwnika na przyszłość. I cóż bowiem z tego, że dochodzone roszczenia mogły być
rzeczywiście przedawnione, skoro sąd zarzut przedawnienia bierze pod uwagę tylko na
wniosek, a zawsze możliwym jest przecież liczenie przez powoda na zaniedbanie pozwanego
w złożeniu takiego wniosku. Z praktycznego punktu widzenia wydaje się to prawie
2
niemożliwe, ale stany faktyczne i sytuacje procesowe mogą przybierać bardzo różną postać, a
strony biorące udział w mediacji winny być wolne od obaw, że mediator wskaże
przeciwnikowi możliwość skutecznego prawnego działania, której ten mógłby w ogóle nie
brać pod uwagę.
Autorowi znana jest sprawa, w jakiej powód, a dokładnie reprezentujący go profesjonalny
pełnomocnik nie zwrócił uwagi na to, że dochodzone przez jego klienta roszczenie o zapłatę
należności z tytułu wykonanych usług w dalszym toku postępowania musi ulec
przedawnieniu, a to dlatego, że pozew nie był wytoczony przeciwko dłużnikowi głównemu,
lecz przeciwko poręczycielowi, do którego ów dłużnik samodzielnie przystąpił w charakterze
interwenienta ubocznego, a zatem udział w sprawie dłużnika głównego wywołany był jego
własnym działaniem, a nie działaniem powoda dochodzącego przysługującego mu wobec
niego roszczenia i nie mógł wywołać skutku przerwania biegu przedawnienia.
W innej sprawie dotyczącej zasiedzenia nieruchomości w centrum dużego miasta błąd
uczestnika i jego profesjonalnego pełnomocnika polegał na niezwróceniu uwagi na to, że
orzekający w sprawie sąd wcale nie jest związany podaną we wniosku o zasiedzenie datą , w
jakiej miało ono nastąpić według wnioskodawcy, a zatem mogło być tak, że termin
zasiedzenia jeszcze nie upłynął i mógł upłynąć w przyszłości. Sprawa miała dość
nieoczekiwany przebieg. Po prawie sześciu latach postępowania przed sądem pierwszej
instancji, sąd ten stwierdził skuteczne nabycie nieruchomości przez zasiedzenie ustalając, że
nastąpiło ono dopiero na parę miesięcy przed wydaniem postanowienia rozstrzygającego
merytorycznie sprawę. Dla skutecznej obrony ze strony uczestnika wystarczającym było
tymczasem wystąpienie w toku postępowania z powództwem windykacyjnym, które i tak
musiałoby być zawieszone do czasu rozstrzygnięcia sprawy o zasiedzenie, ale wywarłoby
skutek przerywający bieg tego zasiedzenia w toku sprawy sądowej, czego zaniechano.
Można byłoby się pokusić o twierdzenie, że mediator, który w powyższych sprawach
„wytłumaczyłby” obu stronom, że bez znaczenia jest to, że mogą biec terminy przedawnienia
i zasiedzenia, skoro powód i uczestnik – właściciel zasiadywanej nieruchomości, w prosty
sposób mogą temu przeciwdziałać, na przykład wytaczając odpowiednie powództwa, mógłby
spotkać się z zarzutem nienależytego wykonania umowy o mediację i przez swoje pochopne
zbytnie zaangażowanie - wyrządzenia szkody jednej ze stron postępowania mediacyjnego.
Co prawda strony w mediacji mogą wspólnie powołać eksperta, także z zakresu prawa,
któremu powierzą analizę prawną łączącej ich sprawy i prezentowanej przez siebie
3
argumentacji, ale nie ma to jednakże nic wspólnego z pozycją mediatora, który powinien być
wobec nich bezstronny, zważać, aby jego działanie skierowane na zawarcie ugody nie
przyniosło im żadnego uszczerbku i unikać wywierania jakichkolwiek nacisków, aby zawarły
ugodę, w tym także nie wypowiadać się kategorycznie co do prezentowanych przez nich racji
prawnych.
Oczywiście można zastanawiać się nad tym, czy jeżeli strony w postępowaniu mediacyjnym
mogą w zakresie zagadnień prawnych prowadzonego przez nich sporu powołać eksperta, to
czy nie mogą się zgodnie zwrócić do mediatora o to, aby od strony merytorycznej ocenił
prowadzony przez nich spór i czy wówczas taka opinia wyrażona przez mediatora będzie
mieścić się w jego roli mediacyjnej. Wydaje się , że z funkcją mediatora związana jest
immanentnie cecha bezstronności w sporze. Przyjęcie na siebie – nawet na wniosek stron –
ustalenia po czyjej stronie jest racja, czy też dokonania oceny zasadności podnoszonych przez
strony konkretnych argumentów prawnych, angażuje go w istocie w spór i budzi wątpliwości
co do obiektywizmu działania, a zatem zmniejsza szanse na zawarcie ugody.
Z reguły
bowiem ta strona, której stanowiska mediator jawnie nie podzielił, doszukiwać się będzie
wątpliwości co do jego bezstronności i zaangażowania po stronie przeciwnej, co musi
szkodzić prawidłowemu przebiegowi mediacji. Wydaje się zatem, że mediator nie jest od
tego, aby rozstrzygać w sposób nawet niewiążący spór między stronami. Wobec tego nie
powinien podejmować się ocen prawnych na rzecz obu stron, nawet gdyby strony zgodnie go
o to prosiły. Wyjściem z takiej sytuacji mogłoby być powołanie eksperta – osoby trzeciej,
względnie dokonanie zapisu na sąd polubowny – nawet w trakcie mediacji – i ustanowienia
dotychczasowego mediatora arbitrem w sprawie, ale wówczas zmienia się całkowicie jego
rola z osoby ułatwiającej stronom zawarcie ugody na osobę rozstrzygającą prowadzony przez
nich spór.
Istotnym zagadnieniem jest, czy prawnik – mediator w ogóle powinien wypowiadać się w
kwestiach prawnych dotyczących sporu łączącego uczestników postępowania mediacyjnego.
Szukając odpowiedzi na to pytanie należy w pierwszym rzędzie sięgnąć do przepisów
regulujących mediację i uznanych standardów w postępowaniu mediacyjnym. Kodeks
postępowania cywilnego wskazuje na
dwie podstawowe zasady, jakimi mediator
jest
związany, a mianowicie zasadę bezstronności, w myśl której powinien on zachować
bezstronność przy prowadzeniu mediacji ( art.1833 k.p.c.), oraz zasadę niejawności
postępowania , w myśl której postępowanie mediacyjne nie jest jawne, a mediator
4
obowiązany jest zachować w tajemnicy fakty, o których dowiedział się w związku z
prowadzeniem mediacji, chyba że strony zwolnią go z tego obowiązku (art. 183 4 § 1 i § 2
k.p.c.). Pomimo ogólnego sformułowania w kodeksie zasady bezstronności, która – gdyby
tylko do niej się odwoływać – w zasadzie pozwalałaby mediatorowi na bardzo zróżnicowane
kształtowanie przez niego strategii mediacji, to poglądy doktryny, wypracowane standardy i
przepisy prawa unijnego wskazują na niedopuszczalność zajmowania przez mediatora pozycji
arbitra rozstrzygającego spór między stronami, nawet w sposób nieformalny.
Tak na przykład Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/52/WE z dnia 21 maja
2008 r. w sprawie niektórych aspektów mediacji w sprawach cywilnych i handlowych (Dz. U.
UE L z dnia 24 maja 2008 r.) w punkcie jedenastym preambuły określa swój zakres
stosowania wskazując, iż nie powinna mieć ona zastosowania do negocjacji poprzedzających
zawarcie umowy ani do postępowań rozstrzygających o wyniku sporu, takich jak niektóre
rodzaje sądowego postępowania pojednawczego, postępowanie w sprawach o ochronę
interesów konsumentów, arbitraż lub rozstrzygnięcie przez biegłego, ani też do
postępowania prowadzonego przez osoby lub organy wydające formalne zalecenie, bez
względu na jego prawną moc wiążącą. Ten ostatni fragment wskazuje na sprzeczność istoty
mediacji z takim definiowaniem funkcji mediatora, w ramach której miałby nawet za zgodą
stron i w sposób niewiążący rozstrzygać spór pomiędzy nimi.
Z kolei z Rekomendacji Rec (2002)10 Komitetu Ministrów dla państw członkowskich w
sprawie mediacji w sprawach cywilnych z 18 września 2002 r. wynika, że mediacja
przyjmowana w wewnętrznych porządkach prawnych powinna przebiegać niezależnie i
bezstronnie oraz powinna gwarantować, że w trakcie procesu mediacyjnego przestrzegana jest
zasada równości stron, zaś mediator pozbawiony jest prawa narzucania stronom
rozwiązania. 1
Powyższa rekomendacja znajduje odbicie w
przyjętym ostatnio przez Radę Ministrów
projekcie ustawy o wspieraniu polubownych metod rozwiązywania sporów, w którym m.in.
przewidziane zostało wprowadzenie do kodeksu postępowania cywilnego nowego przepisu
art. 1833a stanowiącego, że jeżeli strony w trakcie postępowania mediacyjnego nie zdołały
1
http://ms.gov.pl/pl/dzialalnosc/mediacje/publikacje-akty-prawne-statystyki/
5
dojść do porozumienia, mediator na zgodny wniosek stron może przedstawić niewiążące dla
nich propozycje ugodowe. 2
Mimo, że powyższy zapis spotkał się z krytyką Rady Legislacyjnej przy Prezesie Rady
Ministrów
3
z uwagi na to, iż ma być jakoby przejawem teoretycznego sporu dotyczącego
koncyliacji i mediacji, to próba potwierdzenia w drodze ustawowej, że mediator może być
aktywny merytorycznie (przedstawiać możliwe propozycje ugody) dopiero na wspólny
wniosek stron, stanowi odzwierciedlenie wypracowanych dotychczas standardów mediacji i
prymatu zasady niemerytorycznego prowadzenia mediacji przez mediatora.
Z kolei w dokumencie „ Standardy prowadzenia mediacji i postępowania mediatora”,
uchwalonym przez Społeczną Radę do Spraw Alternatywnych Metod Rozwiązywania
Konfliktów i Sporów przy Ministrze Sprawiedliwości w dniu 26 czerwca 2006 r.
4
,
znajdujemy między innymi następujące postanowienia:

mediator nie zmusza stron ani do podjęcia mediacji, ani do osiągnięcia porozumienia
(standard I. litera A.)

mediator nie narzuca stronom rozwiązań (standard II.)

mediator nie przychyla się do racji żadnej ze stron; prowadzi mediację w taki sposób,
aby ewentualna nierównowaga między stronami nie wpływała na przebieg mediacji,
ani na jej ostateczny rezultat (standard III. lit. A.)

mediator wyraźnie odróżnia swą rolę jako mediatora od innych ról zawodowych, które
pełni i upewnia się, że strony świadome są tej różnicy. (standard V. lit.c )

w trakcie mediacji mediator nie wchodzi w rolę innego specjalisty, nawet pomimo
posiadania wiedzy z danej dziedziny (Standard VII. Lit. B).
Jak piszą Anna Kalisz i Adam Zienkiewicz ,5 opierając się na kryteriach poziomu, charakteru
lub stopnia zaangażowania mediatora w spór, w mediacji wyróżnia się trzy rodzaje strategii
mediacyjnych. Pierwsza z nich jest strategią proceduralną (typu facilitative), w jakiej
mediator całkowicie powstrzymuje się od prezentowania swojego osobistego stanowiska, nie
tylko nie doradza stronom, ale nie przedstawia, nawet za pomocą pytań naprowadzających,
2
http://www.solidarnosc.org.pl/projekty-aktow-prawnych2/item/10186-projekt-ustawy-o-wspieraniupolubownych-metod-rozwiazywania-sporow
3
http://www.mediacje.lex.pl/czytaj/-/artykul/rada-legislacyjna-wskazuje-slabosci-projektu-ustawy-owspieraniu-polubownych-metod
4
http://ms.gov.pl/pl/dzialalnosc/mediacje/publikacje-akty-prawne-statystyki/
5
Anna Kalisz, Adam Zienkiewicz w: Mediacja sądowa i pozasądowa Zarys wykładu, Lex Warszawa 2014 str. str.
55 – 58
6
opinii na temat możliwości rozwiązania sporu, nie proponuje treści porozumienia, ani też nie
prognozuje, jak się zakończy postępowanie sądowe. Druga strategia nosi miano
merytorycznej (typu evaluative) i zgodnie z nią mediator prezentuje stronom własne
stanowisko, wydaje opinie doradcze (częstokroć za pomocą odpowiednich pytań), uczestniczy
w opracowaniu ugody proponując własne projekty i wypowiada się na temat własnych
przewidywań co do możliwego rozstrzygnięcia sądowego w sprawie. W wyniku tego
działania porozumienie jest osiągane dzięki uświadomieniu przez strony słabości
zajmowanych przez siebie pozycji oraz częstokroć dzięki wykorzystaniu mechanizmu
mediacji pośredniej : spotykania się ze stronami na osobności i kursowania między nimi. W
takim modelu mediacji mediator koncentruje się bardziej na racjach prawnych i sile (pozycji)
stron w sporze, niż na ich potrzebach i interesach. Możliwy jest jeszcze trzeci rodzaj strategii
mediacyjnej, a mianowicie strategia transformatywna mająca na celu przywrócenie stronom w
drodze mediacji poczucia własnej wartości i zdolności rozwiązywania problemów, a zatem
wywołania wzajemnego uznania i empatii dla przeciwnika; ogólnie rzecz biorąc jej celem jest
poprawa relacji stron i ich wewnętrzna przemiana (rozwój moralny).
Zdaniem autorów modelowe strategie mediacyjne nie występują w czystej postaci. Ich wybór
i zastosowanie przez mediatora uzależnione są od zakładanych celów dyskursu mediacyjnego,
oczekiwań stron w odniesieniu do osoby mediatora oraz jego postawy etycznej i
przyjmowanych zasad postępowania mediacyjnego. Dopuszczając elastyczność mediatora i
stron w przyjmowaniu konkretnych strategii mediacyjnych autorzy bardzo wyraźnie
wskazują, czego mediator w trakcie mediacji nie powinien robić. Ich zdaniem mediator nie
powinien komentować i oceniać sytuacji oraz zachowania stron, które do niej doprowadziło,
dociekać tzw. prawdy obiektywnej, orzekać o winie, czy też racjach stron, ani też zapominać,
że nie jest sędzią, arbitrem, terapeutą ani doradcą którejkolwiek ze stron.
Zdaniem piszącego powyższe uwagi , zarówno poglądy przedstawicieli doktryny jak i
przyjęte zasady mediacji nie wykluczają z góry możliwości korzystania przez mediatora ze
strategii merytorycznej i związanych z nią technik w określonym zakresie. Jeżeli bowiem
zadaniem mediatora jest definiowanie istoty konfliktu i ustalenie wspólnie ze stronami reguł
proceduralnych, zgodnie z którymi mediacja będzie przebiegać, a także ich przestrzeganie,
możliwym jest przecież ustalenie takich zasad prowadzenia mediacji, które nie będą naruszać
podstawowej i kodeksowej zasady bezstronności mediatora. Jeżeli mediator nie powinien być
doradcą żadnej ze stron, to oznaczać to musi przede wszystkim bezwzględny wymóg, aby
powstrzymywał się, czy to przy obu stronach, czy też przy każdej z nich z osobna, od
7
prezentowania takiego własnego, merytorycznego stanowiska, które mogłoby skłaniać stronę,
z którą rozmawia do podejmowania w przyszłości konkretnych działań prawnych (w
wypadku niedojścia do porozumienia) i pogarszać sytuację jej przeciwnika. Nie oznacza to
jednakże , że mediator pozbawiony jest zawsze prawa do wyrażania swojej opinii na temat
prawnych racji prezentowanych przez strony.
Mediator powinien móc – jeżeli posiada taką wiedzę – przekazać każdej ze stron z osobna,
jeżeli go poprosi o taką ocenę, swoje wątpliwości, jeżeli oczywiście je posiada,
co do
zasadności zajmowanego przez nią stanowiska prawnego. Może to nastąpić w ramach
mediacji pośredniej (osobnego spotkania ze stroną), nie może łączyć się z przenoszeniem tych
informacji drugiej stronie, ani też z doradzaniem, jakie należy podjąć działania, gdyby nie
doszło do ugody, aby sytuacja prawna strony, z którą spotyka się mediator na osobności
mogła ulec polepszeniu, krótko mówiąc działanie mediatora nie może przybierać postaci
pełnego doradztwa na rzecz jednej ze stron.
Zdaniem piszącego, poufne zwracanie stronie uwagi, że jej pozycja prawna nie odpowiada
ocenie, jaką jej sama przypisuje – z bardzo konkretnych, merytorycznych przyczyn, może
prowadzić do polepszenia jakości mediacji bez naruszania zasad etyki mediatora i uznanych
standardów, które im służą. Warunkami są przy tym, aby wyrażenie takiej opinii nie było w
istocie formą zakamuflowanego szantażu , wymuszania przez mediatora od słabszej strony
woli zawarcia ugody. Jeżeli istotą sporu jest błędne rozumienie prawa przez jednego z
uczestników sporu, mediator może – nie przesądzając o wyniku sprawy sądowej – wskazać na
niebezpieczeństwo wpadnięcia na ten błąd przez sąd ją rozstrzygający, ale może to uczynić
wyłącznie wobec strony, która takie błędne stanowisko prezentuje. Odmienne podejście
mediatora będącego na przykład adwokatem, czy też radcą prawnym byłoby po pierwsze
całkowicie nienaturalne wobec strony proszącej go o zajęcie stanowiska co do
prezentowanych przez nią racji prawnych i wiedzącej o jego kwalifikacjach zawodowych , po
wtóre mogłoby w oczach tej strony powodować błędne wrażenie, że mediator nie chcąc
wypowiadać się merytorycznie, nie widząc dla niej żadnych zagrożeń prawnych i nakłaniając
do ugody czyni to z obowiązku, nie z przekonania o celowości jej zawarcia przez stronę
pytającą go o własne stanowisko w sprawie.
W praktyce sporów gospodarczych zdarza się wielokrotnie, że uwikłane w nie strony
uważają, iż mając rację muszą wygrać prowadzone przez siebie procesy. Nie ma żadnych
przeszkód, aby mediator - mając do czynienia z takim nastawieniem - mógł swobodnie
8
wyjaśniać różnicę pomiędzy niepewnym rozstrzygnięciem sądowym, 6 a korzyściami z
zawierającej wzajemne ustępstwa ugody, do której dochodzi od razu i której konsekwencje są
znane obu stronom.
Podobnie nie ma żadnych przeszkód, a wręcz jest obowiązkiem
mediatora – profesjonalnego prawnika, aby wykorzystywał swoją wiedzę przy weryfikowaniu
wszelkich możliwych konsekwencji ugody, którą strony zamierzają zawrzeć, pomagał
stronom w jej sformułowaniu, ocenie dopuszczalności jej zawarcia , jak też wyjaśniał
wszelkie wątpliwości dotyczącej procedury mediacyjnej.
_________________________________________
Adwokat Krzysztof Labe
6
Mediator powinien móc bez żadnych ograniczeń wskazywać obu stronom przykłady na to, że w procesie może
dojść – wskutek jego sformalizowania – do sytuacji, w jakich strony ograniczone będą w dowodzeniu swoich
argumentów , a częstokroć korzystne dla nich i w pełni zgodne z prawem rozstrzygnięcie będzie niemożliwe z
uwagi na uwarunkowania procesowe lub szczególne racje , którymi czasami muszą kierować się sądy. Co do
pierwszej sytuacji przykładowo można wskazać na zasady, jakimi rządzi się postępowanie kasacyjne.
W wypadku wydania wyroku przez Sąd Najwyższy i błędnej wykładni prawa przez niego w nim przedstawionej
oraz konieczności wniesienia ponownie skargi kasacyjnej od kolejnego wyroku sądu apelacyjnego, takiej skargi
kasacyjnej nie będzie można oprzeć – choćby orzecznictwo Sądu Najwyższego uległo w międzyczasie zmianie na
korzyść – na podstawach sprzecznych z pierwotną wykładnią prawa przedstawioną przez Sąd Najwyższy.
Przykładem drugiej sytuacji jest odwoływanie się do zasad współżycia społecznego , bądź też do konieczności
ograniczenia wstecznego stosowania nowych interpretacji przepisów wynikającej z obiektywnych zasad
porządku prawnego w Państwie. Wskazać można w tym miejscu sprawę procesu odszkodowawczego dot.
nieruchomości warszawskiej, w jakim skierowano powództwo zarówno przeciwko Skarbowi Państwa, jak i
jednostce samorządowej, sąd prawomocnie je oddalił wobec Skarbu Państwa a następnie zostało ono
prawomocnie uwzględnione przez w stosunku do m. st. Warszawy pomimo wyrażanego przez Sąd Najwyższy
stanowiska, że jedynie biernie legitymowanym od samego początku był Skarb Państwa. Sąd Najwyższy
oddalając skargę pozwanego m. st. Warszawy powołał się na to, że „należy dopuścić możliwość ograniczenia
wstecznego stosowania nowej interpretacji przepisu, skoro występowały usprawiedliwione różnice w
orzecznictwie sądów i przemawia za tym wzgląd na inne wartości chronione przez porządek prawny, tj.
potrzeba rozstrzygnięcia zgodnego z konstytucyjnie gwarantowanymi prawami powódek, skoro ich roszczenia
nie są kwestionowane , a przyjęcie nowej wykładni prowadziłoby do ich oddalenia , wobec niemożności
wzruszenia orzeczenia wobec Skarbu Państwa.” (wyrok SN z dnia 9 stycznia 2009 r. I CSK 284/08 za H.Ciepła,
R.Sarbiński, K. Sobczyk-Sarbińska w: Roszczenia przysługujące byłym właścicielom tzw. gruntów warszawskich,
Lex Warszawa 2013 r. str. 171 i 172 ).