Anti-Social Behaviour Order (ASBO) w prawie angielskim – istota

ANNA BŁACHNIO-PARZYCH
Anti-Social Behaviour Order (ASBO)
w prawie angielskim
– istota, przesłanki, charakter odpowiedzialności*
1. Wprowadzenie. Anti-Social Behaviour Order (ASBO) to instytucja prawa angielskiego, niemająca odpowiednika w prawie polskim. Wpisuje się ona
w zauważalną w całej Europie tendencję rozwoju instytucji służących prewencji,
określanych zbiorczo jako preventive justice1. Sytuowane są one w systemie prawa poza prawem karnym2, co uzasadniane jest właśnie ich prewencyjnym charakterem. Pomimo tego budzą one zainteresowanie przedstawicieli nauki prawa karnego, którzy obawiają się tego, czy prawodawcy nie dążą w ten sposób do
uniknięcia konieczności przestrzegania najwyższego poziomu gwarancyjności,
zarówno gdy chodzi o przesłanki, jak i tryb postępowania wymaganego na gruncie prawa karnego. Dlatego celem niniejszego artykułu ma być nie tylko przedstawienie oraz analiza kluczowych elementów tej instytucji, ale także jej ocena
zarówno z perspektywy karnistycznej, jak i z punktu widzenia przestrzegania
Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności
2. Geneza ASBO. Cywilne zakazy prewencyjne stanowią charakterystyczną cechę angielskiego systemu prawnego ostatniej dekady3. Podstawa orzekania
ASBO przewidziana została w art. 1 Crime and Disorder Act 1998. Stanowiła ona
realizację przedwyborczych obietnic Partii Pracy. Z opracowań przygotowanych
przez tę partię w latach 90. XX w. wynikało, że zachowania takie, jak zakłóca* Publikacja
powstała w ramach projektu „Zbieg odpowiedzialności represyjnej” sfinansowanego ze środków Narodowego Centrum Nauki przyznanych na podstawie decyzji numer DEC-2013/09/D/HS5/04455.
1 A. Ashworth, Criminal Law, Human Rights and Preventive Justice, [w:] Regulating Deviance: the Redirection of Criminalisation and the Futures of Criminal Law,
red. B. McSherry, A. Norrie, S. Bronitt, Oxford 2009, s. 87–88; A. Ashworth, L. Zedner,
Preventive Orders: A Problem of Undercriminalization, [w:] The Boundaries of the Criminal Law, red. R.A. Duff, L. Farmer, S.E. Marshall, M. Renzo, V. Tadros, Oxford 2010,
s. 59–60.
2 A. Ashworth, L. Zedner, Preventive..., s. 62–63. Zob. również ustawę z 22.11.2013 r.
o postępowaniu wobec osób z zaburzeniami psychicznymi stwarzających zagrożenie dla
życia, zdrowia lub wolności seksualnej innych osób, Dz.U. z 2014 r, poz. 24.
3 A. Ashworth, M. Redmayne, The Criminal Process, Oxford 2010, s. 403.
46
PAŃSTWO i PRAWO 12/2015
nie spokoju przez sąsiadów czy faktyczne anektowanie miejsc publicznych przez
stałe przebywanie w nich grup nieletnich wpływają negatywnie na jakość życia ludności żyjącej w mieszkaniach socjalnych lub generalnie w biedniejszych
dzielnicach miast4. Stwierdzono przy tym, że postępowanie karne jest w takich
sprawach nieefektywne, gdyż jest długotrwałe, a poza tym często ofiary takich
zachowań nie chcą antagonizować się z sąsiadami i odmawiają składania zeznań5. Dlatego nadanie cywilnego charakteru decyzji, w której sąd nakłada na
sprawcę zakaz określonego zachowania, miało kolosalne znaczenie. W takim postępowaniu nie obowiązują bowiem tak surowe wymogi dotyczące postępowania
dowodowego jak w postępowaniu karnym. Dla wykazania podstaw do orzeczenia
tego środka nie jest konieczne osiągnięcie standardu określanego jako „brak uzasadnionych wątpliwości” – „beyond reasonable doubts”6. Wystarczające jest wykazanie prawdopodobieństwa wystąpienia przewidzianych w ustawie przesłanek
koniecznych do wydania ASBO.
Założeniem niniejszego opracowania nie jest przedstawienie kryminologicznych podstaw i konsekwencji ASBO, dlatego jedynie na marginesie warto
zauważyć, że pojmowanie tej instytucji ma swoje oparcie w tzw. teorii wybitych
okien7. Zakłada ona, że widoczna dla społeczeństwa aktywność policji, gdy chodzi o drobne sprawy, np. naruszanie spokoju publicznego, sprzyja także redukcji
poważniejszych przestępstw i zwiększeniu społecznego poczucia bezpieczeństwa8. Jeśli zatem drobne naruszenia porządku publicznego lub akty wandalizmu
pozostają bez odzewu ze strony policji, to taka sytuacja sprzyjać ma naruszaniu
ważniejszych wartości społecznych. Owe drobne naruszenia – metaforyczne wybite okno, które nie zostało naprawione – stanowią bowiem sygnał, że nikt nie
wykazuje troski o zapewnienie porządku publicznego9. Przeciwko tej koncepcji wysuwane są jednak krytyczne argumenty10. Oponenci zarzucają jej przede
wszystkim to, że sprowadza się do swego rodzaju mądrości społecznej, nieznajdującej oparcia w badaniach empirycznych11.
Od czasu wprowadzenia zmian do ustawy Crime and Disorder Act 1998,
które umożliwiały szerokie stosowanie ASBO, środki o zbliżonym charakterze,
4 R. Burney, Making People Behave: Anti-Social Behaviour, Politics and Policy, London 2009, s. 17–18; A. Ashworth, L. Zedner, Preventive..., s. 66.
5 R. Burney, Making..., s. 20–21. Trudności dowodowe wynikały także z obowiązywania w postępowaniu karnym zakazu dotyczącego korzystania z dowodów pośrednich –
tzw. reguła against hearsay evidence. Zob. na ten temat P. Roberts, A. Zuckerman, Criminal Evidence, Oxford 2010, s. 384–396.
6 Więcej na temat tego wymogu procesu karnego w krajach o systemie prawnym
common law zob. B.J. Shapiro, Beyond Reasonable Doubt and Probable Cause - Historical Perspectives on the Anglo-American Law of Evidence, Berkeley, Los Angeles, London 1991, s. 13–18.
7 R. Burney, Making..., s. 25–26.
8 G.L. Kelling J.Q. Wilson, Broken Windows – The police and neighbourhood safety,
Atlantic Monthly 1982, March, s. 29–37.
9 R. Burney, Making..., s. 25–26.
10 B.E. Harcourt, Illusion of Order: the False Promise of Broken Windows Policing,
Harvard 2001, s. 57–58, 123–125.
11 B.E. Harcourt, Illusion..., s. 57–58.
PAŃSTWO i PRAWO 12/2015
47
stanowiące szczególnego rodzaju zakazy, przewidziane zostały także w innych
regulacjach. Przyczyną coraz większej popularności cywilnego zakazu prewencyjnego było przedstawianie go przez rządzących jako niezwykle udanej nowej
formuły prawnej12. Przykładowo wymienić można: Criminal Justice and Police
Act 2001 (art. 33 – travel restriction order), Sexual Offences Act 2003 (art. 104
– sexual offences preventive order, art. 114 – foreign travel restriction, art. 123
– risk of sexual harm order), Violent Crime Reduction Act 2006 (art. 1 – drinking banning order), Serious Crime Act 2007 (art. 1 – serious crime prevention
order), Criminal Justice and Immigration Act 2008 (art. 98 – violent offenders
order)13.
Wszystkie wymienione cywilne zakazy prewencyjne mają zbliżony charakter i podobną konstrukcję14. Różnią się rodzajem zachowań będących podstawą ich wydania oraz treścią. Niniejsze rozważania poświęcone zostaną głównie
ASBO, gdyż jest to zakaz mający najszerszy charakter. Odnieść je można jednak
także do innych cywilnych zakazów prewencyjnych.
3. Istota i przesłanki ASBO. Zanim dokonana zostanie szczegółowa analiza i ocena przesłanek oraz trybu wydania ASBO, warto skrótowo ­przedstawić
na czym polega ta instytucja. Podstawą nałożenia tego rodzaju środka jest zachowanie, które określono w art. 1 Crime and Disorder Act 1998 jako zachowanie (czyn) o charakterze antyspołecznym, czyli takim, które powoduje albo może powodować niepokój, strach, być dolegliwe dla jednej lub wielu osób
mieszkających w sąsiedztwie15. Nie mamy zatem do czynienia z określeniem
konkretnych rodzajów zachowań, ale jedynie z ich charakterem. Drugi warunek konieczny do wydania ASBO stanowi stwierdzenie, że nałożenie takiego zakazu jest niezbędne dla ochrony innych osób przed kolejnymi antyspołecznymi
zachowaniami sprawcy.
Postępowanie dotyczące ASBO określane jest jako dwustopniowe, dwuetapowe lub hybrydowe16. Pierwszy etap to postępowanie, w którym wydawany jest
cywilny zakaz prewencyjny. Inicjowane jest ono przez policję lub inne uprawnione organy (np. władze lokalne)17. Wydanie ASBO pozostaje z zasady w zakresie
właściwości sądów najniższej rangi, określanych jako magistrates. Orzeczenie to
może być zaskarżone do sądu wyższego rzędu18. Może być nakładane jako środek
o charakterze samodzielnym, jak również jako towarzyszący skazaniu sprawcy za
przestępstwo. Postępowanie dotyczące ASBO ma wówczas charakter akcesoryjny
w stosunku do postępowania prowadzonego przez magistrates albo sąd wyższego
12 A. Ashworth, M. Redmayne, The Criminal..., s. 410.
Zob. A. Ashworth, L. Zedner, Preventive..., s. 65.
14 A. Ashworth, L. Zedner, Preventive..., s. 64.
15 Art. 1 Crime and Disorder Act 1998: „that the person has acted, since the commencement date, in an anti-social manner, that is to say, in a manner that caused or was
likely to cause harassment, alarm or distress to one or more persons not of the same
­household as himself”.
16 A. Ashworth, L. Zedner, Preventive..., s. 65.
17 Art. 1 ust. 1 Crime and Disorder Act 1998.
18 Art. 4 Crime and Disorder Act 1998.
13 48
PAŃSTWO i PRAWO 12/2015
rzędu – Crown Court, a dotyczącego odpowiedzialności za przestępstwo. Zakaz może być wówczas wydany na wniosek prokuratora albo przez sąd z urzędu.
Natomiast drugi etap to postępowanie, które jest wszczynane w razie naruszenia wcześniej wydanego zakazu. Jeśli sprawca naruszy go bez usprawiedliwionego powodu, to pociągnięty zostaje do odpowiedzialności karnej. Naruszenie
zakazu stanowi bowiem przestępstwo zagrożone karą pozbawienia wolności nawet do lat 5. Zamiast kary pozbawienia wolności, bądź obok niej, może być orzeczona kara grzywny – nie określono jednak jej maksymalnej wysokości. Pierwszy etap tego postępowania ma zatem formalnie charakter cywilny, natomiast
drugi stanowi postępowanie karne.
Złożona konstrukcja tego postępowania prowokuje pytania o jego rzeczywisty charakter. Ma to znaczenie dla wymaganego poziomu jego gwarancyjności.
Surowsze wymogi w tym zakresie stawiane są przed prawodawcą, gdy ustanawia
on odpowiedzialność karną. Zgodnie z ukształtowaną w orzecznictwie ETPC koncepcją sprawy karnej (criminal charge) formalne zaklasyfikowanie konkretnego
przykładu odpowiedzialności stanowi jedynie pierwszy etap jej badania. Jeśli bowiem prawodawca usytuuje ją w systemie prawa jako odpowiedzialność o innym
charakterze, to ETPC nakazuje brać pod uwagę charakter czynu oraz rodzaj i surowość grożącej za jego popełnienie sankcji19.
Jeśli zatem, biorąc pod uwagę te kryteria, przyjmiemy, że całe postępowanie w przedmiocie ASBO ma charakter karny, to pomimo formalnego ustanowienia jego pierwszego etapu jako cywilnego, poziom gwarancji przynależny
sprawom karnym dotyczyć będzie również tego etapu postępowania. Charakter
tego postępowania nie jest jednak oczywisty bowiem w jego pierwszej fazie wydawany jest zakaz określonego zachowania mający formalnie charakter prewencyjny. Jednak wydanie takiego zakazu ogranicza wolność jednostki. Zważywszy
na dolegliwość niektórych nakładanych zakazów, mimo deklarowanego ich prewencyjnego celu niosą one ze sobą pewien ładunek represji. Poza tym treść tego zakazu ma wpływ na kształt odpowiedzialności karnej, do której sprawca zostanie pociągnięty w razie naruszenia zakazu. Jego naruszenie stanowi bowiem
przestępstwo, za które odpowiedzialność egzekwowana jest na drugim etapie postępowania. Charakter ASBO nie był dotychczas przedmiotem oceny ETPC, ale
swoje stanowisko zajęła w tym przedmiocie Izba Lordów (obecnie Sąd Najwyższy). W wyrokach Clingham (formerly C (a minor) v. Royal Borough of Kensington and Chelsea (on Appeal from a Divisional Court of the Queen’s Bench Division) oraz Regina v. Crown Court at Manchester Ex p McCann (FC) and Others
(FC)20 Sąd Najwyższy stwierdził, że dwa etapy tego postępowania muszą być
19 Kryteria te zostały wymienione w wyroku ETPC z 8.6.1976 r. (Engel and Others v.
Holland, 5370/72) i wielokrotnie były przywoływane w jego późniejszym orzecznictwie.
Zob. też P. Hofmański, [w:] Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych
Wolności. Komentarz do artykułów 1-18, t. I, red. L. Garlicki, Warszawa 2010, s. 274–287;
M.A. Nowicki, Europejska Konwencja Praw Człowieka. Wybór orzecznictwa, Warszawa 1999, s. 171–174; A. Błachnio-Parzych, Sankcja administracyjna a sankcja karna
w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego oraz Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, [w:] Sankcje administracyjne, red. M. Stahl, R. Lewicka, M. Lewicki, Warszawa
2011, s. 667–670.
20 [2003] 1 Appeal Cases 787.
PAŃSTWO i PRAWO 12/2015
49
badane niezależnie. Pierwszy służy wydaniu orzeczenia o charakterze prewencyjnym i nie stanowi skazania. Natomiast drugi etap następuje tylko wtedy, gdy
wydany wcześniej zakaz zostanie naruszony. Wówczas dochodzi do popełnienia
przestępstwa, ale postępowanie to ma charakter karny, a zatem nie zostaje naruszony standard postępowania w sprawach karnych. Sąd Najwyższy stwierdził
jednak, że standard dowodu na pierwszym etapie postępowania powinien być
zgodny z poziomem dowodowym obowiązującym w sprawach karnych.
Taka ocena ASBO spotkała się z krytyką w doktrynie. Należy podzielić
większość uwag formułowanych pod jej adresem. Dla polskiego czytelnika znaczenie ma ocena tej instytucji z perspektywy EKPC, gdyż jest to wspólna płaszczyzna gwarancyjności instrumentów wprowadzanych zarówno w angielskim,
jak i w polskim systemie prawnym. Odniosę się przy tym do poszczególnych elementów konstrukcji ASBO, które dla lepszego zrozumienia przyczyn ich krytycznej oceny wymagać będą szerszego omówienia.
4. Brak określoności czynu i wsteczna kryminalizacja. Przede wszystkim
dokonać należy oceny zgodności ASBO z art. 7 ust. 1 EKPC. Przepis ten wyraża gwarancję zakazu wstecznego stosowania prawa represyjnego oraz zasadę
nullum crimen, nulla poena sine lege, z której wyprowadzana jest m.in. zasada
określoności21. Podkreślić należy, że EKPC posługuje się autonomicznym pojęciem kary. Wynikające z niego gwarancje nie dotyczą jedynie odpowiedzialności
za przestępstwo, a obejmują także odpowiedzialność za czyny, które prawodawcy
określili innym mianem bądź nawet formalnie uregulowali jako odpowiedzialność o innym charakterze22. Stwierdzenie, że mamy do czynienia z karą, nie zależy od deklarowanego przez prawodawcę celu sankcji, ale od jej rzeczywistych
konsekwencji23. Charakter i cel sankcji orzekanych w postępowaniu dotyczącym
ASBO będzie przedmiotem analizy w kolejnych częściach artykułu. Dla analizy
instytucji cywilnego zakazu prewencyjnego z perspektywy zasad przewidzianych
w art. 7 EKPC znaczenie ma przede wszystkim określenie tego zachowania jako
antyspołecznego, za które możliwe jest pociągnięcie do odpowiedzialności.
W związku z tym, że art. 1 Crime and Disorder Act 1998 definiuje to zachowanie w sposób wybitnie ocenny, często trudno jest stwierdzić, czy określone
zachowanie może być uznane za antyspołeczne, czy nie. W informatorze przygotowanym dla obywateli znaleźć można takie wyjaśnienie zachowań antyspołecznych: „Antyspołeczne zachowania oznaczają szeroki zakres nieakceptowanych
zachowań oraz dotyczą zachowań takich, jak wandalizm, graffiti, granie głośnej
muzyki, naruszenie spokoju sąsiadów i uczestnictwo w grupach zastraszających
i przejmujących przestrzenie publiczne, przebywanie w towarzystwie osób stwarzających problemy społeczne. Antyspołeczne zachowania mogą niszczyć życie,
tworzyć środowisko, w którym mogą być popełnione poważniejsze przestępstwa”24. W tak szeroko rozumianej kategorii zachowań mieszczą się zarówno ta21 P. Hofmański, [w:] Konwecja..., s. 470; M.A. Nowicki, Europejska..., s. 319–326.
Zob. P. Hofmański, [w:] Konwecja..., s. 470.
23 A. Ashworth, Criminal..., s. 99.
24 „Anti-social behaviour means a wide range of unacceptable activity and includes things like vandalism, graffiti and fly-posting, nuisance neighbours and intimida22 50
PAŃSTWO i PRAWO 12/2015
kie, które stanowią czyny korespondujące swoim charakterem z różnymi typami
przestępstw, jak i takie, które nie mają charakteru zbliżonego do żadnego typu
przestępstwa. Z praktyki sądów angielskich wynika bowiem, że jako antyspołeczne traktowane są zarówno takie zachowania, jak wystawanie nieletnich na
ulicy czy kopanie kosza na śmieci, jak również handel narkotykami, wyrządzanie
szkód czy włamania. Budzi to obawy, czy w ten sposób nie dochodzi do pominięcia trybu postępowania karnego dla egzekwowania odpowiedzialności za czyny,
za które prawodawca przewidział odpowiedzialność karną. Poza tym brak określoności tego czynu pozostawia zbyt duży zakres uznania sądu co do tego, czy doszło do popełnienia czynu antyspołecznego. Nie pozwala na przewidywanie, czy
określone zachowanie spotka się z reakcją państwa w postaci wydania cywilnego zakazu prewencyjnego. Sposób zdefiniowania przez prawodawcę zachowania
antyspołecznego nie zapewnia obywatelom fair warning – uczciwego ostrzeżenia
o grożących konsekwencjach za określony czyn25.
Odwołanie w art. 1 Crime and Disorder Act 1998 do antyspołecznego charakteru służyć miało nadaniu tym zachowaniom pewnej integralności i w konsekwencji także integralnego charakteru polityce nietolerancji wobec takich
zachowań26. Tymczasem różnorodność tych zachowań, to, że niektóre z nich
mogą być również kwalifikowane jako przestępstwa, prowadzi do wniosku, że
nie jest to możliwe. Poza tym, w ramach elementów definicji zachowania antyspołecznego obawy budzi kryterium „powodowania niepokoju” u innych osób.
Kryterium to jest trudne do zaakceptowania w społeczeństwie, w którym respektowana ma być wolność obywatela. Zachowania niepowodujące szkody
majątkowej, niemajątkowej (krzywdy) ani nawet ryzyka jej powstania, a jedynie niepokój, czyli poczucie dyskomfortu innej osoby, stanowią podstawę reakcji państwa o charakterze represyjnym. Rodzi to ryzyko posługiwania się cywilnym zakazem prewencyjnym w celu eliminowania z przestrzeni publicznej
wszelkiej odmienności.
Badając zgodność ASBO z art. 7 EKPC warto zwrócić uwagę, że w postępowaniu, w którym wydawany jest taki zakaz, biorąc przy tym pod uwagę sposób, w jaki zdefiniowane zostało zachowanie antyspołeczne, dochodzi do karania
określonych zachowań przez wydanie zakazu po zaistnieniu tego zachowania.
Tym samym stwierdza się, że naruszony został zakaz, który miał moc wsteczną.
Orzeczenie nie ma zatem charakteru werdyktu wydanego ex post27.
Wydanie orzeczenia zakazującego określonego zachowania, którego naruszenie spowoduje odpowiedzialność karną, prowadzi do jego kryminalizacji. Adresatem tej normy jest jedynie osoba, wobec której orzeczono zakaz. Jest to zatem kryminalizacja o charakterze indywidualnym, a nie powszechnym. Dlatego
ting groups taking over public spaces. Anti-social behaviour can ruin lives and create an
environment where more serious crime can take hold”, http://www.gmp.police.uk/live/
nhoodv3.nsf/ASBleaflet.pdf (dostęp: 18.8.2014 r.)
25 A.P. Simester, A. von Hirsch, Regulating Offensive Conduct through Two-Step
­Prohibitions, [w:] Incivilities: Regulating Offensive Behaviour, red. A.P. Simester, A. von
Hirsch, Oxford 2006, s. 186–187.
26 P. Squires, D.E. Stephen, Rougher Justice: Anti-Social Behaviour and Young
­People, Devon 2005, s. 12–13.
27 A. P. Simester, A. von Hirsch, Regulating..., s. 177–178.
PAŃSTWO i PRAWO 12/2015
51
niektórzy autorzy dostrzegają w niej zagrożenie dla zasady równości obywateli
wobec prawa28.
Procesowi tworzenia prawa w społeczeństwie demokratycznym powinien
towarzyszyć dialog, podczas którego przedstawiciele społeczeństwa mogą się
wypowiedzieć w jego imieniu co do kształtu proponowanych zakazów albo nakazów, wyrazić sprzeciw wobec zbyt daleko idących ograniczeń wolności obywateli. Tymczasem w przypadku ASBO o tym, jakie zachowanie zostanie uznane za
antyspołeczne oraz jakie zachowanie zostanie w reakcji na nie zakazane, decyduje sąd. Najczęściej jest to sąd najniższej rangi – magistrate. Nie posiada on takiej
legitymacji społecznej jak parlament. Mimo odmienności angielskiego systemu
prawnego w doktrynie znaleźć można stwierdzenie, że we współczesnym systemie prawnym nie jest pożądane, aby władza sądownicza miała prawo do tworzenia nowych typów przestępstw29.
Problemem jest nie tylko tryb, w jakim dochodzi do faktycznej kryminalizacji określonych zachowań, ale również to, że wobec ogólnego określenia zachowań antyspołecznych za takie mogą być uznane te czyny, co do których parlament podjął decyzję o ich zagrożeniu inną sankcją niż pozbawienie wolności.
Przykładem jest żebractwo i stręczycielstwo30. W literaturze podawane są także
przykłady zastosowania ASBO wobec osób usiłujących popełnić samobójstwo
oraz uprawiających prostytucję, gdy tymczasem w efekcie długo trwającej debaty publicznej dokonane zostały zmiany w prawie karnym polegające na dekryminalizacji zachowań autodestrukcyjnych, takich jak usiłowanie samobójstwa, oraz
częściowej dekryminalizacji prostytucji31. Natomiast konsekwencją naruszenia
nałożonego zakazu polegającego na powstrzymaniu się od tych zachowań będzie
odpowiedzialność za przestępstwo zagrożone karą pozbawienia wolności. Warto
nadmienić, że około 50% spośród orzekanych zakazów jest łamanych i około 50%
sprawców takich przestępstw skazywanych jest na karę pozbawienia wolności32.
5. Cywilny zakaz prewencyjny jako sankcja represyjna. Oceniając zgodność instytucji ASBO ze standardami prawa człowieka wynikającymi z EKPC,
przede wszystkim należy zbadać, czy mamy do czynienia z odpowiedzialnością
karną w rozumieniu nadanym temu pojęciu przez orzecznictwo ETPC. Dla jej
określenia używać będę terminu odpowiedzialność represyjna, aby odróżnić odpowiedzialność formalnie uregulowaną przez prawodawcę jako karna. Stwierdzenie takiego jej charakteru pociąga za sobą obowiązek zastosowania gwarancji
rzetelnego procesu karnego przewidzianych w art. 6 EKPC. Jeśli prawodawca
uregulował odpowiedzialność za określony czyn poza prawem karnym, znaczenie dla jej oceny ma charakter czynu oraz rozmiar i surowość sankcji. Zbadanie
28 A.P. Simester, A. von Hirsch, Regulating..., s. 181; A. Ashworth, Criminal..., s. 96.
A. P. Simester, A. von Hirsch, Regulating..., s. 180.
30 A. Ashworth, M. Redmayne, The Criminal..., s. 408. Zob. też Chief Constable of
Lancashire v. Potter, [2003] EWHC 2272 (Admin).
31 A.P. Simester, A. von Hirsch, Regulating..., s. 191.
32 Zob.: https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/
file/253535/Anti-Social_Behaviour_Order_Statistical_Notice_2012.pdf (dostęp: 18.8.2014 r.),
s. 2 i 4.
29 52
PAŃSTWO i PRAWO 12/2015
pierwszego kryterium polega na stwierdzeniu, czy czyn jest zabroniony „karnie”. W świetle orzecznictwa ETPC jest on zabroniony wówczas, gdy norma
przewidująca określoną dolegliwość jest powszechnie obowiązująca oraz jej celem jest represja albo represja połączona z prewencją33. Spełnienie przez ASBO
pierwszego elementu tego kryterium oceny odpowiedzialności nie budzi wątpliwości, dlatego skupić należy się nad drugim jego elementem. Ma on z kolei związek z charakterem i stopniem surowości sankcji, jaka spotyka sprawcę czynu antyspołecznego, co stanowi odrębny wyznacznik represyjności odpowiedzialności
wymieniany w orzecznictwie ETPC34. Dlatego skupić należy się nad cywilnym
zakazem prewencyjnym jako sankcji za zachowanie antyspołeczne.
Oprócz braku precyzji w określeniu czynu antyspołecznego obawy budzi zakres uprawnień sądu, jeśli chodzi o określenie zachowań, które mogą być zakazane
na pierwszym etapie postępowania dotyczącego ASBO, czyli postępowania uregulowanego przez prawodawcę jako cywilne35. Wymóg określoności stanowi bowiem
gwarancję odnoszącą się nie tylko do sposobu zdefiniowania zachowania antyspołecznego, ale również do rodzaju i rozmiaru sankcji, jakie mogą być nakładane
w reakcji na to zachowanie. Podkreślić należy, że ASBO nie może służyć do nałożenia pozytywnych obowiązków, a jedynie zakazu określonego zachowania. Zakres
możliwych zakazów jest jednak nieograniczony, ustawa wymaga jedynie, aby był to
zakaz chroniący przed ponownym popełnieniem przez sprawcę czynu antyspołecznego. Brak jest reguł ograniczających tę swobodę, jak chociażby wymóg proporcjonalności dolegliwości orzeczonego zakazu do wagi popełnionego czynu.
W literaturze angielskiej pojawiają się głosy, że zakazy te często nie chronią innych osób przed zachowaniami antyspołecznymi bądź ich zakres jest zbyt
szeroki36. Przedmiotem zakazów są często nie tylko same zachowania antyspołeczne, ale także takie, które stwarzają możliwość popełnienia takich czynów.
Sprowadzają się one często do zakazów zachowań, które mogły prowadzić do
czynów uznanych przez sąd za antyspołeczne. Jedynie przykładowo wymienić
można: zakaz przebywania w określonych miejscach, zakaz spotykania określonych osób, zakaz przyjmowania większej liczby gości we własnym mieszkaniu
niż określona, zakaz wykonywania pewnych czynności w miejscach publicznych – np. zakaz akrobacji czy zakaz noszenia i używania w miejscach publicznych aparatu fotograficznego, zakaz gry na instrumentach muzycznych, zakaz
przeklinania (nawet we własnym domu), ale również zakaz głośnego modlenia
się37. W literaturze odnotowana została sprawa, w której, aby zapobiec malowaniu graffiti pociągów, nałożony został zakaz korzystania z metra.38 Dolegliwość
33 Zob. m.in. wyroki ETPC: z 21.2.1984 r., Öztürk v. Germany, 8544/79; z 22.5.1990 r.,
Weber v. Switzerland, 11034/84; z 24.2.1994 r., Bendenoun v. France, 12547/86; z 23.7.2002 r.,
Janosevic v. Sweden, 34619/97.
34 Zob. m.in. wyroki ETPC: z 22.5.1990 r., Weber v. Switzerland, 11034/84; z 22.2.1996 r.,
Putz v. Austria, 18892/91; z 24.9.1997 r., Garyfallou Aebe v. Greece, 18996/91; z 23.9.1998 r.,
Malige v. France, 27812/95.
35 A.P. Simester, A. von Hirsch, Regulating...., s. 192.
36 Zob. A. Ashworth, M. Redmayne, The Criminal..., s. 407.
37 Zob. http://www.statewatch.org/asbo/asbowatch-extreme.htm (dostęp: 18.8.2014 r.).
38 http://www.statewatch.org/asbo/asbowatch-extreme.htm (dostęp: 18.8.2014 r.), s. 407.
PAŃSTWO i PRAWO 12/2015
53
tak określonego zakazu nie pozostawia wątpliwości, jeśli weźmie się pod uwagę
warunki życia w dużym mieście i wynikające z tego zakazu utrudnienia chociażby w znalezieniu pracy. Warto podkreślić, że oceniając represyjność orzeczonej
sankcji, ETPC odnosi wynikającą z niej dolegliwość właśnie do realiów codziennego życia39. Pamiętać należy, że zakaz taki trwa minimum 2 lata. Co istotne,
prawodawca nie określił maksymalnego czasu jego trwania. W często powoływanej w literaturze sprawie R. v. Verdi zakaz nałożony został na 10 lat40.
Krytyka ASBO dotyczy także tego, że środek ten nie rozwiązuje przyczyn antyspołecznych zachowań41. Realizacja deklarowanego przez prawodawcę celu prewencyjnego nie polega na podjęciu próby rozwiązania problemu
społecznego tkwiącego u podstaw antyspołecznego zachowania sprawcy, ale
na ograniczeniu jego wolności. Jeśli nawet przyjąć, że eliminacja z określonej
przestrzeni publicznej danej osoby (np. zakaz korzystania z metra czy zakaz
przebywania na określonej ulicy) czy chociażby nałożenie na nią zakazu spotykania się z określonymi osobami stanowi prewencję w jej najprostszym rozumieniu, to jest ona jednocześnie represją, gdyż stanowi ograniczenie wolności
wiążące się często ze znaczną dolegliwością. Z perspektywy zgodności określonej regulacji krajowej z art. 6 EKPC z zasady znaczenie ma sama możliwość
orzeczenia dotkliwej kary, czyli kara grożąca za dany czyn, a nie kara wymierzona w konkretnym przypadku42.
W literaturze często zwraca się uwagę na konsekwencje zastosowania
ASBO wobec osób nieletnich czy osób z zaburzeniami psychicznymi. W założeniach środek ten miał właśnie służyć ochronie przed uciążliwymi dla sąsiadów
ekscesami nieletnich43. Może on być nakładany na osoby powyżej 10 roku życia.
Wziąwszy pod uwagę, że środek ten nakładany jest na minimum 2 lata, nie sposób nie zauważyć, że w życiu tak młodych ludzi jest to długi czas. W niektórych
rejonach Anglii sądy, dostrzegając ten problem, przyjęły praktykę, że cywilny
zakaz prewencyjny nakładany jest wobec nieletnich tylko wówczas, gdy nieskuteczny okaże się tzw. ABC (Acceptable Behaviour Contract), czyli porozumienie
dotyczące akceptowalnego zachowania. Jednak w przypadku tego rodzaju porozumienia, które oddala nieletnich od nałożenia na nich ASBO, także większy
nacisk położony jest na kształtowanie określonych postaw nieletnich przez odstraszanie, a nie przez pomoc, wsparcie ich w rozwiązaniu problemów, które są
przyczyną ich antyspołecznych zachowań44.
39 Wyrok ETPC z 23.9.1998 r., Malige v. France, 27812/95.
Sprawa R. v. Verdi, [2005] 1 Cr.App.R.(S.) 43; [2004] EWCA Crim 1485. W doktrynie znaleźć można krytyczną ocenę tego orzeczenia także w związku z tym, że tak długi
nakaz nałożony został na 18-letniego sprawcę. Zob. A. Ashworth, M. Redmayne, The Criminal..., s. 407.
41 A. Bottoms, Incivilities, Offence, and Social Order in Residential Communities,
[w:] Incivilities..., s. 277; Ch. Grover, Crime and Inequality, Abingdon 2008, s. 101.
42 Wyroki ETPC: z 22.5.1990 r., Weber v. Switzerland, 11034/84; z 24.9.1997 r., Garyfallou AEBE v. Greece, 18996/91.
43 P. Squires, D.E. Stephen, Rougher..., s. 15–16.
44 A. Ashworth, M. Redmayne, The Criminal..., s. 409; Ch. Grover, Crime..., s. 101.
40 54
PAŃSTWO i PRAWO 12/2015
6. Stopień represyjności i charakter odpowiedzialności karnej na drugim
etapie postępowania dotyczącego ASBO. Dla oceny represyjności pierwszego
etapu postępowania dotyczącego ASBO znaczenie ma także charakter drugiego
etapu. Egzekwowana jest wówczas odpowiedzialność karna, ale warto zwrócić
uwagę na jej przesłanki. Osoba, wobec której wydano ASBO, zostaje pociągnięta
do odpowiedzialności karnej w sytuacji, gdy bez usprawiedliwionych powodów
naruszy zakaz. Ustawodawca przewidział zatem odpowiedzialność o charakterze karnym, ale jest to tzw. criminal strict liability45. Ten rodzaj odpowiedzialności karnej jest niedopuszczalny w prawie polskim z uwagi na to, że criminal
strict liability nie jest oparta na zasadzie winy46. Sprawca ponosi odpowiedzialność o charakterze obiektywnym, wynikającą z faktu jego określonego zachowania. Jeśli prawodawca dopuści możliwość wyłączenia tej odpowiedzialności
w określonych okolicznościach, to na sprawcy będzie spoczywał ciężar dowodu
co do ich zaistnienia, tak jak w przypadku ASBO. Jeśli zaistniały usprawiedliwione okoliczności, które uzasadniały naruszenie zakazu, to na sprawcy ciąży
obowiązek ich wykazania. Jednocześnie zauważyć należy, że zawinienie sprawcy
nie było również przesłanką wymagającą jej wykazania na pierwszym etapie postępowania dotyczącego ASBO. Miało ono bowiem formalnie charakter cywilny,
a zatem sprawca czynu antyspołecznego nie mógł nawet skutecznie powołać się
na okoliczności, które wyłączałyby jego odpowiedzialność w postępowaniu karnym, takie jak chociażby działanie w warunkach obrony koniecznej47.
Kara nakładana w postępowaniu o naruszenie wydanego nakazu może
wynosić nawet 5 lat pozbawienia wolności. Wprawdzie dotyczy ona naruszenia
zakazu wydanego przez sąd, a zatem przedmiotem ochrony jest funkcjonowanie
wymiaru sprawiedliwości, respektowanie wydanych przez sąd orzeczeń, ale gdy
weźmiemy pod uwagę, że u podstaw tego zakazu było często zachowanie niemające poważnego charakteru, to tak określoną maksymalną wysokość kary wielu
przedstawicieli doktryny prawa angielskiego trafnie uważa za nieproporcjonalną48. Kara ta nie koresponduje ani ze stopniem szkodliwości i naganności czynu
stanowiącego zachowanie antyspołeczne, ani z czynem stanowiącym naruszenie
orzeczonego na pierwszym etapie postępowania zakazu. Nawet jeśli wiele z tych
zachowań stanowi czyny karalne, to często nie są one zagrożone karą pozbawienia wolności. Z kolei maksymalna kara za obrazę sądu wynosi 2 lata pozbawienia
wolności49. Kara ta musi być oceniona jako dotkliwa także wtedy, gdy zestawimy
ją z wysokością kar grożących za inne przestępstwa. Maksymalna wysokość kary
pozbawienia wolności za to przestępstwo przewyższa bowiem maksymalną karę
pozbawienia wolności za napaść (assault), napaść na funkcjonariusza policji czy
naruszenie porządku publicznego50.
45 Zob. A. Ashworth, Principles of Criminal Law, Oxford 2003, s. 87–88; D. Husak,
Strict Liability, Justice and Proportionality, [w:] Appraising Strict Liability, red. A.P. Simester, Oxford 2005, s. 81–103.
46 Zob. art. 42 ust. 3 Konstytucji RP.
47 A.P. Simester, A. von Hirsch, Regulating..., s. 187.
48 A. Ashworth, M. Redmayne, The Criminal..., s. 408.
49 A.P. Simester, A. von Hirsch, Regulating..., s. 188–189.
50 A.P. Simester, A. von Hirsch, Regulating..., s. 188–189.
PAŃSTWO i PRAWO 12/2015
55
Zwrócić należy również uwagę na to, że zachowanie antyspołeczne zostało
zdefiniowane w sposób bardzo szeroki i nieprecyzyjny, wiele przestępstw może
spełniać przesłanki określone w art. 1 Crime and Disorder Act 199851. W związku
z tym możliwy jest, używając terminologii pochodzącej z kręgu kontynentalnego prawa karnego, zbieg reżimu odpowiedzialności za przestępstwo z odpowiedzialnością za czyn antyspołeczny. Brak jest wskazówek, jak powinien wówczas
postąpić sąd, a orzecznictwo formułuje postulat, by w każdej sytuacji dokonać
oceny, który środek reakcji będzie „właściwy”52. Co więcej, istnieją przykłady,
w których ASBO było wykorzystywane w sytuacji, gdy z uwagi na przeszkodę
procesową, np. przedawnienie, nie można było pociągnąć sprawcy do odpowiedzialności karnej53. Podważa to gwarancyjne znaczenie przesłanek odpowiedzialności karnej. Biorąc bowiem pod uwagę definicję zachowania antyspołecznego
większość czynów stanowiących przestępstwa spełnia jej kryteria. Rozwój takiej
praktyki stwarza zatem ryzyko zastępowania odpowiedzialności za przestępstwo
odpowiedzialnością za czyn antyspołeczny w razie trudności dowodowych, bądź
wystąpienia ujemnej przesłanki procesowej o charakterze formalnym.
*
Krytyka instytucji cywilnego zakazu prewencyjnego wynika z tego, że
daje ona bardzo dużą możliwość ingerencji w wolność jednostki, która nie koresponduje z gwarancyjnością tego postępowania. Wprowadzenie tak istotnych
restrykcji dla wolności człowieka podczas postępowania karnego, bądź jako jego
rezultat w postaci orzeczonej kary, ograniczone jest licznymi regułami zapewniającymi gwarancyjność tego postępowania. Trudno zaakceptować sytuację, w której prawodawcy unikają przestrzegania gwarancji koniecznych do zastosowania
środków represyjnych, określając je jako formalnie należące do prawa cywilnego czy – jak to bywa częściej w polskim systemie prawnym – do prawa administracyjnego.
Poza tym wydanie na pierwszym etapie postępowania zakazu zachowania,
którego naruszenie pociąga za sobą odpowiedzialność karną, stanowi de facto jego kryminalizację, która ma charakter indywidualny. Dokonywana jest przy tym
przez organ niemający do tego demokratycznej legitymacji i stanowi zagrożenie
dla prawa do wolności oraz zasady równości wobec prawa. Co więcej, praktyka
sądów angielskich pokazuje, że w ten sposób dochodzi do kryminalizacji zachowań, co do których parlament zdecydował o rezygnacji z ich ścigania jako przestępstw albo zagrożenia inną karą niż kara pozbawienia wolności.
Dlatego nie tylko potencjalny stopień dolegliwości wynikający z orzeczenia cywilnego zakazu prewencyjnego, ale także charakter odpowiedzialności
grożącej za jego naruszenie powinien przesądzać o karnym charakterze całego
postępowania. Maksymalna kara 5 lat pozbawienia wolności jest bowiem karą
51 Zob. J. Anderson, P. Greatorex, D. Falkowski, B. Tankel, Anti-social Behaviour
Law, Bristol 2011, s. 64–80.
52 Newcastle upon Tyne City Council v. Morrison, [2002] 32 HLR 891 par. 60.
53 J. Anderson, P. Greatorex, D. Falkowski, B. Tankel, Anti-social Behaviour..., s. 8;
zob. R v. J, [2005] 1 AC 562.
56
PAŃSTWO i PRAWO 12/2015
stosunkowo surową, jeśli zestawi się ją z karami grożącymi za inne przestępstwa
w prawie angielskim. Poza tym odpowiedzialność karna na drugim etapie postępowania dotyczącego ASBO ma charakter criminal strict liability. W konsekwencji nie tylko na pierwszym etapie postępowania zawinienie sprawcy nie jest
warunkiem koniecznym dla orzeczenia wobec niego cywilnego zakazu prewencyjnego, ale również na drugim etapie postępowania jego wykazanie nie jest wymogiem pociągnięcia sprawcy do odpowiedzialności.
Powyższe rozważania, zwłaszcza dotyczące związków zachodzących między dwoma etapami postępowania dotyczącego ASBO, prowadzą do wniosku,
że gwarancje należne sprawom karnym powinny przysługiwać sprawcy już
na etapie postępowania formalnie cywilnego, w którym wydawany jest zakaz.
Za takim postrzeganiem tego postępowania przemawia również swego rodzaju
wyłom, którego dokonał angielski Sąd Najwyższy. Wprawdzie z jednej strony
uznał on cywilny charakter tego postępowania i podkreślił jego odrębność od
drugiego etapu postępowania dotyczącego ASBO, ale z drugiej strony wskazał
na potrzebę zapewnienia w nim standardu dowodowego należnego sprawom
­karnym54.
Jednak mimo tego, że krytyczne argumenty dotyczące ASBO wyrażane
są przez wielu przedstawicieli doktryny angielskiego prawa karnego oraz kryminologii55, to wysuwane są projekty wprowadzania cywilnych zakazów prewencyjnych o jeszcze bardziej represyjnym charakterze. Instytucja ta stanowi
niepokojący przykład zauważalnych w krajach europejskich tendencji do rozwoju instytucji, w których idea prewencji wykorzystywana jest do wprowadzania
środków represyjnych. Zaburza to klarowność systemu prawa i podważa autorytet prawa karnego, ale co ważniejsze – stanowi zagrożenie dla standardów praw
człowieka, wynikających z najwyższego poziomu gwarancji, przewidzianych
w odniesieniu do odpowiedzialności represyjnej.
The concept of Anti-Social Behaviour Order
The Anti-Social Behaviour Order (ASBO) is an institution of English law
which is an example of a trend noticeable in Europe to enact legal measures of
preventive nature, located outside the criminal law. The first stage of the proceedings in which a civil preventive order is issued has been formally regulated as
54 Clingham (formerly C (a minor) v. Royal Borough of Kensington and Chelsea (on
Appeal from a Divisional Court of the Queen’s Bench Division); Regina v. Crown Court at
Manchester Ex p McCann (FC) and Others (FC), [2003] 1 Appeal Cases 787.
55 Zob. A. Ashworth, M. Redmayne, The Criminal..., s. 409 i 414; A. Ashworth, L. Zedner, Preventive..., s. 59–61; A.P. Simester, A. von Hirsch, Regulating..., s. 190–193;
A. Bottoms, Incivilities..., s. 277; E. Burney, Talking Tough, Acting Coy, The Howard
­Journal of Criminal Justice 2002, nr 41 (5), s. 469; A. Rutherford, An Elephant on the
Doorstep, [w:] Criminal Policy in Transition, red. P. Green, A. Rutherford, Oxford 2000,
s. 56; Ch. Grover, Crime and Inequality, Abingdon 2008, s. 101; J. Jamieson, Bleak Times
for Children? The Anti-social Behaviour Agenda and the Criminalization of Social Policy,
Social Policy & Administration, 2012, nr 46 (4), s. 448.
PAŃSTWO i PRAWO 12/2015
57
civil proceedings. However, the premises for liability for antisocial behaviour,
the degree of potential onerousness of civil preventive orders, as well as criminal strict liability for violating the orders, arouse concerns whether ASBO does
not violate the standards of human rights regulated by the ECHR.
Słowa kluczowe: ASBO, cywilny zakaz prewencyjny, odpowiedzialność represyjna, odpowiedzialność karna, prawa człowieka
Key words: ASBO, civil preventive order, repressive liability, criminal liability, human rights
58
PAŃSTWO i PRAWO 12/2015