Informacja o niezgodnej z przepisami czynności

Działając w imieniu na podstawie załączonego pełnomocnictwa z
dnia 2 września 2013r., na podstawie art. 181 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 nr 113,
poz. 759 z późniejszymi zmianami; dalej - ustawa Pzp), wnoszę
informację o niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Dostawy staplerów chirurgicznych", numer
ogłoszenia: 301840 - 2013.
Zamawiającemu zarzucam naruszenie:
- art. 7 ust. 1 ustawy pzp w związku z art. 38 ust. 4, art. 12a ust. 2,
art. 82 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz 146 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp
poprzez zaniechanie opublikowania ogłoszenia o zamówieniu o wydzielonym
zadaniu w ww. postępowaniu oraz unieważnienia postępowania obarczonego
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty wbrew przepisom
ustawy pzp.
W związku z powyższym, wnoszę o:
- unieważnienie postępowania w zakresie pakietu nr 4 oraz bezprawnie
wydzielonego pakietu 4a, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz art. 146 ust.
1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp w związku z art. 38 ust. 4, art. 12a
ust.
2,
art.
82
ust.
1
ustawy Pzp wobec stwierdzenia obarczenia
postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Wykonawca w dniu 29 sierpnia 2013r. otrzymał od Zamawiającego
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. Wnosząc niniejszą informację
w dniu 3 września 2013r. Wykonawca zachował pięciodniowy termin na
dokonanie tej czynności.
Uzasadnienie
Zamawiający, Zespół Opieki Zdrowotnej w Gnieźnie, prowadził
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę staplerów
chirurgicznych (numer ogłoszenia: 301840 - 2013). W postępowaniu
dopuszczono składanie ofert częściowych, dzieląc postępowanie na 5
pakietów.
Ponadto Zamawiający, o czym można było powziąć wiadomość dopiero
z pisma dotyczącego wyboru najkorzystniejszej oferty, datowanego na dzień
22 sierpnia, wyodrębnił szóste zadanie - określając je jako pakiet 4a. W tym
miejscu zaznaczyć należy, iż w zakresie pakietu 4a Zamawiający zaniechał
zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych.
Równocześnie należy wskazać, iż zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp
umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o
zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych. Należy wskazać, iż celem
rozwiązań przyjętych w ustawie pzp jest zagwarantowanie równego
traktowania wszystkich uczestników postępowania. Umowa zawarta z
pominięciem zasad wynikających wprost z przepisów ustawy, niweczy
możliwość realizacji celów związanych z racjonalnym wydatkowaniem
środków publicznych oraz ochroną rynku, który winien być zorganizowany w
sposób równy dla wszystkich potencjalnych wykonawców.
W przedmiotowym postępowaniu na etapie oceny ofert dokonano zmiany
treści opisu przedmiotu zamówienia, który - zgodnie z treścią SIWZ i
ogłoszenia o zamówieniu - dopuszczał składanie ofert częściowych w pięciu
zadaniach. Zaniechanie opublikowania ogłoszenia o zamówieniu w zakresie
kolejnego zadania - pakiet 4a, bezpośrednio wpłynęło na prawidłowe
przygotowanie i przeprowadzenie postępowania. Zamawiający bowiem
poprzez powyższe zaniechanie nie dokonał wszystkich czynności, jakie
ustawa pzp wiąże z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania, w
tym określenie warunków udziału w postępowaniu, opis sposobu oceny tych
warunków, określenie kryteriów oceny ofert, opracowanie wzoru umowy, a w
szczególności dokonanie takiego opisu przedmiotu zamówienia, który w
żaden sposób nie będzie budził wątpliwości wykonawców. Zamawiający w
przedmiotowym postępowaniu w sposób niczym nieuzasadniony wyodrębnił
dopiero na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty pakiet nr 4a. Tego typu
działanie nie pozwala na precyzje wskazanie jaki jest zakres danego
zamówienia oraz jakie elementy składają się na przedmiot zamówienia. W
rezultacie prowadzi to do sytuacji, w której oferty w zakresie pakietu 4 i 4a
są ze sobą nieporównywalne.
Wobec powyższego ewentualne zawarcie umowy nastąpi z naruszeniem
przepisów ustawy, co w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz art. 146 ust. 1 pkt 2 w
zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp w związku z art. 38 ust. 4, art. 12a ust. 2, art.
82 ust. 1 ustawy Pzp powinno bezwzględnie skutkować obligatoryjnym
unieważnieniem postępowania. Przedstawione powyżej wady postępowania wyodrębnienie pakietu nr 4a na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
złożenie nieporównywalnych ze sobą ofert - są wadami nieusuwalnymi,
innymi słowy niemożliwymi do wyeliminowania przez zamawiającego.
Niemożność
zawarcia
niepodlegającej
unieważnieniu
umowy
jest
nierozerwalnie związana związkiem przyczynowo-skutkowym z wystąpieniem
w trakcie postępowania nieusuwalnej wady, czyli wyodrębnieniu części 4a co
doprowadziło do tego, iż złożone w postępowaniu oferty w zakresie pakietu 4
i 4a są ze sobą nieporównywalne.
W wyroku KIO z dnia 2 czerwca 2010 r., sygn. akt 982/10 wskazano, iż „w
sytuacji, gdu oferty wykonawców nie buły porównywalne, wykonawcy
zaoferowali produkty o różnym spektrum zastosowania, chociaż odpowiadały
one błędnemu opisowi zawartemu w siwz, zamawiający nie mógł dokonać
wyboru najkorzystniejszej oferty, nie naruszając przepisów ustawy Pzp.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek
unieważnienia postępowania, jeżeli zachodzą przesłanki wymienione w tym
przepisie, tj. postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W obecnym stanie prawnym, przesłanki
nieważności względnej (stwierdzenie nieważności umowy przez uprawniony
organ) zostały określone w art. 146 ust. 1 i 6 ustawy Pzp. W ocenie KIO,
przesłanka przedmiotowego unieważnienia wynika z ust. 6 , gdzie
ustawodawca przyznał wyłącznie Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych
uprawnienie do występowania do sądu o unieważnienie umowy. Przesłanką
wystąpienia o unieważnienie jest dokonanie przez zamawiającego czynności
lub zaniechanie dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które
miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Nie ma wątpliwości, że
błędny opis przedmiotu zamówienia miał wpływ na wynik postępowania,
skoro zaoferowano przedmiot dostawy o różnym zakresie zastosowania.
Należy przyjąć, że postępowanie obarczone błędem zamawiającego,
mającym wpływ na jego wynik, w szczególności przez brak możliwości
jednakowej oceny przedmiotu dostawy w złożonych ofertach, a w ślad
za tym wyboru najkorzystniejszej oferty, należało unieważnić na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp."
W związku z okolicznościami wyżej opisanymi należy wskazać, iż wszelkiego
rodzaju wady, które maja lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania,
jeżeli nie dadzą się usunąć, będą stanowić przesłankę do unieważnienia
postępowania. Bezsprzecznym jest, że wyodrębnienie kolejnej części
zamówienia jest działaniem nie tylko bezpośrednio mającym wpływ na wynik
postępowania, jak również jest czynnością której nie można sanować. Nie
można bowiem ogłoszenia o zamówieniu w zakresie pakietu nr 4a
opublikować po upływie terminu składania ofert. Jeszcze raz z całą
stanowczością należy wskazać, iż Zamawiający wydzielił pakiet 4a dopiero na
etapie wyboru najkorzystniejszej oferty. Wykonawca Viomedical złożył ofertę
wyłącznie w zakresie pakietu 4, zaś z treści informacji o wyborze oferty
wynika, iż jego oferta była oceniana w zakresie pakietu nr 4 i nr 4a, przy
czym zamawiający nie wskazał, które pozycje ( od 1 do 9) Formularza
cenowego uznaje za wchodzące w skład pakietu 4a. Dodatkowo wskazać
należy, iż zgodnie z treścią załącznika nr 1 - Formularz ofertowy, wykonawcy
zobowiązani byli do wskazania w zakresie którego pakietu składają ofertę,
przy czym zobowiązani byli do określenie ceny netto, podatku VAT oraz ceny
brutto. Cena wskazana w formularzu ofertowym była ceną przeniesioną z
formularza cenowego tytułem: wartość ogółem. Pozostali wykonawcy, którzy
brali udział w postępowaniu, wskazywali na staplery, które zamawiający
dopuścił w wyniku udzielonych odpowiedzi. Jednakże wykonawcy ci pominęli
niektóre pozycje z formularza cenowego, stanowiącego załącznik, nr 2 do
5
siwz. Wykonawca Johson&Johson Poland Sp. z o. o. w formularzu ofertowym
wskazał, iż składa ofertę w zakresie zadania 4, jednakże wyraźnie zaznaczył
na zastrzeżenie oznaczone symbolem „*", którego dalsze rozwiniecie znajduje
się w formularzu cenowym wskazując, iż faktycznie jest to pakiet 4a, z
jednoczesną adnotacją „pozycje wydzielone zgodnie z odpowiedziami
uzyskanymi w dniu 16.08". Wykonawca Meditrade Poland Sp. z o, o. złożył
ofertę w zakresie pakietu 4, jednakże podobnie jak w przypadku wykonawcy
Viomedical Zamawiający samodzielnie z oferty wydzielił pakiet 4a. Ponadto
treść oferty wykonawcy Meditarde Poland Sp. z o.o. wskazuje, iż w ofercie
uwzględniono odpowiedzi z dnia 16.08.2013 r. Powyższe wskazuje zatem, iż
oferty ww. wykonawców są ze sobą nieporównywalne. Ponadto wykonawcy
sami, na własną rękę zmodyfikowali formularz cenowy, zaś Zamawiający w
sposób nieuprawniony podzielił ich stanowisko. Wobec powyższego nie
można uznać, iż wskazane działania mieszczą się w granicach wyznaczonych
w przepisach ustawy pzp. Skoro na mocy art. 82 ust. 1 ustawy pzp
wykonawca może złożyć jedną ofertę, to nie można następnie uznać, iż na
podstawie tej oferty Zamawiający może swobodnie ją podzielić uznając, iż
oferta została złożona na więcej niż jedną część danego postępowania. Tego
typu sytuacje prowadziłby bowiem do absurdu, bowiem składając ofertę w
postępowaniu, której przedmiot jest złożony i można opisać go za pomocą np.
tabeli, wskazując pod poszczególnymi pozycjami jego części składowe,
wykonawca który nie określił prawidłowo jednej części składowej, zostanie
wybrany do realizacji zamówienia kolejnej części składowej, bowiem
zamawiający po zapoznaniu się z treścią ofert może dojść do przekonania, iż
może swobodnie z całości zamówienia wyodrębnić część przedmiotu
zamówienia.
W tym stanie rzeczy wnoszę jak na wstępie.
Załączniki:
- pełnomocnictwo,
- odpis z KRS.