Rola zgody w strukturze przestępstwa na przykładzie przestępstwa

czasopismo Prawa karnego
i nauk penalnych
Rok XV: 2011, z. 1
 ISSN 1506-1817
Krzysztof Szczucki
Rola zgody w strukturze przestępstwa
na przykładzie przestępstwa zgwałcenia
Wprowadzenie
Konstrukcja zgody dysponenta dobrem budzi wśród osób zajmujących
się prawem karnym duże zainteresowanie i jednocześnie wiele wątpliwości,
uzasadnionych tym, że – z pewnymi wyjątkami – ma ona charakter pozaustawowy. Oznacza to, że jej kształt oraz funkcje są rekonstruowane przez
doktrynę i orzecznictwo. Przykładowo można wskazać takie zagadnienia
problemowe, jak: kształt zgody (jej struktura), funkcja zgody w prawie
karnym, czy też – problem jeszcze bardziej fundamentalny – zasadność
konstruowania kontratypów pozaustawowych w ogóle. Mając na uwadze te
wątpliwości, warto zastanowić się nad celowością odwoływania się do konstrukcji zgody dysponenta dobrem z uwagi na jej funkcjonalność i swoistą
ekonomikę, tj. wkład, jaki należy włożyć w proces odpowiedniego ukształtowania tej konstrukcji, a także zbadania, czy zgoda miała miejsce. Może się
bowiem okazać, że ten sam efekt można osiągnąć przez wykorzystanie instrumentów bardziej precyzyjnych i zarazem budzących mniej wątpliwości.
Rola zgody w strukturze przestępstwa
Odnosząc się wpierw do problematyki terminologicznej, należy zauważyć, że zaistnienie zgody, niezależnie od płaszczyzny jej wystąpienia, uniemożliwia wejście w stan pokrzywdzenia, wobec czego nieuprawnione jest
określanie tej konstrukcji nazwą „zgoda pokrzywdzonego”. Należało by ją
raczej określać – tak jak w niniejszym artykule – nazwą „zgoda dysponenta
dobrem”1.
1
A. Spotowski, który w tytule swojego artykułu sam posługuje się nazwą „zgoda po-
32
Krzysztof Szczucki
Pojęciu „zgoda dysponenta dobrem” nadaje się dwie różne funkcje2.
Otóż z jednej strony zgoda dysponenta dobrem może powodować niewyczerpanie znamion czynu zabronionego; z drugiej zaś strony może w niektórych wypadkach wyłączać bezprawność czynu. Zatem w sytuacji, gdy
brak zgody jest elementem opisu typu czynu zabronionego, udzielenie zgody
przez dysponenta dobrem uniemożliwia wypełnienie znamion, co oznacza,
że czyn zabroniony nie zostaje popełniony3. Witold Świda zauważył, że
w obszarze oddziaływania zgody powodującej brak wyczerpania typu czynu zabronionego, można wskazać dwie grupy przestępstw: zawierające
w znamionach brak zezwolenia oraz nie zawierające wprost znamienia
braku zezwolenia, które wynika jednak z charakteru przestępstwa i jest
ustalane w drodze interpretacji4. Najbardziej wyrazistym przykładem zgody
dysponenta dobrem, powodującej niewyczerpanie znamion czynu zabronionego, mieszczącym się w pierwszej z ww. grup, jest art. 192 § 1 k.k.,
wprowadzający typ czynu zabronionego, polegający na wykonaniu zabiegu
leczniczego bez zgody pacjenta. Otóż, jeżeli zabieg leczniczy był poprzedzony zgodą pacjenta, to nie można mówić o wkroczeniu przez lekarza
w obszar realizacji typu. W ramach drugiej grupy można natomiast, przykładowo, wskazać naruszenie miru domowego (art. 193 k.k.), bowiem nie
jest możliwe wdarcie się do cudzego domu, jeżeli osoba uprawniona wyraża
krzywdzonego”, zauważa, że zwrot ten jest całkowicie nieprzydatny dla oznaczenia
zgody powodującej brak realizacji istoty czynu. Wskazuje on jednak na możliwość –
przy wskazaniu jednak licznych wątpliwości – wykorzystania tego określenia wobec
zgody wyłączającej bezprawność (por. A. S p o t o w s k i, Zezwolenie uprawnionego
i zgoda pokrzywdzonego a odpowiedzialność karna, „Państwo i Prawo” 1972, nr 3, s. 82).
Również A. Zoll zauważa nieporozumienie terminologiczne, gdy pisze: „Termin »zgoda pokrzywdzonego« zawiera do pewnego stopnia wewnętrzną sprzeczność. Zgoda na
wejście w prawa dysponenta dobrem musi być wyrażona dobrowolnie, a więc nie można
mówić o »pokrzywdzonym«” (por. A. Z o l l, Okoliczności wyłączające bezprawność
czynu, Warszawa 1982, s. 91).
2
Na marginesie można zauważyć, że problematyczna jest już sama definicja dobra
prawnego. Wybrane definicje wskazał H.J. Hirsch (por. H.J. H i r s h, W kwestii aktualnego stanu dyskusji o pojęciu dobra prawnego, „Ruch Prawniczy Ekonomiczny
i Socjologiczny” 2002, nr 1, s. 11–12), z których na szczególną uwagę zasługuje definicja
C. Roxina („Dobrami prawnymi są stany lub założenia, które są korzystne dla poszczególnej osoby i dla jej swobodnego rozwoju w ramach systemu społecznego zbudowanego dla ich zrealizowania albo też są korzystne dla funkcjonowania tego systemu”)
oraz definicja, jak zauważa H.J. Hirsh, najczęściej przyjmowana, wedle której dobro
prawne określane jest mianem „karnoprawnie chronionej wartości bądź karnoprawnie
chronionego interesu”.
3
A. S p o t o w s k i, op. cit., s. 82.
4
W. Ś w i d a, Prawo karne. Część ogólna, Warszawa 1970, s. 172.
Rola zgody w strukturze przestępstwa na przykładzie przestępstwa zgwałcenia
33
zgodę. W ramach tej kategorii typów czynów zabronionych wskazuje się
także zgwałcenie (art. 197 k.k.). W tym miejscu można jedynie zasygnalizować istnienie licznych wątpliwości związanych z relacją konstrukcji zgody
z konstrukcją zgwałcenia jako typu czynu zabronionego, co szczegółowo
będzie rozważane w dalszej części artykułu.
Zgoda wyłączająca bezprawność czynu ma natomiast charakter wtórny
względem wypełnienia znamion czynu zabronionego, bowiem owo wyłączenie następuje pomimo zrealizowania znamion typu. Przykładem wykorzystania koncepcji zgody na tej płaszczyźnie może być stan faktyczny zbudowany w oparciu o art. 288 k.k. („Kto cudzą rzecz niszczy, uszkadza lub
czyni niezdatną do użytku”). Jak wskazuje Zbigniew Jędrzejewski: „Kiedy
właściciel pozwala innej osobie na zniszczenie rzeczy, to zgoda ta nie zmienia faktu, że rzecz fizycznie zniszczono i naruszono cudzą własność”5.
Wobec tego sprawca wypełnia znamiona typu czynu zabronionego, polegającego na niszczeniu lub uszkodzeniu mienia, niemniej jednak, ze względu na zgodę dysponenta dobrem, dochodzi do wyłączenia bezprawności.
Wskazane wyżej dwie funkcje zgody stanowią odzwierciedlenie przyjętego w niemieckiej doktrynie rozróżnienia pomiędzy Einverständnis
i Einwilligung6. Otóż w ramach Einverständnis mieści się konstrukcja zgody, która powoduje niewyczerpanie znamion czynu zabronionego, np. nie
dochodzi do realizacji znamion zmuszania, jeżeli ktoś zgadza się z żądaniem innej osoby. Podobnie kwalifikuje się czyn zabroniony, polegający na
zgwałceniu. W zakres zbioru Einwilligung ma natomiast wchodzić zgoda
wyłączająca bezprawność czynu, ma to być tzw. „zgoda usprawiedliwiająca”7. Akceptacja tego rozróżnienia lub też opowiedzenie się za rozumieniem zgody jedynie w perspektywie jednej z omawianych tu płaszczyzn
uzależnione jest od ujęcia dobra prawnego. Część doktryny niemieckiej
opowiada się za indywidualistycznie pojmowanym dobrem prawnym.
Z tej perspektywy zadaniem prawa karnego jest zapewnienie obywatelom
nieskrępowanego i niezakłóconego współżycia wraz z przyznaniem wszystkich konstytucyjnie gwarantowanych praw zasadniczych. Dobra prawne
służą nieskrępowanej samorealizacji jednostki, wobec czego nie może za5
Z. J ę d r z e j e w s k i, Bezprawność jako element przestępności czynu. Studium na temat struktury przestępstwa, Warszawa 2009, s. 283.
6
Ibid. Z. Jędrzejewski wskazuje, że omawianą tu konstrukcję przypisuje się F. Geerdsowi
(F. G e e r d s, Einwilligung und Einverständnis des Verletzten, Kiel 1953), niemniej
jednak w rzeczywistości jest ona starsza (por. m.in. E. M e z g e r, Die subjektiven
Unrechtselemente, „Der Gerichtssaal” 1924, Bd. 89, s. 207 i n.).
7
Z. J ę d r z e j e w s k i, op. cit., s. 283.
34
Krzysztof Szczucki
chodzić naruszenie dobra, gdy czyn polega na jego dysponowaniu8. Ten
kierunek ujmowania zgody prowadzi do przyjęcia teorii Einverständnis,
przypisującej zgodzie rolę wyłączającą istotę czynu. Natomiast inni przedstawiciele niemieckiej doktryny prawa karnego reprezentują stanowisko
charakteryzujące się bardziej obiektywistyczną perspektywą spoglądania
na dobro prawne oraz podkreślają wartość pewnych dóbr, niezależną od
woli ich dzierżyciela9. Akceptacja takiego ujęcia zgody prowadzi, jak wskazuje Zbigniew Jędrzejewski, do następującej konkluzji: „Jeżeli w konkretnym przypadku jednostka rezygnuje z ochrony, choć dobro nadal na nią
zasługuje, z reguły do usprawiedliwienia takiej ochrony ze strony prawa
karnego nie wystarcza pozostający jeszcze interes wspólnoty (wtedy następuje wyłączenie bezprawności). Niekiedy społeczny interes w utrzymaniu
dobra może jednak legitymować ochronę niezależnie od woli dysponenta
dobrem. W wypadku najistotniejszych dóbr osobistych, dla wyłączającej
bezprawność zgody społeczeństwo ustanawia wtedy pewne granice”10. Jak
widać, przyjęcie określonego poglądu na funkcję koncepcji dobra niesie za
sobą konsekwencje w postaci przypisania zgodzie określonej roli w strukturze przestępstwa, która w przypadku subiektywnego ujęcia może polegać
na wyłączeniu realizacji znamion istoty czynu z powodu braku naruszenia
dobra, a w przypadku ujęcia obiektywnego, na wyłączeniu bezprawności
w wyniku rozważania interesów (kolizja interesu społeczeństwa w utrzymaniu dobra z interesem jednostki, polegającym na swobodnym dysponowaniu
dobrem). Za Clausem Roxinem można wskazać następujące praktyczne
skutki rozróżniania między Einverständnis i Einwilligung11:
1. W obszarze właściwym dla Einverständnis zgodę rozumie się jako
wewnętrzną wolę zgadzającego się, zaś w przypadku Einwilligung wymaga
się co najmniej wyrażenia zgody poprzez słowa lub jakieś zachowanie.
2. Do stwierdzenia skuteczności zgody wyłączającej istotę czynu wystarcza tzw. naturalna wola dysponenta dobrem, także w przypadku młodego wieku lub upośledzenia umysłowego. Warunkiem skuteczności zgody
wyłączającej bezprawność ma być natomiast zdolność osądu dysponenta
dobrem.
8
C. R o x i n, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Bd. I, Grundlagen. Der Aufbau der Ver­
brechenslehre, 4 Aufl., München 2006, s. 545 i n., cyt. za: Z. J ę d r z e j e w s k i, op.
cit., s. 284.
9
H.H. J e s c h e c k, T. W e i g a n d, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5 Aufl.,
Berlin 1996, s. 257 i n., cyt. za: Z. J ę d r z e j e w s k i, op. cit., s. 284.
10
Ibid., s. 284–285.
11
C. R o x i n, op. cit., s. 545 i n., cyt. za: Z. J ę d r z e j e w s k i, op. cit., s. 286–287.
Rola zgody w strukturze przestępstwa na przykładzie przestępstwa zgwałcenia
35
3. Na skuteczność zgody na płaszczyźnie Einverständnis nie wpływają
tzw. braki woli (podstęp, przymus, błąd), natomiast w przypadku Einwiligung taka zgoda jest nieskuteczna.
4. Z podziałem na Einverständnis i Einwilligung wiąże się również inne
konsekwencje w przypadku, kiedy sprawcy nie jest znane rzeczywiście
udzielone przyzwolenie dzierżyciela dobra prawnego. W przypadku Einverständnis można mówić co najwyżej o usiłowaniu nieudolnym z powodu
braku przedmiotu, bowiem nie dochodzi do urzeczywistnienia obiektywnej
istoty czynu. W obszarze zgody wyłączającej bezprawność, powyższy problem rozstrzyga się na płaszczyźnie nieświadomości znamienia kontratypu.
Na płaszczyźnie Einwilligung możliwe są zatem zarówno teorie wskazujące na całkowite wyłączenie bezprawności (teorie obiektywistyczne), jak
i teorie wskazujące na odpowiedzialność za przestępstwo dokonane (teorie
subiektywistyczne). Możliwe jest także stosowanie zasad odpowiedzialności za usiłowanie.
5. Podobny problem przedstawia się, gdy sprawca błędnie przyjmie
istnienie zgody dysponenta dobrem. W ramach płaszczyzny Einverständnis dochodzi do wyłączenia zamiaru, np. kto sądzi błędnie, że właściciel
udzielił mu zgody na wejście do domu, ten nie ma zamiaru się do niego
„wdzierać”. Natomiast, w ramach Einwilligung, zachodzi urojenie znamienia sytuacji kontratypowej. Problematyka urojenia znamienia kontratypu
nie została uregulowana w niemieckiej ustawie karnej, a jej ocena jest
przedmiotem sporu. Odniesienie tego problemu na grunt polski prowadzi do
stwierdzenia, że urojenie zgody rozumianej jako Einverständnis spowoduje
wyłączenie zamiaru (art. 28 § 1 k.k.), zaś urojenie zgody rozumianej jako
Einwilligung należy odczytywać poprzez konstrukcję błędu co do okoliczności wyłączającej bezprawność czynu (art. 29 k.k.).
Zaprezentowany wyżej podział na zgodę powodującą brak realizacji
znamion typu czynu zabronionego oraz zgodę wyłączającą bezprawność,
nie jest jednak oczywisty i możliwy do przyjęcia bez zastrzeżeń. Wątpliwości mogą się wiązać szczególnie z kryteriami budującymi granicę pomiędzy
typami nie zawierającymi expressis verbis znamienia braku zgody, którą zauważa się dopiero w procesie interpretacji, a typami czynów zabronionych
będącymi w obszarze działania zgody wyłączającej bezprawność. Dla zilustrowania tych zastrzeżeń warto ponownie odwołać się do przywołanych
wyżej przykładów 12. Jak już zauważono, wskazuje się, że zgoda wyłącza
12
Celowo pomijam tutaj problematykę art. 197 k.k., która będzie poruszana w dalszej
części artykułu.
36
Krzysztof Szczucki
możliwość realizacji typu polegającego na naruszeniu miru domowego, natomiast w przypadku zniszczenia mienia powoduje ona jedynie wyłączenie
bezprawności. Czy rzeczywiście typy te różnią się tak zasadniczo, aby
można było zakwalifikować je do dwóch odrębnych kategorii? Wskazuje się,
że jeżeli prawny posiadacz mieszkania zgadza się na wejście innej osoby do
mieszkania, to nie dochodzi do „wdarcia się”13. Kwalifikowanie zgody na
zniszczenie mienia do kategorii zgody skutkującej wyłączeniem bezprawności uzasadnia się tym, iż „zgoda ta nie zmienia faktu, że rzecz faktycznie
zniszczono i naruszono cudzą własność”14. Czy jednak temu wnioskowi
można przypisać właściwość differentia specifica? Wydaje się, że w obszarze władztwa przysługującemu właścicielowi nad określoną rzeczą leży prawo do jej zniszczenia lub też wyrażenia zgody na jej zniszczenie, o ile mieści się to w granicach prawa oraz zasadach współżycia społecznego15. Nie
zmienia to oczywiście faktu, że rzecz zostaje zniszczona, niemniej jednak,
w przypadku naruszenia miru domowego, zgoda uprawnionego również
nie zmienia faktu, że adresat zgody wszedł w obszar władztwa innej osoby.
Zarówno w jednym, jak i w drugim przypadku podmiot dysponował określonym dobrem i, w ramach swojej kompetencji, udzielił zgody na działanie
dotykające tego dobra. Różnica polega jedynie na ujęciu znamion. W typie
czynu zabronionego polegającym na naruszeniu miru domowego pojawia
się nacechowane pejoratywnie znamię „wdziera się”, co można rozumieć
jako wejście wbrew woli uprawnionego. W art. 288 k.k. pojawia się słowo
„niszczy”, które samo w sobie nie sugeruje istnienia lub też braku zgody na
ową czynność. Ta różnica wydaje się jednak zbyt mało wyrazista, by móc
z przekonaniem mówić o podziale zgody na dwie kategorie z wykorzystaniem kryterium jej skutków.
Należy również zauważyć, że zaakceptowanie zaprezentowanych wyżej
skutków podziału między Einverständnis i Einwilligung, przy założeniu, że
akceptuje się umieszczenie zgody na współżycie płciowe na płaszczyźnie
Einverständnis, prowadziłoby do istotnych konsekwencji. Otóż oznaczałoby to, że do zaistnienia zgody wystarcza wewnętrzna wola zgadzającego
się (pkt 1), którego wiek i zdolność umysłowa nie ma znaczenia (pkt 2),
a także na jej skuteczność nie wpływają tzw. braki woli (pkt 3).
13
S. G l a s e r, Polskie prawo karne w zarysie, Kraków 1933, s. 193, cyt. za:
Z. J ę d r z e j e w s k i, op. cit., s. 283.
14
Ibid.
15
J. I g n a t o w i c z, K. S t e f a n i u k, Prawo rzeczowe, Warszawa 2006, s. 66 i n.;
W. W r ó b e l, A. Z o l l, Polskie prawo karne. Część ogólna, Kraków 2010, s. 169.
Rola zgody w strukturze przestępstwa na przykładzie przestępstwa zgwałcenia
37
Pozornie klarowny podział między zgodą wyłączającą istotę czynu
(Einverständnis) oraz zgodą wyłączającą bezprawność (Einwilligung) budzi liczne kontrowersje również w niemieckiej doktrynie prawa karnego.
Z jednej strony odrzuca się wskazany podział i przypisuje zgodzie w każdym wypadku wyłączenie istoty czynu16, zaś z drugiej – nurt krytyczny nie
odrzuca w całości tego podziału, ale podważa ostry podział warunków skuteczności zgody, przytoczony wyżej za C. Roxinem. Wedle przedstawicieli
tego nurtu, przynajmniej przy Einverständnis nie da się ustalić jednolitych
warunków jej skuteczności, a powinny być one konstruowane w zależności od specyficznej struktury konkretnego typu czynu zabronionego17.
Pojawiają się także teorie rezygnujące z formułowania ogólnych warunków
skuteczności zgody wyłączającej bezprawność18.
W polskiej doktrynie prawa karnego teorię opartą na odrzuceniu podziału między zgodą wyłączającą istotę czynu i zgodą wyłączającą bezprawność
konstruuje Andrzej Zoll19. Otóż autor ten zauważa, że określoność czynu,
typizująca zachowanie społecznie szkodliwe, musi się składać nie tylko ze
znamion wskazanych expressis verbis w przepisie części szczególnej kodeksu karnego, ale również ze znamion wynikających z całego systemu prawa
karnego. Wobec tego, w ramy określoności czynu należy również wpisać
znamiona określające dobra stanowiące wartość społeczną oraz znamiona
opisujące reguły postępowania z danym dobrem. Do wyłączenia realizacji
istoty czynu, a zatem do braku zrealizowania zachowania typowego, nawet
jeżeli wypełnione zostały znamiona z przepisu części szczególnej kodeksu
karnego, dochodzi, gdy dobro chronione nie zostało zaatakowane przez konkretny czyn bądź czyn ten nie naruszył reguły postępowania wobec danego
dobra. Jak stwierdza A. Zoll: „Dobro stanowiące wartość społeczną nie jest
jednak znamieniem zawartym w ustawowym trzonie określoności czynu.
Jest znamieniem, które musi być wyinterpretowane z treści całego trzonu
ustawowego lub z systematyki kodeksowej, z kontekstu w jakim znalazł się
w ustawie karnej przepis zawierający dany trzon określoności”20. Co więcej,
16
Por. m.in. D. K i e n t z y, Der Mangel am Straftatbestand infolge Einwilligung des
Rechtsgutsträgers, Tübingen 1970, s. 65 i n., cyt. za: Z. J ę d r z e j e w s k i, op. cit., s. 288.
17
H.H. J e s c h e c k, T. W e i g a n d, op. cit., s. 374; C. R o x i n, op. cit., s. 544, cyt. za:
Z. J ę d r z e j e w s k i, op. cit., s. 289.
18
G. S t r a t e n w e r t h, L. K u h l e n, Strafrecht. Allgemeiner Teil I. Die Straftat, Köln–
Berlin–München 2004, s. 138–139, cyt. za: Z. J ę d r z e j e w s k i, op. cit.
19
Rekonstrukcja teorii A. Zolla została dokonana w oparciu o książkę: A. Z o l l,
Okoliczności…, op. cit., s. 86–95.
20
Ibid., s. 88.
38
Krzysztof Szczucki
może zdarzyć się przypadek, kiedy zrealizowanie znamion typu, określonych w przepisie w części szczególnej, nie będzie jednocześnie zagrażało
dobru stanowiącemu wartość społeczną. Andrzej Zoll dzieli takie przypadki
na dwie kategorie. W ramach pierwszej z nich wskazuje, że zachowania służące ochronie jakiegoś dobra nie mogą być jednocześnie uznane za zagrażające temu dobru. Dla przykładu można wskazać udany zabieg leczniczy,
który nie może być uznany za czyn skierowany przeciwko zdrowiu nawet
jeśli narusza integralność ciała ludzkiego. Konstruując drugą kategorię,
szczególnie istotną z punktu widzenia niniejszego artykułu, autor zwraca
uwagę, że w niektórych wypadkach dane dobro ma tylko wtedy wartość
społeczną, gdy w jego ochronie zainteresowany jest dzierżyciel tego dobra.
Andrzej Zoll nazywa je dobrami mającymi względną wartość społeczną.
Jak już wyżej zauważono, ustawa może określić typ czynu zabronionego poprzez użycie znamienia, takiego jak „bez zgody” lub „wbrew woli”.
Znamiona te występuję, kiedy typ czynu zabronionego dotyczy dobra
o charakterze indywidualnym. W przypadku dóbr nie mających charakteru
indywidualnego, podobną funkcję spełniają znamiona „bez zezwolenia”
albo „wbrew warunkom zezwolenia”. Jakkolwiek, co podkreśla A. Zoll,
ustawa karna w wielu wypadkach nie posługuje się tymi znamionami, nie
może to oznaczać, że zgoda dzierżyciela dobra nie wpływa na ocenę, czy
czyn zagraża dobru stanowiącemu wartość społeczną21. Autor, w sporze
między zwolennikami odróżniania dwóch odmian zgody dysponenta dobrem (wyłączającej istotę czynu oraz wyłączającej bezprawność) a zwolennikami jednolitego traktowania tej instytucji, opowiada się za drugą z tych
koncepcji, tj. przyjmującą jednolitą funkcję zgody dysponenta dobrem. Otóż
zgoda na zniszczenie dobra, nawet jeżeli dana norma nie chroni wyraźnie
woli podmiotu, usuwa to dobro z zakresu dóbr chronionych daną normą.
Wedle tej interpretacji, owa zgoda na zniszczenie dobra powoduje, iż dobro
zostaje naruszone jedynie w sensie „fizykalnym”, natomiast nie dochodzi
do naruszenia interesu społecznego, będącego podstawą ochrony prawnokarnej. Wobec tego, zgoda wyłącza typowość zachowania, a nie tylko jego
bezprawność22. Innymi słowy, podmiot wchodzący w obszar dobra za zgodą
dysponenta tego dobra, nie wchodzi w ogóle w zakres typu czynu zabronionego, co oznacza, że jego czyn jest pierwotnie legalny. Andrzej Zoll wskazał
następujące argumenty przemawiające za przyjętym stanowiskiem23:
21
Ibid., s. 92.
Ibid., s. 94.
23
Ibid.
22
Rola zgody w strukturze przestępstwa na przykładzie przestępstwa zgwałcenia
39
1) w wypadku zgody dysponenta dobrem brak jest zespołu znamion
odzwierciedlających wypowiedź normatywną zezwalającą na naruszenie
dobra mającego wartość społeczną w celu ratowania lub uzyskania dobra
mającego priorytet nad dobrem poświęconym. Ponadto brak jest dobra,
którego ratowanie lub uzyskanie mogłoby być celem działania sprawcy
naruszenia poświęconego dobra. Należy zauważyć, że sprawca nie działa
w celu uszanowania woli dzierżyciela dobra, ale w innym, nie mającym
wpływu na skuteczność zgody celu;
2) legalność naruszenia dobra ma źródło w samej zgodzie, której skuteczność, w przypadku dóbr o względnej wartości społecznej, nie zależy
od jej społecznej zasadności;
3) ponadto należy odróżnić dobro mające wartość społeczną od „fizycznego” przedmiotu, z którym ta wartość jest związana. Andrzej Zoll wskazuje przykładowo problem zniszczenia rzeczy. Otóż zniszczenie jakiegoś
przedmiotu może powodować stratę społeczną, ale nie będzie stanowiło
naruszenia własności, która jest w tym wypadu dobrem chronionym, gdyż
w jej istocie mieści się prawo do swobodnego dysponowania przedmiotem
własności.
W związku z powyższym, uprawnione jest twierdzenie, że zgoda dysponenta dobrem powoduje brak naruszenia realizacji ustawowej okreś­
loności czynu, bowiem nie dochodzi do naruszenia dobra. Zatem legalność czynu w takiej sytuacji nie wymaga powoływania się na kontratyp24.
Ponadto, zdaniem A. Zolla, wyrażenie znamion „bez zgody” wyraźnie
w trzonie ustawowej określoności, ma znaczenie jedynie procesowe. W takich sytuacjach wymagane jest bowiem przeprowadzenie każdorazowo dowodu co do zaistnienia tego znamienia. Jeżeli zaś znamię „bez zgody” nie
jest wymienione, dowód co do wystąpienia zgody musi być przeprowadzony jedynie w razie wątpliwości, a ciężar dowodowy w zasadzie spoczywa
na oskarżonym25. Problematyka dowodzenia zgody na gruncie typu czynu
zabronionego zgwałcenia budzi liczne wątpliwości, o czym będzie mowa
w dalszej części artykułu.
Niezależnie od wyznawanej teorii roli zgody w strukturze przestępstwa, pamiętać należy, że zgoda może obejmować naruszenie jedynie dobra,
którym jego dzierżyciel może dysponować. Jak zauważył Marian Cieślak,
stojąc na gruncie rozróżniania zgody wyłączającej istotę czynu oraz zgodę
wyłączającą bezprawność: „Ze względu na brak tego warunku wyłącznej
24
25
Ibid., s. 95.
Ibid.
40
Krzysztof Szczucki
dyspozycji dobrem nie jest kontratypem zgoda pokrzywdzonego w tych
wypadkach, w których dany czyn – jako ustawowy typ czynu (jak np. zabójstwo, ciężkie uszkodzenie ciała, kazirodztwo) [...] – godzi bezpośrednio
nie tylko w interes indywidualny, ale także w społeczny”26. Podobny pogląd
wyraził Lech Gardocki, który jako jedną z przesłanek prawnej skuteczności
zgody wskazuje wymóg, by zgoda dotyczyła dobra, którym osoba udzielająca zgody może swobodnie dysponować. Do katalogu tych dóbr autor
zalicza: wolność, nietykalność cielesną, mienie oraz bezpieczeństwo27. Jak
zauważa L. Gardocki: „większość dóbr prawnych nie może być bezkarnie
naruszana, nawet za zgodą pokrzywdzonego”28.
Rozważając problematykę roli zgody w strukturze przestępstwa, należy
się odwołać także do zaproponowanego przez M. Cieślaka podziału kontratypów na bezwzględne i względne29. Kontratypy względne wyłączają tylko
bezprawność kryminalną, powodując, że czyn wypełniający znamiona nie
jest czynem zabronionym w rozumieniu prawa karnego, zaś kontratypy
bezwzględne wyłączają każdą bezprawność, nie tylko karną. Autor zalicza
prawnie skuteczną zgodę do zbioru kontratypów bezwzględnych, bowiem
odpada tu społeczna racja zakazu. Lepsze zrozumienie tej problematyki
może nastąpić przez sięgnięcie do teorii norm sprzężonych i jej aplikacji
do prawa karnego. Zgodnie z tą teorią, z przepisu prawa karnego można
wyprowadzić dwie normy: sankcjonowaną, wyrażającą powinność okreś­
lonego zachowania się, oraz sankcjonującą, która wprowadza karalność
naruszenia normy sankcjonowanej30. Norma sankcjonowana powinna być
prakseologicznie wcześniejsza wobec normy sankcjonującej. Powinność
wyrażona w normie sankcjonowanej nie musi od razu wiązać się z odpowiedzialnością karną (normą sankcjonującą), może bowiem mieć charakter
lex imperfecta lub wiązać się z sankcjami prawa cywilnego. W świetle
tego rozumienia norm prawa karnego można stwierdzić, że kontratypy bezwzględne wyłączają naruszenie normy sankcjonowanej, to jest nie dochodzi
26
M. C i e ś l a k, Polskie prawo karne. Zarys systemowego ujęcia, Warszawa 1995,
s. 239.
27
M. Cieślak zalicza do tego katalogu także m.in. godność osobistą (por. ibid., s. 239).
Taki wniosek może uzyskać akceptację jedynie pod warunkiem, że dokona się wyraźnego podziału między godnością osobistą a godnością osobową, która jest przyrodzona
i niezbywalna.
28
L. G a r d o c k i, Prawo karne, Warszawa 2006, s. 125.
29
M. C i e ś l a k, op. cit., s. 218.
30
M. K r ó l i k o w s k i, R. Z a w ł o c k i, Wprowadzenie, w: Kodeks karny. Część ogólna,
t. I, red. M. Królikowski, R. Zawłocki, Warszawa 2010, s. 40.
Rola zgody w strukturze przestępstwa na przykładzie przestępstwa zgwałcenia
41
do zachowania, które może wejść w zakres oceny karnoprawnej, tj. w obszar
obowiązywania normy sankcjonującej.
Uznając, że zaproponowane przez A. Zolla rozumienie funkcji zgody
w strukturze przestępstwa najlepiej oddaje rzeczywistą rolę tej konstrukcji, nie można jednocześnie odrzucić lub uznać za niezasadną koncepcji
wyróżniającej dwie funkcje zgody. Zasadniczą wartością tej koncepcji jest
wskazanie, że waga poszczególnych dóbr będących w dyspozycji określonego podmiotu nie jest taka sama, ponieważ część ma charakter bardziej
indywidualny, zaś w ochronie innych w większej proporcji zainteresowane
jest także społeczeństwo, co nie oznacza, że dysponent nie może podejmować co do nich określonych decyzji. Jak już wyżej wspomniano, wyjątkiem
są oczywiście dobra wyłączone z zakresu władztwa podmiotu, którego
dotyczą.
Konstrukcja zgody dysponenta dobrem
Założeniem niniejszego artykułu nie jest omawianie konstrukcji zgody
dysponenta dobrem, która ma bardzo złożoną strukturę, niemniej dla pełnego zrozumienia tematu konieczne wydaje się chociaż skrótowe zaprezentowanie tego zagadnienia31. Problematyka tej konstrukcji jest przedmiotem
licznych interesujących debat i sporów w doktrynie anglosaskiej, wobec
czego wydaje się, że zaprezentowane tam koncepcje zasługują na szczególną uwagę. Zgoda dysponenta dobrem i jej wykorzystanie na gruncie prawa
karnego ma swoje źródło w relacji do jednostki, polegającej na respektowaniu jej autonomii32. Z zasady tej wynika prawo jednostki do decydowania
o roli i przeznaczeniu dóbr jej dotyczących – w granicach przewidzianych
prawem – i w tym zakresie do podejmowania decyzji o pozwoleniu innej
osobie na wkroczenie w obszar dobra objętego autonomią.
Konstrukcję zgody należy rozpatrywać dwupłaszczyznowo, tj. w obszarze faktycznym (prakseologicznie pierwotnym) oraz w obszarze normatywnym33. W ramach obszaru faktycznego analizuje się zgodę jako zjawisko
społeczne, pewien fakt, który miał miejsce w relacjach międzyludzkich. Od31
Więcej na ten temat: A. W e r t h e i m e r, Consent to Sexual Relations, Cambridge 2003;
P. W e s t e n, The Logic of Consent, Aldershot 2004.
32
J. M c G r e g o r, Is It Rape? On Acquaintance Rape and Taking Women’s Consent
Seriously, Aldershot 2005, s. 124.
33
Koncepcję ontologii zgody w oparciu o zaprezentowane tu ujęcie dwustopniowe konstruuje P. Westen (por. P. W e s t e n, op. cit.).
42
Krzysztof Szczucki
wołanie się do płaszczyzny normatywnej pozwala nam natomiast na ocenę
prawnej relewantności zgody. Innymi słowy, przeprowadzenie analizy właściwej dla obszaru normatywnego prowadzi do wniosku, czy przewidziana
prawem rola zgody (jej zaistnienie stwierdzono bowiem już na płaszczyźnie
faktycznej) zaktualizuje się w konkretnym przypadku.
W literaturze wskazuje się trzy podstawowe podejścia do rozumienia
zgody na płaszczyźnie faktycznej34:
1) Podejście wewnętrzne (a subjective view), polegające na badaniu
zjawiska zgody z punktu widzenia stanu psychicznego osoby wyrażającej zgodę. O zaistnieniu zgody można mówić wtedy, gdy zaistniała ona
w psychice jednostki, została przez nią „przeżyta”. W myśl tej teorii nie jest
konieczne okazanie zgody lub też jej braku na zewnątrz.
2) Podejście zewnętrzne (a performative view), rozumiane jako przeniesienie problematyki zgody z płaszczyzny subiektywnego przeżycia jednostki
na płaszczyznę ekspresji, tj. aktu zewnętrznego, możliwego do bezpośredniego odczytania przez inną osobę. Innymi słowy, jest to zespół zachowań
werbalnych i niewerbalnych, stanowiących o zgodzie podmiotu.
3) Podejście mieszane (a hybrid view), zgodnie z którym na zgodę
składa się zachowanie podjęte przez człowieka, mające umocowanie w woli
wyrażenia zgody.
Jak słusznie wskazuje Peter Westen, żadna z tych koncepcji nie jest
z góry predestynowana do pełnienia charakteru normatywnego35. Na ustawodawcy spoczywa natomiast ciężar wyboru jednej z tych koncepcji i obudowania jej takimi elementami, które pozwolą na uniknięcie negatywnych
zjawisk wiążących się z każdą z nich.
Z płaszczyzną normatywną zgody, poza wyborem jednej z koncepcji
odczytanych w jej obszarze faktycznym, wiąże się zagadnienie przesłanek
prawnej relewantności zgody, w doktrynie anglosaskiej nazywanych przesłankami skuteczności zgody (principles of valid consent)36. Można do nich
zaliczyć37:
34
Ibid., s. 144; J. M c G r e g o r, op. cit., s. 116; D. H u s a k, The Complete Guide to Consent
to Sex: Alan Werthemer’s Consent to Sexual Relations, w: „Law and Philosophy” 2006,
vol. 25, nr 2, s. 267–287.
35
P. W e s t e n, op. cit., s. 160.
36
A. W e r t h e i m e r, op. cit., s. 2 i n. Autor dzieli dodatkowo przesłanki na przesłanki
skuteczności zgody w obszarze prawnym (pinciples of valid consent for the law) oraz
moralnym (principles of valid consent for morality).
37
Por. m.in. A. W e r t h e i m e r, op. cit., s. 163–257; J. M c G r e g o r, op. cit., s. 163–194;
D. H u s a k, op. cit., s. 277–281; Discussion Paper on Rape and Other Sexual Offences,
http://www.scotlawcom.gov.uk/downloads/dp131_rape.pdf [dostęp: 6 VII 2010 r.].
Rola zgody w strukturze przestępstwa na przykładzie przestępstwa zgwałcenia
43
1) podstęp, w ramach którego wyróżnia się podstęp co do faktów ( fraud
in the factum), kiedy ofiara wprowadzana jest w błąd co do czynności względem jej osoby, oraz podstęp co do okoliczności motywacyjnych ( fraud in
the inducement);
2) przymus, polegający na spowodowaniu przez podmiot A wyrażenia
zgody przez podmiot B w następujących okolicznościach:
a) A straszy B, że pogorszy sytuację B,
b) A straszy B, że pogorszy swoją sytuację, np. popełni samobójstwo,
c) C straszy B, że pogorszy sytuację B, jeżeli ten nie podejmie zachowania oczekiwanego przez A,
d) A straszy B, że pogorszy sytuację D;
3) udzielenie zgody przez osobę do tego niezdolną, tj. nieświadomą otaczającej ją rzeczywistości, okoliczności wpływających na wyrażenie zgody,
a także konsekwencji, jakie mogą się z tym wiązać. O braku zdolności do
wyrażenia zgody może świadczyć wiek, niepełnosprawność umysłowa oraz
wpływ środków odurzających.
Konstrukcja typu czynu zabronionego zgwałcenia
Zgwałcenie w swoim typie podstawowym polega na doprowadzeniu
innej osoby do obcowania płciowego z użyciem przemocy, groźby bezprawnej lub podstępu. Indywidualnym przedmiotem ochrony w art. 197 jest
wolność seksualna. Marek Bielski zauważa, że jest to wolność od nacisków
dotyczących podejmowania decyzji w sferze życia seksualnego człowieka38.
Ponadto autor ten wskazuje, że: „Artykuł 197 chroni przed przełamującymi
opór ofiary naciskami w formie przymusu fizycznego w postaci przemocy
oraz przymusu psychicznego w postaci groźby bezprawnej. Artykuł 197
chroni także wolność od podstępnego doprowadzenia do czynności seksualnych, które to zachowanie sprawcy wyłącza opór ofiary podejmującej
decyzje co do kontaktu seksualnego na podstawie błędnych przesłanek motywacyjnych”39. Wykorzystanie wskazanych środków jest równoznaczne
z niemożliwością podjęcia przez ofiarę swobodnej decyzji dotyczącej swojego życia seksualnego.
Podobny pogląd w przedmiocie indywidualnego przedmiotu ochrony
w omawianym typie czynu zabronionego wyraził Marian Filar, który, pro38
M. B i e l s k i, Komentarz do art. 197 k.k., w: Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz,
t. II, red. A. Zoll, Warszawa 2007, s. 575.
39
Ibid.
44
Krzysztof Szczucki
wadząc swoje rozważanie jeszcze na gruncie art. 168 k.k. z 1969 r., również
identyfikuje go jako wolność seksualną40. W swoim opracowaniu na temat
przestępstw seksualnych w polskim prawie karnym wskazał, że wolność
w ujęciu prawnokarnym może być rozumiana jako wolność „od czegoś” lub
wolność „do czegoś”, przy czym systematyka art. 168 k.k. z 1969 r. miała
sugerować, że przedmiotem ochrony była wolność do określonego zachowania się, a zatem swoboda dyspozycji seksualnej, czy też swoboda dyspozycji
własnym ciałem41. Autor zauważa jednak, że: „Życie płciowe obwarowane
jest licznymi zakazami i nakazami moralno-obyczajowymi, a co za tym
idzie i prawnymi, i mimo zmian w tym zakresie daleko jednak do stanu,
w którym życie to byłoby wolne od jakichkolwiek zakazów czy nakazów
społeczno-prawnych i uzależnione jedynie od woli indywidualnego jego
dysponenta”. Dalej autor stwierdza: „W tym stanie rzeczy tzw. »wolność
seksualna« nie stanowi żadnej integralnej, samej w sobie wolności »do«,
lecz jest po prostu jednym ze składników panującej obyczajowości seksualnej. Jednym z zasadniczych kanonów tej obyczajowości jest natomiast zakaz
osiągania stosunków seksualnych w drodze przymusu lub innych metod
uznanych za niedozwolone, czyli wolność »od« tych metod. Zakaz stosowania tych metod jest więc częścią obyczajowości seksualnej” 42. W nowszym
opracowaniu, opartym już o art. 197 k.k., M. Filar stwierdził expressis
verbis, że przedmiotem ochrony rodzajowej jest tu wolność od wszelkich
form przymusu w sferze życia seksualnego43. Nie wdając się w rozważania
nad zasadnością pozbawiania wolności „od” cechy samodzielności, należy
zauważyć, że zdaniem M. Filara desygnatem indywidualnego przedmiotu
ochrony jest w tym przypadku wolność seksualna44.
40
Art. 168 § 1 k.k. z 1969 r. w brzmieniu: „Kto przemocą, groźbą bezprawną lub podstępem doprowadza inną osobę do poddania się czynowi nierządnemu lub do wykonania
takiego czynu, podlega karze pozbawienia wolności od roku do 10 lat”.
41
M. F i l a r, Przestępstwa seksualne w polskim prawie karnym, Toruń 1985, s. 36–37.
42
Ibid., s. 37–38.
43
M. F i l a r, Komentarz do rozdziału XXV kodeksu karnego, w: Kodeks karny. Komentarz,
red. O. Górniok, Warszawa 2006, s. 641.
44
M. Bielski podkreślą istotną funkcję obyczajności seksualnej, która jest dobrem o charakterze ogólnym (ponadindywidualnym), wskazując jednak, że jest to dobro naruszane
równolegle z wolnością seksualną (tak jest w przypadku art. 197 k.k.) lub też samodzielnie (por. M. B i e l s k i, op. cit., 569–570). Podobne wnioski konstruuje M. Filar
(M. F i l a r, Komentarz…, op. cit., s. 641). Na wolność decydowania o swoim życiu seksualnym, jako indywidualny przedmiot ochrony w art. 197 k.k., wskazują także m.in.
M. Bojarski (M. B o j a r s k i, J. G i e z e k, Z. S i e n k i e w i c z, Prawo karne materialne. Część ogólna i szczególna, Warszawa 2004, s. 449) oraz L. Gardocki
(L. G a r d o c k i, op. cit., s. 250).
Rola zgody w strukturze przestępstwa na przykładzie przestępstwa zgwałcenia
45
Wobec powyższego, bez większych wątpliwości można stwierdzić, że
dobrem prawnym chronionym w art. 197 k.k. jest wolność seksualna, rozumiana jako wolność od nacisków w przedmiocie podejmowania decyzji
dotyczących życia seksualnego.
Jakkolwiek konstatacja ta uprawnia już do pewnych konkluzji w zakresie zbudowania rozstrzygnięcia co do kształtu relacji między zgodą a typem czynu zabronionego zgwałcenia, zasadne wydaje się przeanalizowanie
wpierw znamion opisanych jako przemoc, podstęp i groźba bezprawna, co
pozwoli na pełniejsze zrekonstruowanie problemu.
Przemoc można zdefiniować jako oddziaływanie siłą fizyczną na osobę
albo na rzecz w celu wpłynięcia na czyjś proces decyzyjny. Przemoc może
być skierowana nie tylko wobec ofiary, na której proces decyzyjny sprawca
chce wpłynąć, ale także wobec osoby trzeciej lub rzeczy, pod warunkiem że
może to wpłynąć na decyzję ofiary, np. sprawca bije jej dziecko, ażeby skłonić ją do podjęcia z nim obcowania płciowego45. W doktrynie pojawiały się
również stanowiska, wedle których oddziaływanie sprawcy musi być ukierunkowane na ciało ofiary, bowiem w przeciwnym razie nie można mówić
o zaistnieniu zgwałcenia46. Pogląd ten jest jednak nieuzasadniony, bowiem
ani art. 168 k.k. z 1969 r., ani art. 197 k.k. nie wyrażają wymogu tożsamości
podmiotu, wobec którego zostaje wyrażona przemoc, z podmiotem, którego
wolność seksualna jest naruszana47. Z poruszoną tu problematyką oddziaływania na rzecz wiąże się jednak jeszcze inne zagadnienie, a mianowicie
pytanie o konieczność uwzględnienia proporcji dóbr. Otóż: czy wartość
rzeczy (materialna lub sentymentalna) ma jakieś znaczenie w ocenie czy
do obcowania płciowego doprowadzono przemocą? Co więcej: czy w ogóle
zgwałceniem można nazwać stan faktyczny, w którym ofiara podejmuje
45
M. B i e l s k i, op. cit., s. 589.
J. L e s z c z y ń s k i, Przestępstwo zgwałcenia w Polsce, Warszawa 1973, s. 61–67; także
J. Wawrowski, wskazujący, iż bardziej przekonujący wydaje się pogląd, że przemoc może
być stosowana wyłącznie względem człowieka (por. J. W a w r o w s k i, Przestępstwo
z użyciem przemocy – przemoc, a przemoc wobec osoby, „Przegląd Sądowy” 2007, nr 6,
s. 122). Podobnie A. Marek, zdaniem którego trudno zaaprobować pogląd, że środkiem
prowadzącym do zgwałcenia może być przemoc skierowana na rzecz i polegająca na
jej zaborze, zniszczeniu lub uszkodzeniu. Wskazuje on: „Wprawdzie w art. 197 § 1
użyto ogólnego określenia »przemoc«, a nie »przemoc wobec osoby« (jak w art. 191),
jednakże uwzględnić należy charakter przestępstwa zgwałcenia, w tym brak aksjologicznej proporcji między utratą rzeczy, nawet cennej, a wartością wolności seksualnej
i integralności cielesnej” (por. A. M a r e k, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2007,
s. 384).
47
M. B i e l s k i, op. cit., s. 590.
46
46
Krzysztof Szczucki
się obcowania płciowego z powodu zniszczenia przez sprawcę jakiegoś
przedmiotu, nawet bardzo wartościowego? Wydaje się, że odpowiedź może
być pozytywna, o ile uzna się, że sprawca w ten sposób generuje obawy
ofiary, a nawet oddziałuje na nią przemocą za pośrednictwem rzeczy, co
może być ustalone dopiero na gruncie konkretnego stanu faktycznego48.
Wobec tego można wskazać dwa rodzaje przemocy, tj. przemoc bezpośrednio prowadzącą do obcowania płciowego (sprawca rozpoczyna obcowanie
płciowe nie zważając na opór ofiary) oraz przemoc mającą skłonić ofiarę
do obcowania płciowego (sprawca skłania ofiarę do rezygnacji z oporu
chociażby poprzez pobicie lub też zniszczenie rzeczy)49. Zaproponowany
tu podział na dwa rodzaje przemocy ma szczególne znaczenie z punktu
widzenia wzmiankowanej wyżej konstrukcji zgody oraz jej dwóch płaszczyzn, tj. faktycznej oraz normatywnej. Nakładając tę strukturę rozumienia
zgody na wskazywany tu podział rodzajów przemocy, należy stwierdzić, że
w przypadku przemocy bezpośrednio prowadzącej do obcowania płciowego
nie można mówić o zgodzie w ogóle, natomiast w przypadku przemocy
mającej skłonić ofiarę do obcowania płciowego, można mówić o zgodzie
faktycznej, która, właśnie ze względu na zastosowaną przemoc, nie uzyska
miana zgody prawnie relewantnej.
Jak już wyżej wspomniano, przemoc sprawcy wiąże się z oporem ofiary.
Do przyjęcia, że doszło do zastosowania przemocy – zauważa M. Bielski
– nie wystarczy wykazanie użycia siły fizycznej, ale konieczne jest wykazanie oporu ofiary, którego przełamanie nastąpiło w wyniku zastosowania
przemocy lub jej użycie uniemożliwiło zamanifestowanie oporu50. Pod pojęciem oporu rozumie on zamanifestowany zewnętrznie sprzeciw ofiary
wobec czynności, do której użyta siła ma ją przymusić. Nie można jednak
48
Podobne uwagi podnosi M. Filar na gruncie znamienia groźby bezprawnej (por.
M. F i l a r, Przestępstwa…, op. cit., s. 48).
49
Wskazane tu rodzaje przemocy nie mogą być utożsamiane z podziałem zaprezentowanym przez M. Bielskiego (por. M. B i e l s k i, op. cit., s. 589). Otóż autor ten dzieli
przemoc na przemoc bezpośrednią (ukierunkowaną wobec osoby) oraz przemoc pośrednią (wobec rzeczy). Owa przemoc bezpośrednia zawiera w sobie zarówno przemoc
bezpośrednio prowadzącą do obcowania płciowego oraz przemoc mającą skłonić ofiarę
do podjęcia obcowania płciowego. Natomiast w ramach podziału zaprezentowanego
w niniejszym artykule, przemoc wobec rzeczy jest uwzględniana w ramach przemocy
mającej skłonić ofiarę do podjęcia obcowania płciowego.
50
Zdaniem J. Wawrowskiego, do stwierdzenia użycia przemocy wystarcza działanie
sprawcy w celu przełamania woli oporu ofiary (por. J. W a w r o w s k i, op. cit., s. 124).
Pogląd ten jest o tyle niełatwy do zaakceptowania, że sprawcy trudno jest rozpoznać
(często może to być niemożliwe) samą wolę oporu, póki nie urzeczywistni się ona już
w formie aktu oporu, np. sprzeciwu werbalnego.
Rola zgody w strukturze przestępstwa na przykładzie przestępstwa zgwałcenia
47
zgodzić się z M. Bielskim, gdy stwierdza, że: „Braku oporu w świetle
znamion art. 197 nie należy utożsamiać ze zgodą na podjęcie czynności
seksualnej, gdyż wyrażenie takiej zgody oznacza, iż nie dochodzi do ataku
na dobro prawne w postaci wolności seksualnej”51. Nie tłumaczy bowiem,
dlaczego funkcja zgody, polegająca na wyłączeniu ataku na dobro prawne,
nie pozwala na utożsamianie zgody z brakiem oporu. Jak już wyżej wskazywano, brak oporu, w zależności od przyjętego ujęcia zgody, nie musi
być równoznaczny z jej udzieleniem, niemniej jednak bez wątpienia może
być przesłanką prowadzącą do takiego wniosku. Jeżeli zaś chodzi o skutki
zgody – autor wskazuje brak naruszenia dobra prawnego – to, niezależnie
od przyjętej koncepcji roli zgody w strukturze przestępstwa zgwałcenia,
wystąpią one dopiero po spełnieniu warunków prawnej relewantności zgody. Rację ma jednak M. Bielski, gdy konstatuje, że nie ma znaczenia forma
uzewnętrznienia oporu wobec sprawcy, o ile tylko obiektywnie może być
rozumiana jako brak zgody na czynność seksualną52. Słuszne wydaje się
stanowisko M. Filara, gdy stwierdza, że fundamentalną cechą odbioru przez
ofiarę zachowania sprawcy jest brak zgody na zachowanie się sprawcy53.
Wydaje się jednak, że brak zgody należy wiązać przede wszystkim z decyzją negatywną ofiary, bowiem brak decyzji pozytywnej, innymi słowy
obojętność, nie powinien być utożsamiany z brakiem zgody. Ofiara nie podejmując decyzji negatywnej zakłada w swojej świadomości ewentualność
podjęcia obcowania płciowego, a zatem w takim przypadku nie dojdzie do
naruszenia dobra chronionego w postaci wolności seksualnej.
Doprowadzenie innej osoby od obcowania płciowego może nastąpić
także z użyciem groźby bezprawnej. Zgodnie zaś z art. 115 § 12 k.k., groźbą
bezprawną jest zarówno groźba, o której mowa w art. 190 k.k. (groźba karalna), jak i groźba spowodowania postępowania karnego lub rozgłoszenia
wiadomości uwłaczającej czci zagrożonego lub jego osoby najbliższej. Nie
stanowi groźby bezprawnej zapowiedź postępowania karnego, jeżeli ma ona
jedynie na celu ochronę prawa naruszonego przestępstwem. Istotą groźby
bezprawnej jest to, aby wzbudziła w zagrożonym uzasadnioną obawę, że zo51
M. B i e l s k i, op. cit., s. 590.
Nie jest niezbędne stawianie oporu fizycznego, natomiast za akt oporu uznany może być
sprzeciw werbalny, prośba skierowana do sprawcy, krzyk, płacz (por. M. B i e l s k i, op.
cit., s. 591). Podobnie: wyrok SA w Krakowie z 15 II 1996 r., II AKa 2/96, KZS 1996,
z. 3, poz. 22 z glosą J. G u r g u l a, „Prokuratura i Prawo” 1997, nr 2, poz. 115; wyrok
SN z 14 VI 2006 r., WA 19/06, OSNwSK 2006, nr 1, poz. 1243; wyrok SN z 26 VII
2001 r., V KKN 95/99, Lex nr 51671.
53
M. F i l a r, Przestępstwa…, op. cit., s. 46.
52
48
Krzysztof Szczucki
stanie spełniona54. Oceny powstania owej uzasadnionej obawy dokonuje się
w oparciu o zobiektywizowane kryterium indywidualne. Otóż obawa jest
uzasadniona, o ile „każdy człowiek o podobnej do zagrożonego osobowości
i w podobnej sytuacji odczuwałby obawę przed taką groźbą”55.
Zauważyć należy, że przy ocenie realności groźby decydujący jest nie
rodzaj dobra, którego naruszeniem sprawca grozi, lecz spowodowane tą
groźbą natężenie strachu ofiary i jego wpływ na jej proces motywacyjny56.
Wobec tego uzasadnione jest twierdzenie, że sprawca nie musi ukierunkowywać działania będącego emanacją groźby bezpośrednio na ciało ofiary,
lecz może wypowiedzieć swoją groźbę „za pośrednictwem rzeczy”, a więc
pozornie tylko ograniczyć swoją groźbę do zniszczenia rzeczy, aby w ten
sposób wpłynąć na przebieg procesu motywacyjnego ofiary i skłonić ją
do obcowania płciowego57. Niemniej jednak wydaje się, że wartość dobra,
na które bezpośrednio jest ukierunkowana groźba, nie może pozostać bez
znaczenia. W takiej sytuacji, niezależnie od obiektywnej wartości rzeczy,
konieczne jest odwołanie do wspomnianego już wyżej zobiektywizowanego
kryterium indywidualnego.
Dokonanie przestępstwa zgwałcenia może nastąpić także poprzez użycie podstępu. Podstęp, inaczej niż przemoc lub groźba bezprawna, nie jest
zorientowany na przełamanie oporu ofiary z pomocą przymusu, ale na
wprowadzenie ofiary w błąd lub też wykorzystanie jej błędu w sposób
umożliwiający doprowadzenie jej do obcowania płciowego58. W polskiej
doktrynie wyróżnia się dwa ujęcia podstępu. Ujęcie wąskie polega na uznaniu, że podstępem jest wywołanie lub wykorzystanie błędu ofiary w obszarze przesłanek motywacyjnych, mających znaczenie w procesie podejmowania decyzji dotyczącej zaangażowania seksualnego. Na ujęcie szerokie
natomiast składa się poprzedzone wprowadzeniem w błąd lub wykorzystaniem błędu ofiary doprowadzenie do stanu, w którym ofiara pozbawiona jest
możliwości ukierunkowywania swoich zachowań seksualnych z powodu
wyłączenia aparatu decyzyjnego59.
54
J. M a j e w s k i, Komentarz do art. 115 § 12 k.k., w: Kodeks karny. Część ogólna.
Komentarz, t. I, red. A. Zoll, Warszawa 2007, s. 1213.
55
Wyrok SN z 9 XII 2002 r., IV KKN 508/99, Lex nr 75496; por. też M. B i e l s k i, op.
cit., s. 592.
56
M. F i l a r, Przestępstwa…, op. cit., s. 48.
57
Ibid.
58
M. B i e l s k i, op. cit., s. 593.
59
Ibid.; M. F i l a r, Przestępstwa…, op. cit., s. 49; M. F i l a r, Komentarz…, op. cit., s. 644;
B. K u r z ę p a, Glosa do wyroku SA w Rzeszowie z 17 X 2002 r., II AKa 96/02, OSP
Rola zgody w strukturze przestępstwa na przykładzie przestępstwa zgwałcenia
49
Ofiara podstępu w sposób dobrowolny podejmuje decyzję w obszarze
swojej seksualności, niemniej jednak najprawdopodobniej nie podjęłaby się
obcowania płciowego ze sprawcą, gdyby ten nie wpłynął na jej proces decyzyjny przez wprowadzenie jej w błąd lub utwierdzenie w błędzie. Ten
sposób działania sprawcy opisują takie stany faktyczne, jak np. lekarz ginekolog doprowadzający kobietę do obcowania płciowego pod pretekstem
badań ginekologicznych, czy też mężczyzna podejmujący w nocy współżycie płciowe z żoną swojego brata bliźniaka, podczas gdy ta pozostaje
w oczywistym błędzie co do tożsamości partnera. Do podstępu w rozumieniu art. 197 § 1 k.k. nie dojdzie, gdy ofiara pozostaje w błędzie jedynie co do ubocznych motywów podjętej decyzji60. Jak zauważa M. Bielski: „Odróżnienie błędu istotnego od błędu nieistotnego w tym wypadku
sprowadzać się winno do oceny czy okoliczność, co do której ofiara była
w błędzie, z punktu widzenia wzorców kulturowych mogła stanowić główną determinantę podjęcia świadomej decyzji w przedmiocie życia seksualnego”61. Nie dochodzi zatem do zgwałcenia na przykład, gdy kobieta odbyła
stosunek płciowy pod wpływem obietnicy małżeństwa, która nie została
później spełniona62.
Jak już wyżej zauważono, w polskiej doktrynie prawa karnego, za podstępne uznaje się także działania, oparte na wprowadzeniu w błąd lub
wykorzystaniu błędu, prowadzące do wyłączenia możliwości podejmowania decyzji przez sprawcę albo pozbawienie sprawcy możliwości stawiania
oporu. Przykładowo można wskazać podanie nieświadomej ofierze „tabletki gwałtu” lub też skrępowanie jej ruchów podczas zabawy, względnie
poddanie hipnozie i następnie doprowadzenie do obcowania płciowego.
Ocena działań podstępnych powinna następować z uwzględnieniem
kryterium indywidualno-obiektywnego. Przykładowo SN w wyroku z 26
września 1974 r. stwierdził, że: „Istotą podstępu w rozumieniu art. 168 k.k.
jest podjęcie takich oszukańczych zabiegów, które zdolne są doprowadzić
nawet rozważną, przestrzegającą zasad obyczajności kobietę do poddania
się czynowi nierządnemu. Nie stanowi przeto takiego podstępu nakłanianie
pełnoletniej, znającej działanie alkoholu kobiety do picia napojów alkoholowych, chociażby nakłaniający miał na celu odbycie z odurzoną alkoholem
2005, nr 3, poz. 43; por. też wyrok SN z 27 V 1985 r., II KR 86/95, OSNPG 1985, nr
12, poz. 152.
60
Wyrok SN z 26 IX 1974 r., III KR 105/74, OSNKW 1974, nr 12, poz. 229.
61
M. B i e l s k i, op. cit., s. 595.
62
M. F i l a r, Przestępstwa…, op. cit., s. 50.
50
Krzysztof Szczucki
stosunku płciowego”63. Inną konstatację przyjął SN na gruncie stanu faktycznego z udziałem niedoświadczonej życiowo uczennicy64. Wobec tego,
za zgwałcenie można uznać takie sytuacje, gdy kobieta nie jest świadoma
oddziaływania na jej organizm środkami odurzającymi lub też ma taką
świadomość, ale ze względu na oczywisty brak doświadczenia życiowego
(np. ze względu na swój wiek) nie zdaje sobie sprawy ze skutków działania
tych środków.
Dokonane wyżej omówienie problematyki dobra chronionego oraz znamion przemocy, groźby bezprawnej i podstępu pozwala na podjęcie próby
umiejscowienia zgody w strukturze przestępstwa zgwałcenia, a także opisania relacji między koncepcją zgody a znamionami typu czynu zabronionego
zgwałcenia. Taka perspektywa powinna wskazać odpowiedź na pytanie,
czy instrument w postaci zgody jest adekwatny do konstrukcji art. 197 k.k.,
a zatem czy posługiwanie się nim jest uzasadnione.
Relacja zgody do znamion typu czynu zabronionego zgwałcenia
Wyróżniono wyżej dwie różne funkcje instrumentu jakim jest zgoda
dysponenta dobrem, tj. zgodę powodującą niewyczerpanie znamion czynu
zabronionego (Einverständnis) oraz zgodę wyłączającą bezprawność czynu
(Einwilligung). Jakkolwiek podział ten nie jest powszechnie akceptowany i stanowi przedmiot krytyki również w polskiej doktrynie, to jednak
w obszarze problemowym niniejszego artykułu nie mieści się konieczność
ostatecznego rozstrzygnięcia na rzecz jednej z teorii, bowiem typ czynu zabronionego zgwałcenia skodyfikowany w art. 197 k.k. jest w przeważającej
mierze zgodnie umiejscawiany na płaszczyźnie Einverständnis65. Oznacza
to, że ewentualna zgoda dysponenta dobrem ma powodować niewyczerpanie znamion czynu zabronionego.
Wolność seksualna rozumiana jako wolność od wkraczania w sferę
seksualną osoby wbrew jej woli, bez większych wątpliwości, może być
zakwalifikowana do katalogu dóbr prawnych pojmowanych indywidualistycznie, służących nieskrępowanej samorealizacji jednostki. Co więcej,
swobodny wybór jednostki w zakresie osób i zachowań akceptowanych
63
Wyrok SN z 26 IX 1974 r., III KR 105/74, OSNKW 1974, nr 12, poz. 229.
Wyrok SN z 8 VII 1983 r., IV KR 124/83, OSNKW 1984, nr 1, poz. 13.
65
Por. m.in. Z. J ę d r z e j e w s k i, op. cit., s. 283; A. S p o t o w s k i, op. cit., s. 83, a także
A. Zoll, który nie odnosi się bezpośrednio do problematyki zgwałcenia, niemniej jednak
odrzuca podział funkcji zgody (por. A. Z o l l, Okoliczności…, op. cit., s. 88–95).
64
Rola zgody w strukturze przestępstwa na przykładzie przestępstwa zgwałcenia
51
przez nią w obszarze życia seksualnego stanowi podkreślenie jej autonomii. Bez wątpienia, jeżeli mielibyśmy rozpatrywać wolność seksualną
od strony pozytywnej, tj. „wolność do”, należałoby wskazać jej granice,
oparte w szczególności na wolności innych osób oraz panujących normach
obyczajowych. Jak już jednak wyżej zwrócono uwagę, art. 197 k.k. ma
na celu ochronę „wolności od”. Wobec tego można stwierdzić, że dobro
prawne w postaci wolności seksualnej ma tylko wtedy wartość społeczną,
gdy w jego ochronie zainteresowany jest dzierżyciel tego dobra. Zatem, za
A. Zollem, możemy je nazwać dobrem mającym względną wartość społeczną66.
Mając już świadomość możliwego miejsca i funkcji zgody dysponenta
dobrem w strukturze przestępstwa zgwałcenia, należy się zastanowić, czy
rzeczywiście instrument ten odgrywa w tym wypadku rzeczywiście taką
rolę, jaką mu się przypisuje. Zbigniew Jędrzejewski stwierdza, że: „Nie
ma realizacji istoty czynu zgwałcenia (art. 197 k.k.; § 177 StGB), jeżeli kobieta zgadza się na stosunek płciowy”67. Konkluzja ta pozornie wydaje się
oczywista, niemniej jednak na gruncie polskiego prawa karnego wiąże się
z nią wiele wątpliwości. Nie wystąpiłyby one, a już na pewno nie w takim
natężeniu, gdyby polski ustawodawca karny zastosował metodę regulacji
powszechną w systemach anglosaskich. Wskazać można regulację Kodeksu karnego stanu Nowy Jork, wedle którego przestępstwo seksualne ma
miejsce, gdy mężczyzna podejmuje obcowanie płciowe bez zgody kobiety68.
Również w Kanadzie czynem zabronionym jest obcowanie płciowe z drugą
osobą bez jej zgody69. Wobec takiego sposobu ujęcia czynu zabronionego,
nie można mieć wątpliwości, że brak zgody jest warunkiem przypisania
komuś czynu zabronionego. Prawna relewantność zgody jest natomiast oceniana z punktu widzenia przesłanek wskazanych w ustawie lub wypracowanych w orzecznictwie. Zupełnie odmienną koncepcję skonstruowania typu
czynu zabronionego zgwałcenia przyjęto w polskim prawie karnym. Otóż
ani w typie podstawowym, ani w typach kwalifikowanych nie wyrażono
wprost znamienia zgody. W art. 197 § 1 k.k. wskazano, że doprowadzenie
do obcowania płciowego musi nastąpić z użyciem przemocy, groźby bezprawnej lub podstępu. Zatem z jednej strony ustawodawca expressis verbis
66
A. Z o l l, Okoliczności…, op. cit., s. 89–90.
Z. J ę d r z e j e w s k i, op. cit., s. 283.
68
Kodeks karny Nowego Jorku dostępny jest na stronie internetowej: http://public.leginfo.
state.ny.us/menuf.cgi [dostęp: 4 III 2011 r.].
69
Kodeks karny Kanady dostępny jest na stronie internetowej: http://laws.justice.gc.ca
[dostęp: 4 III 2011 r.].
67
52
Krzysztof Szczucki
wskazał owe znamiona, zaś z drugiej – doktryna prawa karnego wprowadza
dodatkowo zagadnienie zgody dysponenta dobrem. Zetknięcie się znamion
czynności sprawczej oraz konstrukcji zgody prowadzi do prima facie niezauważalnej kolizji. Jak już wskazano wyżej, zgoda dysponenta dobrem jest
konceptem o dość skomplikowanym charakterze, składa się z płaszczyzny
faktycznej oraz nałożonych na nią wymogów normatywnych. Zgoda, dla
zyskania miana prawnej relewantności, musi być podjęta w sposób wolny
od przymusu, podstępu oraz przez osobę do tego zdolną. Wobec tego powstaje pytanie, czy rozpatrując stan faktyczny zakwalifikowany z art. 197
§ 1 k.k. należy oddzielnie badać przesłanki prawnej relewantności zgody
i znamiona czynności sprawczej, a może w tym wypadku znamiona czynności sprawczej pełnią jednocześnie funkcję warunków relewantności zgody. Wskazane tu zagadnienie nie ma charakteru jedynie akademickiego,
a jego rozstrzygnięcie niesie z sobą istotne konsekwencje.
Utożsamienie warunków prawnej relewantności zgody z warunkami
czynności sprawczej czynu zabronionego zgwałcenia prowadziłoby do faktycznego odrzucenia możliwości jednolitego rozumienia zgody w całym
systemie prawa karnego70. Uzależnienie kształtu przesłanek normatywnej
skuteczności zgody od znamion typu czynu zabronionego w przypadku
art. 197 k.k. nie niesie z sobą szczególnie negatywnych konsekwencji, gdy
odpowiednio zrekonstruuje się znamiona przemocy, groźby bezprawnej
i podstępu. Niemniej jednak komplikacje pojawiłyby się dopiero na gruncie
oceny stanu faktycznego związanego z innym typem czynu zabronionego,
np. naruszeniem miru domowego. Ustawodawca w art. 193 k.k. nie określił
znamion, które mogłyby być uznane za przesłanki prawnej relewantności zgody dysponenta dobrem71. Zatem, nawet jeżeli uznać, że przesłanki
w przypadku zgwałcenia są tożsame ze znamionami czynności sprawczej
z art. 197 k.k., to jedynie na zasadzie wyjątku. Podobnym wyjątkiem jest
art. 192 k.k., w przypadku którego przesłanki relewantności zgody należy
badać odwołując się do ustaw szczególnych. Zwolennikiem przyznania znamionom czynności sprawczej z art. 197 k.k. jednocześnie charakteru prze70
Koncepcję jednolitego rozumienia zgody dysponenta dobrem proponuje, jak się wydaje,
A. Zoll (por. A. Z o l l, Okoliczności…, op. cit., s. 88–95).
71
J. Wojciechowska wskazuje, że: „Brak zgody właściciela lub uprawnionego użytkownika
miejsc, o których mowa w art. 193 k.k., może być wyrażony słownie w sposób wyraźny lub w sposób dorozumiany” (J. W o j c i e c h o w s k a, Komentarz do art. 193 k.k.,
w: Kodeks karny…, red. A. Wąsek, R. Zawłocki, op. cit., s. 883). Autorka nie omawia
problematyki przesłanek prawnej relewantności zgody, jak się wydaje dlatego, że nie
zostały one wskazane bezpośrednio w art. 193 k.k., ani w przepisach ogólnych.
Rola zgody w strukturze przestępstwa na przykładzie przestępstwa zgwałcenia
53
słanek prawnej skuteczności zgody jest Jarosław Warylewski. Jak bowiem
stwierdza: „Sprawcy może bardzo zależeć, aby zgoda została wyrażona.
Może o to prosić lub błagać, nakłaniać do tego, przekonywać. Dopóki nie
posunie się do użycia przemocy, groźby czy podstępu, zachowania takie nie
wyłączają prawnej skuteczności zgody”72.
Jak widać, utożsamianie przesłanek prawnej relewantności zgody ze
znamionami czynności sprawczej zgwałcenia, tj. przemocą, groźbą bezprawną i podstępem, prowadzi do dość istotnych konsekwencji, których
świadomość znacznie utrudnia, jeżeli nie czyni niemożliwym, zaakceptowanie tego sposobu interpretacji relacji pomiędzy zgodą a typem czynu zabronionego. Wobec tego należy rozważyć inne możliwe rozumienie
owej relacji, mianowicie sprzeciwiające się utożsamianiu, czy też szukaniu wspólnego zakresu pomiędzy przesłankami warunkującymi zaistnienie zgody w ramach płaszczyzny normatywnej a znamionami zgwałcenia.
Z takim podejściem wiąże się konieczność zrekonstruowania opisu zgody,
a w szczególności wspominanych już wielokrotnie przesłanek jej prawnej
relewantności. Następnie należy zbadać ewentualną zbieżność zakresów
znamion czynności sprawczej z konstrukcją zgody. Otóż stwierdzenie wystąpienia ewentualnych różnic pomiędzy zakresami wskazanych zbiorów
prowadziłoby do nieuniknionego wniosku o konieczności badania, niezależnie w każdym przypadku, wystąpienia znamion z art. 197 k.k. oraz warunków pozwalających na stwierdzenie zaistnienia zgody. Konsekwentnie
argumentując w tym kierunku można dojść do następujących wniosków:
1) o istnieniu prawnie relewantnej zgody na współżycie seksualne
i braku wypełnienia znamion zgwałcenia,
2) o istnieniu prawnie relewantnej zgody na współżycie seksualne
i mimo to wypełnieniu znamion zgwałcenia,
3) o braku prawnie relewantnej zgody i mimo to braku wypełnienia
znamion zgwałcenia,
4) o braku prawnie relewantnej zgody i wypełnieniu znamion zgwałcenia.
72
J. W a r y l e w s k i, Komentarz do art. 197 k.k., w: Kodeks karny…, red. A. Wąsek,
R. Zawłocki, op. cit., s. 932. J. Warylewski jest także zwolennikiem spoglądania na
zgodę z perspektywy dwóch płaszczyzn, tj. płaszczyzny faktycznej oraz płaszczyzny
normatywnej. Jak wskazuje: „Pamiętać należy, że zgoda może być prawnie skuteczna,
nawet jeżeli zostanie wyrażona pod wpływem wielu zabiegów sprawcy” (ibid.). Ze
wskazanego tu fragmentu wynika, że zgoda może być nieskuteczna (tj. ograniczać się
jedynie do płaszczyzny faktycznej) albo skuteczna (tj. może łączyć w sobie płaszczyznę
faktyczną i normatywną).
54
Krzysztof Szczucki
Szczególnie niespodziewane i, jak się również wydaje, trudne do zaakceptowania są wnioski z punktu drugiego i trzeciego. Z jednej strony,
dokonując obserwacji w optyce stricte spekulatywnej, dwutorowe badanie
zgody i wypełnienia znamion może prowadzić do stwierdzenia, że podmiot
A wyraził prawnie relewantną zgodę na współżycie seksualne, niemniej
jednak podmiot B, podejmując obcowanie płciowe, wypełnił zarazem znamiona czynu zabronionego zgwałcenia. Z drugiej zaś strony, co budzi jeszcze większe wątpliwości, możliwy byłby wniosek, że podmiot A nie wyraził
prawnie relewantnej zgody, natomiast podmiot B nie wypełnił znamion
przestępstwa zgwałcenia.
Powyższe rozważanie może wydawać się zbyt abstrakcyjne, dlatego
warto wskazać konkretne przykłady trudności mogących wystąpić podczas
zestawiania przesłanek prawnej relewantności zgody ze znamionami czynności sprawczej czynu zabronionego zgwałcenia. Dodatkową trudnością
w przeprowadzeniu takiej operacji myślowej jest brak, ze wskazanymi
wcześniej wyjątkami, znaczącego dorobku polskiego orzecznictwa i doktryny w zakresie zgody. Jak już wyżej zauważono, powoduje to znaczne
trudności w zrekonstruowaniu instytucji zgody i w konsekwencji skłania
do odwołania się do innych porządków prawnych, szczególnie amerykańskiego, brytyjskiego i niemieckiego.
W świetle przeprowadzonych wyżej rozważań, należy podjąć próbę
ustalenia relacji pomiędzy przesłankami prawnej relewantności zgody i takimi znamionami zgwałcenia, jak przemoc, podstęp i groźba bezprawna.
Już prima facie można zauważyć, że jedną z podstawowych różnic jest
kategoria zdolności do wyrażenia zgody, która została wskazana jako jedna
z trzech przesłanek prawnej relewantności zgody, zaś nie jest wymieniona
w znamionach czynu zabronionego zgwałcenia. W ramach zdolności do
wyrażenia zgody uwzględnia się wiek, sprawność umysłową oraz wpływ
środków odurzających. Problem wieku wydaje się być rozstrzygnięty na
poziomie art. 200 § 1 k.k., zgodnie z którym: „Kto obcuje płciowo z małoletnim poniżej lat 15 lub dopuszcza się wobec takiej osoby innej czynności
seksualnej lub doprowadza ją do poddania się takim czynnościom albo do
ich wykonania”. Rozstrzygnięcie to ma charakter tylko pozorny, ponieważ
zachowuje swoją aktualność jedynie wtedy, gdy ustawodawca konstruując
instrument zgody, nada charakter normatywny zgodzie faktycznej (na poziomie czysto abstrakcyjnym, bez odwołania do konkretnego typu czynu zabronionego) udzielonej przez osobę mającą ukończony piętnasty rok życia.
Jeżeli jednak wyznaczy taką granicę choćby na siedemnasty rok życia, to
może się okazać, iż osoba obcująca płciowo z osobą mającą lat szesnaście,
Rola zgody w strukturze przestępstwa na przykładzie przestępstwa zgwałcenia
55
nie wypełni znamion typu czynu zabronionego opisanego w art. 200 k.k.,
natomiast ocena jej czynu będzie musiała być przeniesiona na poziom art.
197 k.k. W takiej sytuacji można dojść do wniosku, że brak było prawnie
relewantnej zgody, niemniej nie zrealizowano znamion czynu zabronionego
zgwałcenia, o ile nie zastosowano przemocy, podstępu lub groźby bezprawnej. Mielibyśmy bowiem wtedy do czynienia z naruszeniem dobra prawnego w postaci wolności seksualnej, na którego ochronę ukierunkowany jest
przecież art. 197 k.k., niemniej owa ochrona zaktualizowałaby się jedynie
w przypadku wkroczenia w obszar dobra z użyciem przemocy, podstępu lub
groźby bezprawnej. W przypadku zaś ustalenia granicy wiekowej przykładowo na trzynasty rok życia, należałoby stwierdzić istnienie prawnie relewantnej zgody, przy jednoczesnym wypełnieniu znamion z art. 200 k.k. Zagadnienie komplikuje się również, gdy pod uwagę weźmie się problematykę
przymusu. Można bowiem wskazać stan faktyczny, w którym milioner oferuje sfinansowanie świadczenia zdrowotnego śmiertelnie choremu dziecku,
pod warunkiem wyrażenia przez matkę zgody na obcowanie płciowe. Takie
zachowanie milionera nie realizuje znamion przemocy, podstępu lub groźby
bezprawnej w rozumieniu art. 197 k.k. Jeżeli zaś owa propozycja milionera
wyłączałaby możliwość przekształcenia zgody w kierunku prawnej relewantności, to można by mówić o braku zgody w rozumieniu normatywnym, przy
jednoczesnym braku wypełnienia znamion czynu zabronionego zgwałcenia.
W świetle tych zagadnień nasuwa się zasadnicza wątpliwość dotycząca
użyteczności wykorzystywania konstrukcji zgody na gruncie przestępstw
seksualnych.
Zakończenie
W świetle przeprowadzonego wyżej wywodu należy się zastanowić, czy
właściwe jest wykorzystanie złożonej konstrukcji jaką jest zgoda, w sytuacji
gdy założony cel można osiągnąć w sposób budzący mniej wątpliwości.
Innymi słowy, czy konstrukcja zgody jest na tyle użyteczna i potrzebna,
że ustawodawca, względnie orzecznictwo lub doktryna, wprowadzając lub
rekonstruując ją, są gotowi na poniesienie wiążących się z nią konsekwencji,
szczególnie w aspekcie wyboru odpowiedniego rozumienia zgody w ramach
płaszczyzny faktycznej, a także odpowiedniego skonstruowania przesłanek
prawnej relewantności. Może się bowiem okazać, że, przynajmniej w obszarze przestępstw seksualnych, konstrukcja ta nie ma charakteru koniecznego,
co więcej – niepotrzebnie komplikuje zagadnienie.
56
Krzysztof Szczucki
Zauważono wyżej, że relacja między zgodą a typem czynu zabronionego zgwałcenia może zostać zrekonstruowana na dwa sposoby. Otóż możliwy jest wniosek, że znamiona przemocy, podstępu i groźby bezprawnej
są jednocześnie przesłankami prawnej relewantności zgody na współżycie
seksualne, a także wniosek przeciwny, wedle którego należy wskazać odrębne przesłanki prawnej relewantności zgody. Nasuwa się jednak pytanie,
czy rezygnacja z odwoływania się do koncepcji zgody doprowadziłaby do
zmiany w ocenie czynu kwalifikowanego jako zgwałcenie. Odpowiedź na
tak postawione pytanie może doprowadzić do wniosku o bezzasadności
wskazanego tu dylematu dotyczącego relacji między zgodą a typem czynu
zabronionego zgwałcenia. Należy zauważyć, że konstrukcja zgody sugeruje
patrzenie na problem obcowania płciowego od strony pozytywnej. Oznacza
to, że należy dowieść istnienia zgody najpierw w rozumieniu faktycznym,
a następnie zbadać, czy zostały spełnione przesłanki jej relewantności. Już
na tym etapie powstają dwie zasadnicze wątpliwości.
Po pierwsze, okazuje się, że w pewnym stopniu każde obcowanie płciowe jest w obszarze zainteresowania prawa karnego już od samego początku,
co może prowadzić do ingerencji prawa w intymną sferę relacji międzyludzkich. Szczególne zagrożenie związane jest z próbą kształtowania przez
prawo formy porozumiewania się dwojga osób prowadzącego do obcowania
płciowego. Wydaje się, że relacje seksualne mają na tyle prywatny i intymny
charakter, że nie można narzucać ich uczestnikom sposobu ich nawiązywania, np. przez stawianie wymogu werbalnej prośby o zgodę i otrzymania
werbalnej odpowiedzi. W różnych sytuacjach relacje seksualne mogą być
nawiązywany z wykorzystaniem różnych form.
Po drugie, wiąże się z tym problem dowodzenia już podczas procesu
karnego. Zgodnie z fundamentalną zasadą procesu karnego, przewidzianą
w art. 5 § 1 k.p.k., oskarżonego uważa się za niewinnego, dopóki jego
wina nie zostanie udowodniona i stwierdzona prawomocnym wyrokiem
sądu. Jak stwierdzają Tomasz Grzegorczyk i Janusz Tylman: „Domniemanie niewinności natomiast, jako domniemanie szczególnego rodzaju,
powoduje, że oskarżony nie musi niczego udowadniać, bowiem od razu
istnieje pewien (określony) stan działający na jego korzyść, dopóki domniemanie nie zostanie obalone, a więc dopóki nie zostanie udowodnione coś
przeciwnego”73. Wydaje się zatem, że to na oskarżeniu, a pośrednio także na pokrzywdzonej, spoczywałby obowiązek udowodnienia braku zgo73
T. G r z e g o r c z y k, J. T y l m a n, Polskie postępowanie karne, Warszawa 2007,
s. 143.
Rola zgody w strukturze przestępstwa na przykładzie przestępstwa zgwałcenia
57
dy pokrzywdzonej na obcowanie płciowe z oskarżonym. Wobec tego teza
A. Zolla, wedle której mamy do czynienia ze swoistym domniemaniem
braku zgody, zaś ciężar udowodnienia jej zaistnienia spoczywa na oskarżonym, wydaje się być sprzeczna z wnioskami wypływającymi z wykładni
art. 5 § 1 k.p.k.74 Zaakceptowanie tego poglądu prowadziłoby do błędnego
wniosku, że oskarżenie powinno dowieść realizacji znamion zgwałcenia,
zaś oskarżony może podjąć próbę udowodnienia, że współżycie odbyło się
za zgodą pokrzywdzonej. Wobec tego prawidłowa wydaje się konkluzja, że
to oskarżyciel, a pośrednio także pokrzywdzona, powinni przeprowadzić
dowód na brak zgody. Z punktu widzenia funkcjonalnego taki wniosek
może się jednak okazać wysoce niepożądany, szczególnie za względu na
i tak trudną sytuację osoby pokrzywdzonej.
Z zagadnieniem aplikacji konstrukcji zgody do problematyki typu czynu zabronionego zgwałcenia wiąże się jeszcze jedna zasadnicza wątpliwość.
Pamiętać należy, że znamiona groźby bezprawnej, podstępu i przemocy
w zasadzie mieszczą się w przesłankach wyłączających prawną relewantność zgody. Innymi słowy, udowodnienie przez oskarżyciela zrealizowania
znamienia groźby bezprawnej, podstępu lub przemocy czyni tym samym
bezzasadnym odwoływanie się do zagadnienia zgody. Przeciwny pogląd
prowadzić może do wniosku, że niezależnie od siebie należy stwierdzić
wypełnienie znamion zgwałcenia, tj. groźby bezprawnej, podstępu lub
zgwałcenia, a także zbadać przesłanki braku prawnej relewantności zgody,
które, jak tu wskazano, w istotnej części się pokrywają. Zgoda ma tu zatem
charakter pewnego superfluum, które nie wprowadza żadnych pozytywnych
efektów, natomiast jedynie komplikuje całe zagadnienie. Oparcie konstrukcji typu czynu zabronionego o znamiona groźby bezprawnej, podstępu lub
przemocy (lub też do tych podobne) pozwala od razu na przejście do zasadniczego etapu oceny czynu, bez konieczności analizowania wszystkich
elementów konstrukcji zgody, co w efekcie, bez konieczności badania trudnego przecież do udowodnienia zaistnienia zgody, pozwala na osiągnięcie
tego samego skutku.
Należy także zauważyć, że konstrukcja typu czynu zabronionego
w oparciu o koncepcję zgody ma charakter subiektywny, inaczej, a przynajmniej w dużym stopniu, niż w przypadku oparcia o znamiona groźby
bezprawnej, podstępu, przemocy. W ten sposób przejawia się zasadnicza
różnica w podejściu do typizacji przestępstw przeciwko wolności seksualnej
w Polsce i w państwach anglosaskich. Otóż, w przeciwieństwie do Polski,
74
A. Z o l l, Okoliczności…, op. cit., s. 95.
58
Krzysztof Szczucki
gdzie znamiona pozwalają na w miarę obiektywną ocenę ich zaistnienia,
w państwach anglosaskich typy przestępstw przeciwko wolności seksualnej
konstruuje się często wyłącznie w oparciu o konstrukcję zgody. W zasadzie jeden typ czynu zabronionego obejmuje obszar regulacji wypełniany
w polskim systemie prawa karnego przez całą grupę typów czynów zabronionych75. W mojej ocenie kształtowanie typów czynów zabronionych
w oparciu o rozwiązanie wykorzystane w polskim systemie prawa karnego
realizuje, podobnie jak rozwiązanie oparte o koncepcję zgody, podstawową
funkcję, jaką jest stwierdzenie zaistnienia zgwałcenia i przypisanie odpowiedzialności konkretnemu sprawcy, z tą różnicą, że rozwiązanie polskie
nie zostało zbudowane z wykorzystaniem konstrukcji, co do której kształtu
trudno uzyskać jednoznaczne stanowisko.
W związku z powyższym, biorąc także pod uwagę trudności z jednoznacznym rozumieniem zgody, wydaje się, że zgoda nie ma rzeczywistego znaczenia co do typu czynu zabronionego zgwałcenia. Nie oznacza to
jednak, że w omawianiu problematyki przestępstw seksualnych nie można
powoływać się na koncepcję zgody. Bez wątpienia zasługuje ona na uwagę
dlatego, że stanowi emanację autonomii jednostki w obszarze życia seksualnego. Niemniej jednak wydaje się, że nie należy posługiwać się nią
w konstruowaniu typu czynu zabronionego zgwałcenia, czy też podczas
oceny konkretnego zdarzenia. Z przeprowadzonej w niniejszym artykule
krytyki koncepcji zgody nie powinno się wyprowadzać generalnego wniosku, prowadzącego do przekonania o bezużyteczności tego instrumentu
w całym systemie prawa karnego, niemniej należy poddać pod rozwagę
celowość powoływania się na mało przejrzystą konstrukcję zgody w świetle możliwości uwzględnienia autonomii w dysponowaniu dobrem poprzez
wprowadzenie do danego typu czynu zabronionego modelowych przesłanek
wyłączających prawną relewantność zgody. Prowadziłoby to do wymogu
udowodnienia wypełnienia lub nie tych znamion, bez odwoływania się do
pozakodeksowej zgody dysponenta dobrem.
75
Przykładowo można wskazać przywoływaną już wyżej regulację karną stanu Nowy
Jork, zgodnie z którą zgwałcenia dopuszcza się mężczyzna, który współżył z kobietą
bez jej zgody. Brak zgody ma natomiast miejsce m.in., gdy kobieta nie była zdolna do
jej wyrażenia z powodu niezdolności umysłowej lub też nie miała ukończonego 17. roku
życia (por. P. W e s t e n, op. cit., s. 16 i n.). Jak widać, jeden typ czynu zabronionego
zastępuje przewidziane w polskim prawie karnym typy czynów zabronionych zgwałcenia, współżycia płciowego z osobą w stanie ograniczonej poczytalności, pedofilii, czy
też wymuszenia współżycia płciowego na osobie podległej.