Decyzja częściowa SOR nr DHRT-WORK-6082-3-11

Transkrypt

Warszawa, dnia 30 maja 2014 r.
PREZES
URZĘDU KOMUNIKACJI ELEKTRONICZNEJ
Orange Polska S.A.
Al. Jerozolimskie 160
02-326 Warszawa
Podmioty na prawach strony:
Krajowa Izba Gospodarcza
Elektroniki i Telekomunikacji
ul. Stępińska 22/30
00-739 Warszawa
Polska Izba Informatyki
i Telekomunikacji
ul. Kruczkowskiego 8
00-380 Warszawa
Polska Izba Komunikacji
Elektronicznej
ul. Przemysłowa 30
00-450 Warszawa
DECYZJA CZĘŚCIOWA DHRT-WORK-6082-7/13( 76 )
Na podstawie art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne
(tekst jednolity: Dz. U. z 2014 r. poz. 243, zwanej dalej „Pt”) oraz art. 104 § 1 i art. 108 § 1
ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity:
Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm., zwanej dalej „kpa”) w zw. z art. 206 ust. 1 Pt,
po rozpoznaniu wniosku Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dawniej:
Telekomunikacji Polskiej S.A., zwanej dalej „OPL”) z dnia 16 września 2013 r., (zwanego
dalej „Wnioskiem OPL”) zawierającego projekt zmiany „Oferty ramowej określającej
ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania
połączeń, hurtowego dostępu do sieci TP, dostępu do łączy abonenckich w sposób
zapewniający dostęp pełny lub współdzielony oraz dostępu do łączy abonenckich poprzez
węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji
danych” (zwanej dalej „Ofertą SOR”), zatwierdzonej decyzją Prezesa Urzędu Komunikacji
Elektronicznej (zwanego dalej „Prezesem UKE”) z dnia 29 września 2010 r., (zwaną dalej
„Decyzją I”), następnie zmienioną decyzją Prezesa UKE z dnia 5 kwietnia 2011 r. (zwaną
dalej „Decyzją II”), decyzją Prezesa UKE z dnia 4 października 2011 r. (zwaną dalej
„Decyzją III”), decyzją Prezesa UKE z dnia 3 marca 2014 r. (zwaną dalej „Decyzją IV”) oraz
Urząd Komunikacji Elektronicznej,
Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego
Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax. 22 53 49 306
1
decyzją Prezesa UKE z dnia 26 maja 2014 r. (zwaną dalej „Decyzją V”), poprzez
wprowadzenie nowej opcji Usługi BSA „do 80 Mb/s” (zwany dalej „Projektem OPL”),
I. zmieniam
Projekt
OPL
w następującym brzmieniu:
i
zatwierdzam
zmieniony
Projekt
OPL
1. Część I Ogólna Oferty SOR, Rozdział 9, pkt 9.7, ppkt 9.7.1 ust. 1 otrzymuje brzmienie:
„1. Ustala się wysokość opłat za świadczenie następujących Usług BSA w nominalnej
wysokości zgodnie z Tabelami nr 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 49a, 49a1, 50, 501, 502,
503, 504 z zastrzeżeniem ust. 3 poniżej.”
2. Część I Ogólna Oferty SOR, Rozdział 9, pkt 9.7, ppkt 9.7.1 ust. 3 otrzymuje brzmienie:
„3. Jeżeli w przypadku:
a. negatywnego wyniku Testu MS przeprowadzonego przez Prezesa UKE,
b. nie wystąpienia przez TP z wnioskiem o przeprowadzenie Testu MS przez
Prezesa UKE, albo
c. gdy nie upłynął termin na opublikowanie przez Prezesa UKE wyników Testu
MS wraz ze stanowiskiem, z wyłączeniem przypadków, w których Prezes
UKE nie opublikował stanowiska w wymaganym terminie,
TP wprowadzi na rynek Nową usługę detaliczną TP, od dnia wprowadzenia tej usługi
za Usługi BSA będą obowiązywały opłaty ustalone z uwzględnieniem opłaty za Nową
usługę detaliczną TP przy zastosowaniu metody „cena detaliczna minus” zgodnie
ze wzorami zawartymi w punktach od 9.8.2, do 9.8.10. Jeżeli w przypadku gdy wysokość
opłat ustalonych przy zastosowaniu metody „cena detaliczna minus”, według zasad
określonych w punktach od 9.8.2, do 9.8.10. jest wyższa niż w Tabelach nr 42, 43, 44, 45,
46, 47, 48, 49, 49a, 49a1, 50, 501, 502, 503, 504 obowiązują opłaty w wysokości wskazanej
w tych tabelach.”
3. W Części I Ogólnej Oferty SOR, Rozdział 9, pkt 9.8, ppkt 9.8.1 Oferty SOR, Tabela
nr 49a dodaje się wiersz trzeci w następującym brzmieniu:
„Tabela nr 49a. Opłaty dla poziomu dostępu IP Zarządzany w technologii VDSL/xPON
(FTTH).
Dostęp IP Zarządzany w technologii VDSL
Opcja prędkości
do 80000
Jednostka
PLN/m-c
Opłata
27,42
”.
4. W Części I Ogólnej Oferty SOR, Rozdział 9, pkt 9.8, ppkt 9.8.1 Oferty SOR, po Tabeli
nr 49a wprowadzam Tabelę nr 49a1 w następującym brzmieniu:
„Tabela nr 49a1. Opłaty dla poziomu dostępu IP Zarządzany w technologii VDSL
z parametrami VLAN w klasie C2
2
Dostęp IP Zarządzany w technologii VDSL z parametrami VLAN w klasie C2
Opcja prędkości
Maksymalna szybkość
transmisji do/od abonenta
Jednostka
Opłata
DSL do 80000
do 81920/4096 kbit/s
PLN/m-c
78,23
DSL do 80000
do 81920/10240 kbit/s
PLN/m-c
98,62
”.
5. W Części I Ogólnej Oferty SOR, Rozdział 9, pkt 9.8, ppkt 9.8.1 Oferty SOR, wprowadzam
Tabelę 501 w następującym brzmieniu:
„Tabela nr 501. Opłaty dla poziomu dostępu Ethernet w technologii VDSL/xPON (FTTH)
Dostęp Ethernet w technologii VDSL/xPON (FTTH)
Opcja prędkości
Jednostka
Opłata
do 80000
PLN/m-c
27,42
”.
nr 501 wprowadzam Tabelę nr 502 w następującym brzmieniu:
„Tabela nr 502. Opłaty dla poziomu dostępu Ethernet w technologii VDSL
Dostęp Ethernet w technologii VDSL z parametrami VLAN w klasie C2
Opcja prędkości
Jednostka
Opłata
DSL do 80000
do 81920/4096 kbit/s
PLN/m-c
65,40
DSL do 80000
do 81920/10240 kbit/s
PLN/m-c
80,95
”.
nr 502 wprowadzam Tabelę 503 w następującym brzmieniu:
„Tabela nr 503. Opłaty dla poziomu dostępu IP Niezarządzany w technologii VDSL/xPON
(FTTH)
3
Dostęp IP Niezarządzany w technologii VDSL/xPON (FTTH)
Opcja prędkości
Jednostka
Opłata
do 80000
PLN/m-c
36,40
”.
nr 503 dodaje się Tabelę nr 504 w następującym brzmieniu:
„Tabela nr 504. Opłaty dla poziomu dostępu IP Niezarządzany w technologii VDSL
Dostęp IP Niezarządzany w technologii VDSL z parametrami VLAN w klasie C2
Opcja prędkości
Jednostka
Opłata
DSL do 80000
do 81920/4096 kbit/s
PLN/m-c
96,36
DSL do 80000
do 81920/10240 kbit/s
PLN/m-c
123,61
”.
II. W pozostałym zakresie Projektu OPL, Prezes UKE rozstrzygnie w osobnej decyzji.
III. Niniejszej decyzji, na podstawie art. 108 § 1 kpa, nadaję rygor natychmiastowej
wykonalności.
UZASADNIENIE
W oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, Prezes UKE ustalił
następujący stan faktyczny:
W dniu 29 września 2010 r. Prezes UKE wydał Decyzję I zatwierdzającą Ofertę SOR.
W dniu 5 kwietnia 2011 r. Prezes UKE wydał Decyzję II, którą zmienił częściowo Ofertę
SOR.
W dniu 4 października 2011 r. Prezes UKE wydał Decyzję III, którą zmienił częściowo
Ofertę SOR.
W dniu 3 marca 2014 r. Prezes UKE wydał Decyzję IV, którą zmienił częściowo Ofertę SOR.
W dniu 26 maja 2014 r. Prezes UKE wydał Decyzję V, którą zmienił częściowo Ofertę SOR.
Pismem z dnia 12 września 2013 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej dnia
16 września 2013 r.), zmodyfikowanym pismem OPL z dnia 19 września 2013 r. (data
wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej dnia 20 września 2013 r.), OPL wniosła
o zatwierdzenie zmiany Oferty SOR w zakresie nowej opcji Usługi BSA „do 80 Mb/s”.
W treści Wniosku OPL wskazano, że jest on konsekwencją wykonywania przez OPL
obowiązków regulacyjnych wynikających z decyzji Prezesa UKE z dnia 28 kwietnia 2011 r.
nr DART–SMP–6040–1/10(47) (zwanej dalej „Decyzją SMP 5”), w której OPL została
wyznaczona, jako przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej
4
na krajowym rynku świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego (zwanym dalej
„Rynkiem 5”), w tym, w zakresie procesu Time – to – Market (zwanego dalej „Procesem
TTM”). Jednocześnie, OPL zaznaczyła, że planowanym terminem wdrożenia nowych usług
detalicznych, których odpowiednik powinien znaleźć swoje odzwierciedlenie w Ofercie SOR,
jest dzień 20 stycznia 2014 r. dla usługi Neostrada i dzień 1 luty 2014 r. dla usługi Internet
DSL.
Pismem z dnia 30 września 2013 r. Prezes UKE zawiadomił OPL, Krajową Izbę Gospodarczą
Elektroniki i Telekomunikacji z siedzibą w Warszawie (zwaną dalej „KIGEiT”), Polską Izbę
Informatyki i Telekomunikacji z siedzibą w Warszawie (zwaną dalej „PIIT”) oraz Polską Izbę
Komunikacji Elektronicznej z siedzibą w Warszawie (zwaną dalej „PIKE”) o wszczęciu
postępowania administracyjnego w przedmiocie zatwierdzenia zmiany Oferty SOR
w zakresie nowej opcji Usługi BSA „do 80 Mb/s”, informując jednocześnie, że zgodnie
z art. 31 § 1 ust. 2 kpa organizacja społeczna może wystąpić do organu z żądaniem
dopuszczenia jej do udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione celami statutowymi tej
organizacji i gdy przemawia za tym interes społeczny. Ponadto, Prezes UKE poinformował,
iż zgodnie z art. 31 § 5 kpa organizacja społeczna, która nie uczestniczy w postępowaniu
na prawach strony, może za zgodą organu administracji publicznej przedstawić organowi
swój pogląd w sprawie, wyrażony w uchwale lub oświadczeniu jej organu statutowego.
Pismem z dnia 4 października 2013 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej
dnia 7 października 2013 r.) KIGEiT wniosła o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
w przedmiocie zatwierdzenia zmiany Oferty SOR w zakresie nowej opcji Usługi BSA
„do 80 Mb/s”.
Postanowieniem z dnia 10 października 2013 r. Prezes UKE dopuścił KIGEiT do udziału
w postępowaniu.
Pismem z dnia 18 października 2013 r. Prezes UKE wezwał OPL, na podstawie art. 50 § 1
kpa do przedstawienia zgodnie z art. 40 ust. 2 Pt uzasadnienia kosztowego opłat za nową
opcję Usługi BSA „do 80 Mb/s” ustalonych w oparciu o koszty ponoszone (art. 40 ust. 1 Pt)
w terminie 7 (siedmiu) dni od dnia otrzymania wezwania. Jednocześnie, Prezes UKE wskazał
na zakres informacji jaki powinien być uwzględniony przez OPL w treści uzasadnienia
kosztowego.
dnia 18 października 2013 r.) PIIT wniosła o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
„do 80 Mb/s”.
Postanowieniem z dnia 24 października 2013 r. Prezes UKE dopuścił PIIT do udziału
w postępowaniu.
dnia 25 października 2013 r.) PIKE wniosła o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
„do 80 Mb/s”.
28 października 2013 r.) OPL przedstawiła uzasadnienie kosztowe opłaty za nową opcję
Usługi BSA „do 80 Mb/s”, przygotowane w oparciu o aktualne dane finansowe (zwane dalej
„Uzasadnieniem kosztowym”). Jednocześnie, OPL wniosła o potraktowanie informacji
przekazanych w treści załącznika nr 1 do niniejszego pisma jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
5
28 października 2013 r.) OPL przedstawiła modyfikację Wniosku OPL poprzez wskazanie
wysokości opłat hurtowych za nową opcję Usługi BSA „do 80 Mb/s”.
Postanowieniem z dnia 31 października 2013 r. Prezes UKE dopuścił PIKE do udziału
w postępowaniu.
Postanowieniem z dnia 8 listopada 2013 r. zgodnie z art. 207 ust. 1 w związku z art. 206 ust. 1
Pt oraz art. 123 kpa, Prezes UKE ograniczył PIKE, KIGEiT oraz PIIT prawo wglądu
do materiału dowodowego w zakresie Tabeli nr 46a oraz Tabeli nr 49a wiersz trzeci,
zawartych w załączniku pt.: „projekt zmiany Oferty – wyciąg” do pisma OPL z dnia
12 września 2013 r. nr TKRR/TP-292/12/09/13 oraz w zakresie załącznika nr 1
do Uzasadnienia kosztowego w części, w której dokument ten zawiera tajemnicę
przedsiębiorstwa OPL, która nie została ujawniona w wersji jawnej tego dokumentu,
przekazanej Prezesowi UKE przez OPL wraz z Uzasadnieniem kosztowym.
W dniach od 12 listopada 2013 r. do 12 grudnia 2013 r., zgodnie z art. 15 Pt, Prezes UKE
przeprowadził postępowanie konsultacyjne odnośnie projektu decyzji zatwierdzającej zmianę
Oferty SOR (zwane dalej „postępowaniem konsultacyjnym”). W ramach przeprowadzonego
postępowania konsultacyjnego do Prezesa UKE wpłynęło stanowisko OPL (pismo z dnia
12 grudnia 2013 r. data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej dnia 12 grudnia
2013 r., zwane dalej „Stanowiskiem konsultacyjnym OPL”) oraz stanowisko KIGEiT (pismo
z dnia 12 grudnia 2013 r., data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej dnia
16 grudnia 2013 r., zwane dalej „Stanowiskiem konsultacyjnym KIGEiT”).
W Stanowisku konsultacyjnym OPL wskazano, że projekt decyzji poddany postępowaniu
konsultacyjnemu zasadniczo odpowiada intencjom wyrażonym we Wniosku OPL.
Jednocześnie, OPL, przedstawiła uwagi dotyczące opłat za świadczenie nowej opcji Usługi
BSA „do 80 Mb/s” na poziomie dostępu Ethernet. OPL zwróciła uwagę, że Oferta SOR oraz
poddany postępowaniu konsultacyjnemu projekt decyzji nie zawierają uregulowań w zakresie
realizacji usług opartych na sieci Ethernet i świadczonych na poziomie dostępu Ethernet
i IP Niezarządzany. OPL wskazała, że pełne uregulowanie dostępu do sieci Ethernet nastąpi
dopiero w wyniku zmiany Oferty SOR w związku z obowiązkiem nałożonym na OPL
Decyzją SMP 5, co stanowi przedmiot postępowania prowadzonego pod sygnaturą DHRTWORK-6082-3/11. W ocenie OPL, mając na uwadze chronologię zdarzeń należy przyjąć
z wysokim prawdopodobieństwem, iż decyzja będąca przedmiotem postępowania
konsultacyjnego zostanie wydana przed zakończeniem postępowania DHRT-WORK-60823/11 w formie decyzji Prezesa UKE wprowadzającej szczegółową regulację dostępu do sieci
Ethernet. W efekcie, zdaniem OPL, dojdzie do sytuacji, w której Oferta SOR będzie
przewidywała opłaty dla usług, których zakres nie został jeszcze uregulowany w Ofercie
SOR, a który wejdzie w życie w późniejszym terminie. W związku z tym, w opinii OPL,
pojawi się kolejne pole do nadużyć ze strony operatorów alternatywnych (zwanych dalej
„OA”). OPL nie będzie w stanie zrealizować tych usług na bazie zmienianej w niniejszym
postępowaniu Oferty SOR, co będzie prowadziło do wypłaty kar umownych na rzecz OA.
Dodatkowo OPL wskazała, że Oferta SOR nie ma w swym zakresie zasad realizacji,
opisanego przebiegu procesu, zasad komunikacji uwzględnionych w dokumencie Model
Wymiany Danych (zwany dalej „MWD”) – Komunikaty oraz MWD-Procesy dla poziomu
Ethernet i IP Niezarządzanego dla usług opartych na sieci Ethernet. OPL zaznaczyła,
że w chwili obecnej (tj. na dzień sporządzania Stanowiska konsultacyjnego OPL) usługi
oparte na sieci Ethernet są realizowane w oparciu o komercyjną ofertę PDU Ethernet, która
w ocenie OPL stanowi wypełnienie obowiązku dostępu nałożonego Decyzją SMP 5. Z punktu
widzenia OPL, sytuacja opisana powyżej nie sprzyja przejrzystości otoczenia regulacyjno –
prawnego. Dlatego też, OPL zaproponowała by opłaty dotyczące korzystania z usługi sieci
6
Ethernet zostały wprowadzone w ramach postępowania o sygnaturze DHRT-WORK-60823/11.
W Stanowisku konsultacyjnym KIGEiT podniesione zostały następujące kwestie:
KIGEiT wniosła o wydanie decyzji administracyjnej rozstrzygającej sprawę
administracyjną w całości, a nie jedynie w części, tj.: wprowadzenie nowej opcji
Usługi BSA „do 80 Mb/s” również na obszarze 11 gmin wyłączonych spod reżimu
Decyzji SMP 5. Zdaniem KIGEiT, w poddanym postępowaniu konsultacyjnemu
projekcie decyzji opłaty ustalone na podstawie art. 40 Pt, będą obowiązywały również
na obszarze 11 gmin, co doprowadzi do niezgodności niniejszej decyzji z nałożonymi
na OPL obowiązkami regulacyjnymi;
KIGEiT wniosła o uzupełnienie projektu niniejszej decyzji poddanej postępowaniu
konsultacyjnemu o ustalenie wzoru niezbędnego do zastosowania metody „cena
detaliczna minus” dla poziomu dostępu Ethernet. KIGEiT podkreśliła,
że w konsultowanym projekcie decyzji brak jest przedmiotowego wzoru, co czyni
niemożliwym ustalenie opłat hurtowych dla poziomu dostępu Ethernet przez
zastosowanie ww. metody np.: w przypadku negatywnego wyniku Testu Price
Squeeze (test zawężania ceny, zwany dalej „Testem PS”) lub Testu Margin Squeeze
(test zawężania marzy, zwany dalej „Testem MS”);
konieczność zdjęcia z fragmentów niniejszej decyzji klauzuli „tajemnica
przedsiębiorstwa OPL”. KIGEiT wskazała, że Prezes UKE nie wskazując podstawy
prawnej ani nie wydając żadnego rozstrzygnięcia (postanowienia, decyzji) zastrzegł
metodologię ustalenia opłat za usługi wprowadzane do Oferty SOR. Według KIGEiT,
kwestia metodologii ustalenia opłat za nową opcję Usługi BSA „do 80 Mb/s” jest
istotą niniejszej decyzji.
W związku z powyższym, KIGEiT zwróciła uwagę na konieczność przeprowadzenia
ponownego postępowania konsultacyjnego odnośnie projektu niniejszej decyzji. Ponadto,
KIGEiT zwróciła się do Prezesa UKE, o rozważenie połączenia niniejszego postępowania
z postępowaniem administracyjnym o sygnaturze DHRT-WORK-6082-3/11. Jednocześnie,
KIGEiT zwróciła się do Prezesa UKE o podjęcie działań zmierzających do zachowania
konkurencji na rynku telekomunikacyjnym, tj.: zwrócenia się do OPL o nieuruchamianie
usług detalicznych do czasu ustalenia przez Prezesa UKE opłat za usługi będące przedmiotem
niniejszego postępowania na podstawie art. 39 Pt oraz art. 40 Pt.
Pismem z dnia 30 stycznia 2014 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej dnia
4 lutego 2014 r.) KIGEiT przedstawiła uwagi do Stanowiska konsultacyjnego OPL. KIGEiT
wskazała, że podtrzymuje swoje uwagi przekazane w Stanowisku konsultacyjnym KIGEiT.
KIGEiT wskazała, że niniejsza decyzja powinna zostać wydana jak najszybciej
po prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym. KIGEiT zaznaczyła,
że OPL wprowadziła już do swojej oferty detalicznej analogiczną usługę detaliczną. Brak
regulacji i zatwierdzenia zmiany Oferty SOR w zakresie wprowadzenia nowej opcji Usługi
BSA „do 80 Mb/s” prowadzi do współpracy na linii OA-OPL na warunkach, które nie zostały
zatwierdzone przez Prezesa UKE. Jednocześnie, KIGEiT nie zgodziła się z twierdzeniami
OPL jakoby oferta dostępu do sieci Ethernet była ofertą komercyjną. Zdaniem KIGEiT,
pomimo braku od ponad dwóch lat oferty ramowej dla poziomu Ethernet, Usługa BSA
świadczona przez OPL na tym poziomie dostępu jest usługą regulowaną, w stosunku
do której OPL powinna stosować wszystkie nałożone na nią obowiązki regulacyjne, w tym
obowiązek stosowania oferty ramowej. W ocenie KIGEiT, brak zatwierdzenia warunków
oferty ramowej przez Prezesa UKE skutkuje jedynie tym, że OPL nie realizuje obowiązku
z art. 43 ust. 6 Pt, tj.: oferowania warunków nie gorszych niż określone w ofercie ramowej.
7
W związku z powyższym, KIGEiT podkreśliła, że przeszkody wskazywane przez OPL
w Stanowisku konsultacyjnym OPL mają charakter pozorny. Po raz kolejny, KIGEiT
zwróciła uwagę na występowanie przesłanek połączenia niniejszego postępowania
z postępowaniem administracyjnym prowadzonym pod sygnaturą DHRT-WORK-6082-3/11.
Ponadto, KIGEiT odniosła się do twierdzeń OPL o „polu do nadużyć ze strony OA”. KIGEiT
wskazała, że to OPL (a nie OA) nie przestrzega umów międzyoperatorskich i decyzji
regulacyjnych Prezesa UKE, o czym świadczy treść preambuły do Porozumienia z dnia
22 października 2009 r. zawartego pomiędzy OPL a Prezesem UKE, jak również grzywna
na OPL nałożona na OPL w dniu 22 czerwca 2011 r. przez Komisję Europejską. KIGEiT
podkreśliła, że z treści Stanowiska konsultacyjnego OPL wynika przyznanie się OPL
do niewykonywania obowiązków regulacyjnych związanych z zapewnieniem świadczenia
Usługi BSA na poziomie Ethernet. Tym bardziej, zdaniem KIGEiT, Prezes UKE powinien
wydać decyzję administracyjną wprowadzającą zmiany Oferty SOR, o których mowa
w postępowaniu administracyjnym prowadzonym pod sygnaturą DHRT-WORK-6082-3/11.
Mając na uwadze powyższe, KIGEiT wniosła o uwzględnienie postulatów KIGEiT zawartych
w Stanowisku konsultacyjnym KIGEiT i doprowadzenie do jak najszybszego wydania
prawidłowej decyzji administracyjnej wprowadzającej do Oferty SOR nową opcję Usługi
BSA „do 80 Mb/s”.
Pismem z dnia 26 lutego 2014 r. Prezes UKE zawiadomił strony, że do materiału
dowodowego w niniejszym postępowaniu zostały włączone następujące dokumenty:
Decyzja I,
Decyzja II,
Decyzja III,
Decyzja SMP 5,
Decyzja Prezesa UKE z dnia 14 lutego 2007 r. sygn. DRT-SMP-6043-23/05 (33),
projekt postanowienia Prezesa UKE, o którym mowa w komunikacie opublikowanym
na stronie Urzędu Komunikacji Elektronicznej w dniu 27 lipca 2011 r. (zwane dalej
„Postanowieniem Deregulacyjnym”)
decyzja Komisji Europejskiej z dnia 8 lutego 2013 r. w sprawie PL/2012/1394,
C (2013) 627.
W dniach od 14 kwietnia 2014 r. do 14 maja 2014 r., zgodnie z art. 18 Pt, Prezes UKE
przeprowadził postępowanie konsolidacyjne odnośnie projektu decyzji zatwierdzającej
zmianę Oferty SOR (zwane dalej „postępowaniem konsolidacyjnym”).
Pismem z dnia 14 maja 2014 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej 16 maja
2014 r.) Komisja Europejska na podstawie art. 7 pkt 2 dyrektywy ramowej przedstawiła
decyzję odnośnie konsolidowanego projektu decyzji (zwaną dalej „Decyzją Komisji
Europejskiej”). Komisja Europejska wskazała na znaczące opóźnienie we wdrożeniu oferty
ramowej, brak stabilności i przewidywalności regulacyjnej oraz odniosła się do kwestii
wydania decyzji częściowej.
Wykonując obowiązek, o którym mowa w art. 18 ust. 2 Pt, Prezes UKE opublikował dnia
16 maja 2014 r. komunikat na stronie internetowej UKE informujący o wynikach
postępowania konsolidacyjnego.
Pismem z dnia 16 maja 2014 r. Prezes UKE poinformował podmioty biorące udział
w postępowaniu o przysługującym im na podstawie art. 10 kpa prawie do zapoznania się
z materiałem zgromadzonym w sprawie, a także do wypowiedzenia się co do zebranych
8
dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań w terminie 3 (trzech) dni roboczych
od otrzymania pisma.
Pismem z dnia 21 maja 2014 r. (data wpływu do UKE 21 maja 2014 r.) KIGEiT złożyła
wniosek o przedłużeniu terminu na przedstawienie stanowiska w sprawie, wyznaczonego
pismem Prezesa UKE z dnia16 maja 2014 r.
Pismem z dnia 22 maja 2014 r. Prezes UKE odmówił przedłużenia KIGEiT terminu
do przedstawienia stanowisk w przedmiotowej sprawie. Prezes UKE wskazał, że termin
wskazany w piśmie z dnia 16 maja 2014 r. jest wystarczający dla zapoznania się przez strony
z materiałem zgromadzonym w sprawie, a także wypowiedzenia się co do zebranych
dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań i w związku z czym rozpatrzył negatywnie
wniosek KIGEiT.
Biorąc powyższe pod uwagę, Prezes UKE, zważył co następuje:
Uzasadnienie wydania decyzji częściowej
W zakresie pkt II sentencji niniejszej decyzji Prezes UKE wskazuje jak poniżej.
Zgodnie z doktryną, decyzje rozstrzygające sprawę co do jej istoty w całości i decyzje
rozstrzygające sprawę co do jej istoty w części są decyzjami merytorycznymi (w taki sposób:
M. Jaśkowska. A. Wróbel, Komentarz aktualizowany do ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r.
kodeks postępowania administracyjnego, LEX/el.2012). Zasadą w postępowaniu
administracyjnym powinno być rozpatrzenie i rozstrzygnięcie całej sprawy administracyjnej
co do jej istoty jedną decyzją administracyjną. Kpa w przepisie art. 104 § 2 i art. 138 § 1 pkt 2
kpa przewiduje wydanie decyzji częściowej, nie określa jednak żadnych przesłanek
dopuszczalności wydania decyzji częściowej. Należy w związku z tym przyjąć,
że dopuszczalność wydania decyzji częściowej wiąże się z charakterem przedmiotu
postępowania, który może być w tym sensie podzielny, że „możliwe będzie rozstrzyganie
kolejno co do istoty o kilku elementach składających się na całe uprawnienie lub obowiązek”
(J. Borkowski (w:) Komentarz, 1996, s. 454). Zgodnie z zasadą prawdy materialnej decyzja
częściowa może być wydana wówczas, gdy część sprawy została dostatecznie wyjaśniona
i jest tego rodzaju, że może być przedmiotem odrębnego rozstrzygnięcia. Należy mieć
na względzie również treść wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie
(zwanego dalej „NSA”) z dnia 14 marca 2012 r. (sygn. akt I SA 2126/00), w którym
stwierdzono, że: „Organ wydając decyzję częściową powinien to zaznaczyć w jej treści.”
(LEX 81748).
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania Prezes UKE wskazuje, że jak wynika z Wniosku
OPL, w oparciu o który Prezes UKE prowadzi niniejsze postępowanie, jego przedmiotem jest
regulacja warunków świadczenia przez OPL – na obszarze całego kraju - Usługi BSA w opcji
„do 80 Mb/s” na rynku właściwym określonym zgodnie z Decyzją SMP 5 oraz na obszarze
11 gmin wyłączonych spod regulacji w Decyzji SMP 5, a uregulowanych decyzją Prezesa
UKE z dnia 14 lutego 2007 r., nr DRT-SMP-6043-23/05(33) wyznaczającej OPL jako
przedsiębiorcę telekomunikacyjnego zajmującego znaczącą pozycję na rynku świadczenia
usługi dostępu szerokopasmowego, w tym usługi szerokopasmowej transmisji danych (zwaną
dalej „Decyzją SMP 12”). W oparciu o dotychczas zebrany oraz wnikliwie i wyczerpująco
rozpatrzony materiał dowodowy Prezes UKE doszedł do wniosku, że celem zastosowania
jednej z naczelnych zasad kpa tj. zasady szybkości i ekonomiki procesowej, o której mowa
w art. 12 kpa, na chwilę obecną możliwie jest pełne kompleksowe rozstrzygnięcie jedynie
w zakresie nowej opcji Usługi BSA „do 80 Mb/s” wynikających z Decyzji SMP 5. Natomiast
rozstrzygnięcie w zakresie dotyczącym świadczenia nowej opcji Usługi BSA „do 80 Mb/s”
9
na obszarze 11 gmin uregulowanych Decyzji SMP 12, wymaga, w ocenie Prezesa UKE,
dalszego zebrania materiału dowodowego.
Odnosząc się do pierwszej z ww. przesłanek wydania decyzji częściowej tj.: część sprawy
została dostatecznie wyjaśniona, należy wskazać, że rozpatrzenie Wniosku OPL w zakresie
dotyczącym wprowadzenia Usługi BSA w opcji „do 80 Mb/s”, na obszarze 11 gmin
wyłączonych spod regulacji Decyzją SMP 5, z uwagi na konieczność uwzględnienia
obowiązków regulacyjnych wynikających z Decyzji SMP 12 wymaga prowadzenia dalszego
postępowania dowodowego. Dlatego też, aby nie wstrzymywać modyfikacji Oferty SOR
w przedmiocie wskazanym we Wniosku OPL, Prezes UKE postanowił wydać decyzję
częściową. Kwestia określania zasad dostępu do Usługi BSA w opcji „do 80 Mb/s”, w części
dotyczącej obszarów 11 gmin wyłączonych spod regulacji Decyzją SMP 5, zostanie
rozstrzygnięta przez Prezesa UKE w odrębnej decyzji administracyjnej. W niniejszej sprawie
przeprowadzone dotychczas postępowanie dowodowe wyjaśniło w pełni tylko sprawę
implementacji do Oferty SOR postanowień Projektu OPL związanych z wdrożeniem nowej
opcji Usługi BSA „do 80 Mb/s”, jedynie na obszarach z grupy I opisanej w Decyzji SMP 5.
Natomiast, jak już zostało wskazane, w zakresie pozostałej części Projektu OPL dotyczącej
ustalenia zasad świadczenia przez OPL usługi dostępu szerokopasmowego na pozostałym
obszarze, wymagane jest prowadzenie postępowania administracyjnego w dalszym zakresie.
Nawiązując do drugiej przesłanki uzasadniającej wydanie decyzji częściowej odnośnie
Projektu OPL, tj.: rodzaj sprawy, jej podzielność przemawia za wydaniem odrębnego
rozstrzygnięcia. Należy podkreślić również, że za możliwością wydania decyzji częściowej
przemawia opisany powyżej charakter przedmiotu niniejszego postępowania. Jak wynika
z analizy stanu faktycznego w przedmiotowej sprawie, Decyzja SMP 5 w swej treści
wyraźnie wydzieliła zakres obowiązków regulacyjnych przypisanych do poszczególnych
obszarów geograficznych, również w części dotyczącej uzasadnienia. Obowiązki regulacyjne
w danych obszarach geograficznych zostały również odrębnie opisane i uzasadnione.
O podzielnym charakterze przedmiotu niniejszego postępowania świadczy zatem fakt
zróżnicowania realizacji obowiązków regulacyjnych wynikających z Decyzji SMP 5
w zależności od grupy obszarów, na których zostały one nałożone.
Biorąc pod uwagę wykazaną wyżej podzielność przedmiotu niniejszego postępowania oraz
wskazany także wyżej fakt, że na chwilę obecną Prezes UKE dysponuje materiałem
dowodowym w zakresie dotyczącym Usług BSA świadczonych w I grupie obszarów
wskazanych w Decyzji SMP 5, który pozwala na wydanie rozstrzygnięcia w tej kwestii,
możliwe i zasadne stało się wydanie niniejszej decyzji częściowej. Natomiast wobec faktu,
iż jak wskazano powyżej, kwestia świadczenia nowej opcji Usługi BSA „do 80 Mb/s”
na obszarze 11 gmin regulowanych Decyzją SMP 12, wymaga dalszego wyjaśniania sprawy
w tym zakresie, w tym zbierania materiału dowodowego. Po dokonaniu niezbędnych ustaleń
zostanie wydana odrębna decyzja, na co Prezes UKE wskazał w pkt II sentencji niniejszej
decyzji.
Mając na uwadze powyższe rozważania, należy stwierdzić, że częściowe rozstrzygnięcie
w niniejszym postępowaniu wskazuje na racjonalność działań Prezesa UKE, który zgodnie
z zasadą ekonomiki procesowej wyrażonej w art. 12 kpa, posłużył się możliwie najprostszymi
środkami prowadzącymi do rozpatrzenia Wniosku OPL. Natomiast, kwestia związana
z odzwierciedleniem postanowień Projektu OPL na obszarach nieobjętych regulacją
na podstawie Decyzji SMP 5, w treści Oferty SOR, zgodnie z nałożonymi na OPL
obowiązkami regulacyjnymi, jak to zostało wskazane powyżej, wymaga zebrania
dodatkowego materiału dowodowego oraz dokonania analizy szczegółowej proponowanych
przez OPL zapisów w świetle obowiązków regulacyjnych nałożonych na OPL Decyzją SMP
10
5 i Decyzją SMP 12. Tym samym, w ocenie Prezesa UKE występuje konieczność dalszego
prowadzenia postępowania administracyjnego w zakresie usługi dostępu szerokopasmowego.
Jednocześnie, mając na uwadze powołane powyżej orzecznictwo sądów administracyjnych
w kwestii rozstrzygania sprawy w drodze decyzji częściowej, wskazujące na obowiązek
poinformowania przez organ administracji publicznej o trybie i terminie rozpatrzenia
pozostałej części sprawy, Prezes UKE wskazuje, że w niniejszej sprawie decyzja częściowa
obejmująca swoim zakresem obszar 11 gmin wyłączonych spod regulacji Decyzji SMP 5
zostanie wydana w terminie późniejszym, jak wskazano w pkt II sentencji niniejszej decyzji.
Należy przy tym podkreślić, że decyzja częściowa ostateczna kończy sprawę w danej instancji
jedynie w części objętej rozstrzygnięciem i w związku z tym może być zaskarżona tylko
w tym zakresie w drodze odwołania/wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy (por. wyrok
NSA z dnia 8 grudnia 1981 r., II SA 782/81, ONSA 1981, nr 2, poz. 127, w którym przyjęto,
że: „Jeżeli decyzja ostateczna organu administracji nie rozstrzygnęła sprawy w całości
i przewidywała wydanie odrębnej decyzji dla części nie rozstrzygniętej, to żądanie strony
w tym zakresie jest wnioskiem o wydanie zapowiedzianej decyzji uzupełniającej, a nie
wnioskiem o wznowienie postępowania”).
W treści Stanowiska konsultacyjnego KIGEiT zakwestionowała prawidłowość takiego
rozstrzygnięcia. W opinii KIGEiT, wydanie decyzji częściowej przez Prezesa UKE
w przedmiotowej sprawie w praktyce będzie oznaczać wprowadzenie dla OPL wakacji
regulacyjnych. Zdaniem KIGEiT, niewywiązywanie się OPL z nałożonych obowiązków
regulacyjnych nie może być podstawą faktycznej deregulacji części rynku
telekomunikacyjnego. KIGEiT wskazała, że wydanie jedynie decyzji częściowej
w przedmiotowej sprawie będzie praktycznym wprowadzeniem w życie Postanowienia
Deregulacyjnego, poprzez brak ustalenia oferty ramowej i opłat za nową opcję Usługi BSA
„do 80 Mb/s” na obszarze 11 gmin. Zdaniem KIGEiT, jej wniosek o uzupełnienie projektu
niniejszej decyzji poddanej postępowaniu konsultacyjnemu o rozstrzygnięcie uwzględniające
wszystkie obowiązki OPL, również te wynikające z Decyzji SMP 12, jest w pełni
uzasadnione. KIGEiT zwróciła uwagę, że Prezes UKE w ciągu miesiąca ustalił opłaty
za nową opcję Usługi BSA „do 80 Mb/s” na podstawie art. 40 Pt. Powyższe, zdaniem
KIGEiT, skutkuje brakiem przeciwwskazań, aby Prezes UKE ustalił ceny na całym
regulowanym rynku Usługi BSA. Jednocześnie, KIGEiT podkreśliła, że OPL przedstawiła
w dniu 12 września 2013 r. Prezesowi UKE projekt zmiany Oferty nie zawierający kompletu
opłat za usługi dostępu telekomunikacyjnego, tj. Usługę BSA w zakresie ustalonym
w obowiązujących decyzjach regulacyjnych. W opinii KIGEiT, naruszenie przez OPL
przepisów prawa nie może być uzasadnieniem wydawania decyzji częściowej
w przedmiotowej sprawie. W ocenie KIGEiT, projekt niniejszej decyzji przedstawiony
w postępowaniu konsultacyjnym ustala opłaty za nową opcję Usługi BSA „do 80 Mb/s”
na całym obszarze Polski na podstawie art. 40 Pt, co jest sprzeczne z obowiązkami
regulacyjnymi na obszarach określonych w pkt 1, załącznika nr 1 do Decyzji SMP 5. KIGEiT
zaznaczyła, że w przedmiotowym zakresie, poddany konsultacjom projekt niniejszej decyzji
był niezgodny z obowiązującymi przepisami prawa i obowiązkami regulacyjnymi nałożonymi
na OPL. KIGEiT podkreśliła, że zmieniana w przedmiotowym postępowaniu Oferta SOR
obowiązuje również na obszarze 11 gmin, na których nadal wiąże OPL obowiązek stosowania
art. 39 Pt, zgodnie z treścią Decyzji SMP 12.
Odnosząc się
co następuje.
do
przedstawionych
powyżej
twierdzeń
KIGEiT
należy
wskazać
Nawiązując do wątpliwości KIGEiT wskazujących na brak uregulowania zasad dostępu
do nowej opcji Usługi BSA „do 80 Mb/s” na obszarze 11 gmin Prezes UKE wyjaśnia,
11
że zgodnie z treścią sentencji niniejszej decyzji postępowanie w zakresie ustalenia treści
Oferty SOR dla 11 gmin będzie przedmiotem decyzji częściowej, wydanej po zebraniu
wszelkich niezbędnych wyjaśnień i materiału dowodowego pozwalającego na rozstrzygnięcie
przedmiotowej kwestii w pełnym zakresie. Tym samym, Prezes UKE podkreśla,
że jakkolwiek OPL zgodnie ze zobowiązaniem nałożonym na nią Decyzją SMP 5
przedstawiła Projekt OPL, to na obszarze 11 gmin pozostają w mocy obowiązki regulacyjne
nałożone na OPL Decyzją SMP 12. Intencją Prezesa UKE jest kompleksowe uregulowanie
zasad dostępu nowej opcji Usługi BSA „do 80 Mb/s” na terenie całego kraju, zgodnie
z istniejącymi obowiązkami regulacyjnymi, zmiany Oferty SOR, które wynikają z treści
Projektu OPL, powinny znaleźć zastosowanie do zasad korzystania z Usługi BSA niezależnie
od tego, czy obowiązek jej świadczenia przez OPL wynika z Decyzji SMP 5 czy też z Decyzji
SMP 12. Jednak uregulowanie zasad dostępu do nowej opcji Usługi BSA „do 80 Mb/s”
wymaga zebrania dodatkowego materiału dowodowego, co spowodowało konieczność
wydania w niniejszym postępowaniu decyzji częściowej. Wszystkie te kwestie zostaną
wyjaśnione i uregulowane w odrębnej decyzji, jak wskazano w punkcie II sentencji niniejszej
decyzji. Mając powyższe na uwadze, za nieuzasadnione należy uznać twierdzenia KIGEiT
o braku regulacji dostępu do Usługi BSA na obszarze 11 gmin. Do dnia wydania decyzji
częściowej, o której mowa w punkcie II sentencji niniejszej decyzji, na ww. obszarze
obowiązuje bowiem Oferta SOR w brzmieniu nadanym Decyzją II. Takie działania Prezesa
UKE zmierzają równocześnie do uniknięcia ryzyka wskazanego w treści Stanowiska
konsultacyjnego KIGEiT, polegającego na wydaniu rozstrzygnięcia naruszającego swą treścią
bądź Decyzję SMP 5 bądź Decyzję SMP 12. Dodatkowo należy wyjaśnić, że wbrew
twierdzeniom KIGEiT kwestia zmiany Oferty SOR dla obszaru 11 gmin jest objęta
przedmiotem niniejszego postępowania. Jak wskazała KIGEiT, Wniosek OPL miał na celu
wprowadzenie do Oferty SOR nowej opcji Usługi BSA „do 80 Mb/s” zgodnie z treścią
obowiązków nałożonych na OPL treścią Decyzji SMP 5. Z uwagi jednak na fakt, że zgodnie
z art. 6 kpa, organ administracji publicznej (tu: Prezes UKE) działa na podstawie
i w granicach prawa, należy wskazać, że jednym z postanowień Decyzji SMP 5 było
wyłączenie obszaru 11 gmin z obowiązku świadczenia przez OPL Usługi BSA bez uchylenia
dotychczasowych obowiązków regulacyjnych ciążących na OPL w oparciu o treść Decyzji
SMP 12. Z powyższego wynika, że niezależnie od zakresu Wniosku OPL, Prezes UKE musi
w swoich działaniach zmierzających do zmiany Oferty SOR uwzględnić ww. okoliczności.
To z kolei, doprowadziło do uznania przez Prezesa UKE, że uregulowanie dostępu do nowej
opcji Usługi BSA „do 80 Mb/s” na obszarze całego kraju, zgodnie z istniejącymi
obowiązkami regulacyjnymi, wymaga wydania decyzji częściowych, jak wskazano
w sentencji niniejszej decyzji. Nie ulega zatem wątpliwości, że wbrew twierdzeniom KIGEiT,
niniejsza decyzja nie ma na celu faktycznego wprowadzenia w życie Postanowienia
Deregulacyjnego, albowiem jak wynika z treści punktu II sentencji niniejszej decyzji, Prezes
UKE ma na celu dalsze prowadzenie postępowania dowodowego umożliwiającego zmianę
Oferty SOR w zakresie nowej opcji Usługi BSA „do 80 Mb/s” w zgodzie nie tylko z Decyzją
SMP 5, ale również w zgodzie z treścią Decyzji SMP 12. Dlatego też, za nieuzasadniony
należy uznać wniosek KIGEiT o uzupełnienie treści niniejszej decyzji o rozstrzygnięcie
kwestii zasad dostępu do nowej opcji Usługi BSA „do 80 Mb/s” dla obszaru 11 gmin.
Za niewłaściwe, w świetle powyższych wyjaśnień, należy uznać również twierdzenia KIGEiT
odnoszące się do kwestii ustalenia opłat na obszarach wymienionych w punkcie 1 i punkcie 4
Załącznika nr 1 do Decyzji SMP 5. Jak to wynika bowiem z uzasadnienia niniejszej decyzji,
ustalenie wysokości opłat, w oparciu o obowiązki kosztowe wynikające z treści Decyzji SMP
12, na ww. obszarach zostanie objęte treścią decyzji częściowej wydanej po zebraniu pełnego
materiału dowodowego.
12
Dlatego też, mając na uwadze powyższe rozważania oraz przedstawioną powyżej
argumentację prawną, Prezes UKE nie uwzględnił stanowiska KIGEiT w zakresie wadliwości
działań Prezesa UKE polegających na wydaniu decyzji częściowej w niniejszym
postępowaniu.
Odnosząc się do zaproponowanej w Projekcie OPL zmiany Oferty SOR zatwierdzonej
niniejszą decyzją, należy stwierdzić, co następuje:
Na podstawie art. 206 ust. 1 Pt postępowanie przed Prezesem UKE toczy się według
przepisów kpa ze zmianami wynikającymi z Pt oraz ustawy z dnia 7 maja 2010 r.
o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. Nr 106, poz. 675).
Podstawą wydania niniejszej decyzji jest art. 43 ust. 1 Pt, zgodnie, z którym Prezes UKE
dokonuje oceny projektu oferty ramowej pod kątem zgodności z przepisami prawa
i potrzebami rynku, wskazanymi w decyzji nakładającej obowiązek przedłożenia oferty
ramowej. W zależności od wyników dokonanej oceny, Prezes UKE jest uprawniony do:
1) zatwierdzenia projektu oferty ramowej, jeżeli odpowiada on przepisom prawa
i potrzebom rynku wskazanym w decyzji nakładającej obowiązek przedłożenia oferty
ramowej, albo
2) w przypadku, gdy projekt oferty ramowej nie odpowiada przepisom prawa
lub potrzebom rynku, wskazanym w decyzji nakładającej obowiązek przedłożenia oferty
ramowej, zmienia w odpowiednim zakresie projekt oferty ramowej i zatwierdza
go w zmienionym brzmieniu.
Z powyższych rozważań wynika zatem, że Prezes UKE, po przeanalizowaniu Projektu OPL
przedstawionego przez OPL, zgodnie z przesłankami omówionymi szczegółowo poniżej,
może go zatwierdzić lub zmienić przedłożony projekt i go zatwierdzić, tak aby uczynić
zadość wymaganiom wskazanym w art. 43 ust. 1 Pt.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwem sądów administracyjnych OPL może
sama, z własnej inicjatywy wystąpić o zmianę oferty ramowej, gdy jest to uzasadnione
zmianą zapotrzebowania na usługi lub zmianą warunków rynkowych. Powyższe twierdzenia
znajdują potwierdzenie w treści komentarza do Pt, (autorstwa M. Rogalskiego i K. Kawałka,
Wolters Kluwer, Warszawa 2010): „Zmiana oferty może być również przygotowana
i przedstawiona wyłącznie z inicjatywy operatora zobowiązanego do stosowania oferty.
Zmiana oferty musi być uzasadniona warunkami rynkowymi. W przypadku więc, gdy operator
zobowiązany zwróci się do Prezesa UKE o zatwierdzenie przedłożonego projektu zmiany
oferty ramowej, błędem będzie kwalifikacja takiego wniosku, dokonana przez organ
regulacyjny, jako wniosku o zobowiązanie tego operatora do przygotowania zmiany do oferty
ramowej. Nawet, gdy we wniosku operator powołał jako podstawę prawną art. 43 ust. 2 pr.
tel., to z uzasadnienia wniosku może wynikać, że przedsiębiorca telekomunikacyjny wniósł
do Prezesa UKE o zatwierdzenie projektu zmiany oferty ramowej, a nie wniosek
o zobowiązanie do przedłożenia takiego projektu (zob. wyrok WSA z dnia 21 października
2008 r., VI SA/Wa 1223/08, LEX nr 520211)”. Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie,
rozpoznanie wniosku o zatwierdzenie oferty ramowej przedłożonego przez operatora
zobowiązanego do jej stosowania powinno nastąpić poprzez wydanie decyzji w przedmiocie
zatwierdzenia proponowanej zmiany oferty (w ten sposób WSA w Warszawie w wyroku
z dnia 21 października 2008 r. sygn. akt VI SA/Wa 1223/08, LEX nr 520211). W świetle
przedstawionego powyżej stanowiska doktryny oraz orzecznictwa należy zatem zauważyć,
że w przedmiotowej sprawie nie występuje konieczność wydania decyzji zobowiązującej
operatora do przygotowania zmiany oferty ramowej, gdyż decyzja taka staje się zbędna
13
w sytuacji wystąpienia operatora zobowiązanego do stosowania oferty ramowej z wnioskiem
o zatwierdzenie zmian tej oferty.
OPL wskazała we Wniosku OPL, że za zasadnością proponowanych zmian w Ofercie SOR
przemawia zmiana warunków rynkowych w postaci planów OPL wprowadzenia
na rynek nowej usługi detalicznej OPL Neostrada – skierowanej do klientów indywidualnych
oraz nowej usługi detalicznej dostęp do Internetu – DSL, skierowanej
do klientów biznesowych, w opcji „do 80 Mb/s”. Tym samym, wobec zaistnienia przesłanki
zmiany warunków rynkowych, wniosek o zatwierdzenie zmian oferty ramowej złożony przez
OPL jako podmiot zobowiązany do stosowania Oferty SOR należy uznać za uzasadniony.
W związku z powyższym, Prezes UKE rozpatrując niniejszą sprawę, kierował się dwiema
przesłankami, określonymi w art. 43 ust. 1 Pt, tj.:
a) zgodnością projektu oferty ramowej z przepisami prawa oraz
b) potrzebami rynku wskazanymi w decyzji nakładającej obowiązek przedłożenia oferty
ramowej.
Ad a) Przesłanka zgodności Wniosku OPL z przepisami prawa:
Odnosząc się do rozważań w przedmiocie pierwszej z przesłanek, zawartych w normie art. 43
ust. 1 Pt, tj. do przesłanki zgodności z przepisami prawa, Prezes UKE dokonał oceny
zgodności przedłożonej przez OPL propozycji zmiany Oferty SOR z obowiązującymi
przepisami prawa zawartymi w Pt – oraz w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia
21 lipca 2008 r. w sprawie zakresu oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym (Dz. U.
z 2008 r., Nr 138, poz. 866) (zwanym dalej „Rozporządzeniem”). W szczególności, Prezes
UKE dokonał wnikliwej i wszechstronnej analizy art. 42 Pt, celów ustawy Pt, określonych
w art. 1 ust. 2 Pt oraz celów polityki regulacyjnej Prezesa UKE, określonych w art. 189 Pt.
Jak bowiem wskazuje się w orzecznictwie: „organ regulacyjny, jakim jest Prezes UKE,
winien w swym działaniu uwzględnić cele Prawa telekomunikacyjnego” (wyrok
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 marca 2007 r. sygn. VI
SA/Wa 2190/06).
Analizując cele Pt, należy wskazać, iż art. 1 ust. 2 Pt określa cele ustawy, jakimi
są stworzenie warunków dla:
1) wspierania równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia usług
telekomunikacyjnych;
2) rozwoju i wykorzystania nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej;
3) zapewnienia ładu w gospodarce numeracją, częstotliwościami oraz zasobami
orbitalnymi;
4) zapewnienia użytkownikom maksymalnych korzyści w zakresie różnorodności, ceny
i jakości usług telekomunikacyjnych;
5) zapewnienia neutralności technologicznej.
Rozpatrując niniejszą sprawę Prezes UKE wziął pod uwagę w szczególności art. 1 ust. 2 pkt 1
i 4 Pt, który stanowi, iż celem ustawy jest wspieranie równoprawnej i skutecznej konkurencji
w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych oraz zapewnienie użytkownikom
maksymalnych korzyści w zakresie różnorodności, ceny i jakości usług telekomunikacyjnych.
Prezes UKE wskazuje, że Projekt OPL, wprowadzając możliwość korzystania przez
przedsiębiorców telekomunikacyjnych z nowej opcji Usługi BSA, zmienia zakres usług
oferowanych przez OPL na rynku hurtowym, poprzez uzupełnienie tego zakresu o nową opcję
14
„do 80 Mb/s”. W ocenie Prezesa UKE, powyższa zmiana pozwoli na bardziej elastyczne
dostosowanie potrzeb abonentów do możliwości technicznych danego łącza, m.in. w zakresie
poziomu tłumienności i stabilności linii oraz możliwości sprzętowych w zakresie
stosowanych modemów OA. Dzięki zmianom Oferty SOR wprowadzonym niniejszą decyzją,
OA będą mieli możliwość odpowiedzi na zauważalny na rynku telekomunikacyjnym stały
wzrost zapotrzebowania na dostęp do Internetu o coraz większych przepływnościach, bez
konieczności częstych zmian umów abonenckich. Należy zauważyć, że w przypadku poprawy
jakości sieci telekomunikacyjnej w danej lokalizacji umożliwiającej wzrost oferowanych
abonentom prędkości transmisji danych w sieci Internet, przy umowie abonenckiej w nowej
opcji „do 80 Mb/s”, ani OA ani abonent nie będą mieli potrzeby zmiany warunków tej
umowy, a OA będą mogli skoncentrować swoją uwagę na tworzeniu atrakcyjnych
i konkurencyjnych względem OPL ofert detalicznych. Ponadto, Prezes UKE wskazuje,
że zatwierdzenie zmiany Oferty SOR zgodnie z Projektem OPL zapewni wprowadzenie
rozliczeń międzyoperatorskich z tytułu korzystania z usług hurtowych OPL na takim
poziomie, który umożliwi OA skonstruowanie na jej podstawie konkurencyjnej wobec OPL
oferty detalicznej, co w pełni odpowiada przepisowi art. 1 ust. 2 pkt. 1 i 4 Pt. Jak bowiem
wskazane zostanie w dalszej części uzasadnienia, zaproponowane przez OPL opłaty za nową
opcję Usługi BSA „do 80 Mb/s” zostały określone na poziomie niższym niż istniejąca
w Ofercie SOR opcja Usługi BSA – 80 Mb/s. Tym samym, OA korzystający z nowej opcji
Usługi BSA „do 80 Mb/s” będą mogli stworzyć nowe, bardziej korzystne oferty detaliczne
(zarówno dla klientów indywidualnych jak i klientów biznesowych), co sprzyja zarówno
rozwojowi konkurencji, jak i zapewnia użytkownikom końcowym korzyści płynących
z możliwości korzystania z nowych i atrakcyjnych cenowo usług.
Kierując się przesłanką zgodności oferty ramowej z przepisami prawa, Prezes UKE wziął pod
uwagę również cele polityki regulacyjnej określone w art. 189 ust. 2 Pt. Wskazać należy,
że zgodnie z poglądem doktryny „są one elementem wspomagającym wykładnię wszystkich
przepisów ustawowych”, a „cele sformułowane w art. 189 ust. 2 Pt powinny być materialno
prawną podstawą wszelkich decyzji regulacyjnych, rozstrzygających spory między
przedsiębiorcami (…) podejmowanych przez Prezesa URTiP” (S. Piątek, Prawo
telekomunikacyjne, Komentarz, Wydawnictwo C. H. Beck, Warszawa 2005 r., str. 1033).
Prezes UKE, przy wydawaniu niniejszej decyzji, wziął pod uwagę przede wszystkim cel
polityki regulacyjnej w postaci zapobiegania zniekształcaniu lub ograniczaniu konkurencji
na rynku telekomunikacyjnym (art. 189 ust. 2 pkt. 1 lit. b Pt), zapewnienie użytkownikom,
także użytkownikom niepełnosprawnym, osiągania maksymalnych korzyści w zakresie cen
oraz różnorodności i jakości usług (art. 189 ust. 2 pkt. 1 lit. a Pt) oraz równe traktowanie
przedsiębiorców (art. 189 ust. 2 pkt. 2 lit. c Pt). Osiągnięcie tych celów, w opinii Prezesa
UKE, stało się możliwe dzięki zatwierdzeniu Projektu OPL, tak aby propozycja nowej opcji
usługi detalicznej OPL znalazła swoje odzwierciedlenie w Ofercie SOR jako nowa opcja
Usługi BSA. Jak już bowiem wskazano przy omawianiu zgodności Projektu OPL
z celami Pt, Projekt OPL umożliwia OA stworzenie elastycznej i korzystnej cenowo oferty
skierowanej do abonentów, co powinno korzystnie wpłynąć na konkurencję na rynku jak
również zapewnić użytkownikom korzyści w zakresie cen oraz różnorodności i jakości usług.
Ponadto, zawarcie przedmiotowej usługi w Ofercie SOR, która jest skierowana
do wszystkich podmiotów korzystających z usług hurtowych OPL realizuje cel, jakim jest
równe traktowanie przedsiębiorców w zakresie oferowanych usług.
Rozstrzygając w niniejszej sprawie, Prezes UKE wziął również pod uwagę art. 42 ust. 2 Pt
mówiący, że oferta ramowa o dostępie telekomunikacyjnym powinna określać warunki
i zasady współpracy z operatorem, o którym mowa w ust. 1 tego przepisu oraz opłaty
za usługi w zakresie dostępu telekomunikacyjnego oraz art. 42 ust. 3 Pt, który stanowi,
15
iż oferta ramowa o dostępie telekomunikacyjnym powinna składać się z wyodrębnionych
pakietów, które będą zawierać odpowiednie, ze względu na wykonywaną przez
przedsiębiorców telekomunikacyjnych działalność telekomunikacyjną, elementy dostępu
telekomunikacyjnego. Po przeprowadzeniu analizy Projektu OPL pod kątem zgodności
z ww. przepisami, Prezes UKE uznał, iż przedstawiony przez OPL projekt zmiany Oferty
SOR jest z nimi zgodny.
Analizując natomiast zgodność Projektu OPL w zakresie zmiany Oferty SOR
z Rozporządzeniem, Prezes UKE miał na uwadze w szczególności Załącznik nr 3
do Rozporządzenia zatytułowany: „Zakres oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym
w zakresie zapewnienia dostępu do lokalnej pętli abonenckiej, dostępu do urządzeń dostępu
szerokopasmowego oraz dostępu do węzłów sieci telekomunikacyjnej używanych na potrzeby
szerokopasmowej transmisji danych kierowanej do lokalnej pętli abonenckiej”. Badając
dyspozycję przepisów Rozporządzenia, Prezes UKE stwierdził, iż propozycja OPL w zakresie
określenia opłat za usługi regulowane odpowiadała przepisom tego aktu prawnego.
Mając powyższe na uwadze, Prezes UKE wskazuje, że Projekt OPL odpowiada
w pełni postanowieniom Pt oraz Rozporządzenia, tym samym został zaakceptowany poprzez
wprowadzenie do Oferty SOR zmian postulowanych przez OPL.
Ad b) Przesłanka zgodności projektu OPL z potrzebami rynku:
W ramach drugiej z przesłanek określonych w art. 43 ust. 1 Pt – to znaczy zgodności oferty
ramowej z potrzebami rynku, Prezes UKE dokonał pełnej i całościowej analizy oraz oceny
zgodności Projektu OPL z potrzebami rynku, wskazanymi w Decyzji SMP 5, w której OPL
została wyznaczona, jako przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej
na krajowym rynku świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego Decyzja SMP
5 nakłada na OPL obowiązek, o którym mowa w art. 42 Pt, a co za tym idzie przedmiotowa
analiza odpowiadała dyspozycji art. 43 ust. 1 Pt, zgodnie, z którą Prezes UKE bada zgodność
projektu oferty ramowej z potrzebami rynku wskazanymi w decyzji nakładającej obowiązek
przedłożenia oferty ramowej.
Powyższe nie dotyczy obszaru 11 gmin wyłączonych spod regulacji Decyzją SMP 5,
na których do czasu wydania przez Prezesa UKE postanowienia o zniesieniu obowiązków
regulacyjnych, nadal znajdują zastosowanie obowiązki regulacyjne określone w Decyzji SMP
12. W konsekwencji, dla 11 gmin, Prezes UKE powinien stosować art. 39 Pt, tj. obowiązek
stosowania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego, uwzględniających zwrot
uzasadnionych kosztów OPL. Jak to zostało wskazane we wcześniejszej części uzasadnienia
niniejszej decyzji, kwestia związana z uregulowaniem zasad dostępu do nowej opcji Usługi
BSA „do 80 Mb/s” na obszarze ww. gmin nastąpi w późniejszym terminie.
Wskazać należy, iż w dziedzinie telekomunikacji regulacja pewnych zagadnień w formie
tylko przepisów prawa jest niewystarczająca i wymaga ona również działalności regulatora
opartej na aktualnych potrzebach rynku. Dlatego też, zasadnicze znaczenie ma badanie
zgodności oferty ramowej z potrzebami rynku wskazanymi w decyzji nakładającej obowiązek
przedłożenia oferty ramowej. W tym zakresie, konieczne jest odniesienie się do zjawisk
występujących na rynku telekomunikacyjnym oraz sygnałów z rynku wskazujących
na konieczność zapewnienia niedyskryminującego traktowania OA względem jednostki
detalicznej OPL.
W Decyzji SMP 5 wśród stwierdzonych problemów rynkowych znalazła się m.in. możliwość
zawyżania opłat za dostęp telekomunikacyjny do sieci OPL, w tym stosowania praktyk
dyskryminacji cenowej, subsydiowania skrośnego oraz zawężenia marży. Z uwagi
na wskazany problem rynkowy Prezes UKE, analizując Projekt OPL, szczegółowo badał, czy
16
rozwiązania zaproponowane przez OPL odpowiadają wynikającym z tego problemu
potrzebom rynku telekomunikacyjnego, zwłaszcza w zakresie zapewnienia:
 wspierania równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia usług
telekomunikacyjnych;
 zapewnienia użytkownikom osiągania maksymalnych korzyści w zakresie cen oraz
różnorodności i jakości usług;
 zapobiegania
zniekształcaniu
telekomunikacyjnym);
lub
ograniczaniu
konkurencji
(na
rynku
 zapewnienia równego traktowania (niedyskryminacji w traktowaniu) przedsiębiorców
telekomunikacyjnych.
W celu weryfikacji, czy Projekt OPL odpowiada potrzebie zapewnienia zrównoważonej
i równoprawnej konkurencji, o której mowa w Decyzji SMP 5, Prezes UKE dokonał analizy
czy propozycja OPL odpowiada tej potrzebie rynku m.in. w postaci zapewnienia równego
dostępu do Usługi BSA dla OA i części detalicznej OPL, świadczonej na zmodyfikowanych
przez OPL zasadach. Należy podkreślić, że ewentualne działania OPL utrudniające
OA dostęp do infrastruktury sieciowej OPL, a tym samym ograniczające możliwość
świadczenia przez OA na jej bazie usług detalicznych opartych na Usłudze BSA, przy
jednoczesnym faworyzowaniu przez OPL spółek zależnych działających w jednej grupie
kapitałowej OPL lub części detalicznej OPL, mogłyby przyczyniać się jedynie do umocnienia
pozycji monopolistycznej OPL, co nie służy efektywnej konkurencji. Kierując się zatem
potrzebą rynku odnośnie zapewnienia zrównoważonej i równoprawnej konkurencji, w świetle
Decyzji SMP 5, konieczne jest zapewnienie OA możliwości korzystania z usług hurtowych
OPL (w tym Usługi BSA) na warunkach nie gorszych niż stosowane przez OPL w ramach
własnego przedsiębiorstwa, czy też w stosunkach z podmiotami zależnymi. Ponadto,
koniecznym jest również zapewnienie rozliczeń międzyoperatorskich z tytułu korzystania
z usług hurtowych OPL na takim poziomie, który umożliwi OA skonstruowanie na jej
podstawie konkurencyjnej wobec OPL oferty detalicznej.
Powyższe odpowiada również potrzebie rynku dotyczącej zapewnienia użytkownikom
osiągania maksymalnych korzyści w zakresie cen oraz różnorodności i jakości usług.
Zapewnienie zrównoważonej i równoprawnej konkurencji na rynku telekomunikacyjnym
przekłada się bowiem bezpośrednio na możliwość korzystania przez użytkowników
ze zróżnicowanej zarówno jakościowo, jak i cenowo oferty usług telekomunikacyjnych,
w tym przypadku usług szerokopasmowego dostępu do Internetu.
Zatwierdzając Projekt OPL dotyczący wprowadzenia do Oferty SOR nowej opcji Usługi BSA
„do 80 Mb/s”, w sposób wskazany w niniejszej decyzji, Prezes UKE kierował się
zatem koniecznością zapewnienia konkurencyjności rynku telekomunikacyjnego poprzez
wprowadzenie jasnych i przejrzystych zasad współpracy z OPL w zakresie rozliczeń
międzyoperatorskich za korzystanie z nowej opcji Usługi BSA. Należy ponownie podkreślić,
że utrudnianie przez OPL innym operatorom dostępu telekomunikacyjnego, w ramach
korzystania z hurtowych usług szerokopasmowych, stanowi poważne zagrożenie w rozwoju
równoprawnej konkurencji na rynku. Utrudnianie dostępu może negatywnie wpływać
m. in. na jakość świadczonych usług detalicznych lub na możliwość pozyskania nowych
klientów, co może doprowadzić w efekcie nawet do zakończenia działalności przez OA.
Analizując Wniosek OPL pod względem jego zgodności z potrzebami rynku wynikającymi
z Decyzji SMP 5, należy uznać, że propozycja OPL odpowiada w pełni tym potrzebom,
w szczególności potrzebie zapewnienia zrównoważonej i równoprawnej konkurencji na rynku
telekomunikacyjnym oraz potrzebie zapewnienia maksymalnych korzyści dla konsumenta,
17
zwłaszcza poprzez zapewnienie możliwości wyboru spośród wielu ofert detalicznych
o porównywalnych parametrach usługi szerokopasmowego dostępu do Internetu.
Ponadto Projekt OPL, wprowadzając możliwość korzystania przez przedsiębiorców
telekomunikacyjnych z nowej opcji Usługi BSA zmienia zakres usług oferowanych przez
OPL na rynku hurtowym, poprzez uzupełnienie tego zakresu o nową opcję „do 80 Mb/s”. Jak
to już zostało wskazane we wcześniejszych fragmentach uzasadnienia niniejszej decyzji,
w ocenie Prezesa UKE, powyższa zmiana pozwoli na bardziej elastyczne dostosowanie
potrzeb abonentów przedsiębiorców telekomunikacyjnych do możliwości technicznych łącza,
z którego korzystają. Warto podkreślić, że wprowadzenie do Oferty SOR nowej opcji Usługi
BSA „do 80 Mb/s” umożliwi OA skonstruowanie oferty detalicznej również w ramach
pakietyzacji ofert, zróżnicowanej pod względem jakości i ilości możliwych usług
dodatkowych, m.in. w zakresie telewizji o jakości HD. Z uwagi na powyższe, Prezes UKE
ponownie podkreśla, że Projekt OPL stanowi realizację potrzeb rynku wskazanych w Decyzji
SMP 5, zwłaszcza w zakresie zapewnienia użytkownikom końcowym osiągania
maksymalnych korzyści w zakresie ceny oraz różnorodności i jakości usług.
Analizując wysokość opłat zaproponowanych przez OPL należy mieć na względzie poniższą
argumentację.
Jak wynika z treści Decyzji SMP 5, na poziomie produktowym, Rynek 5 obejmuje swoim
zakresem „niefizyczny lub wirtualny dostęp sieciowy, w tym dostęp do strumienia bitów
w stałej lokalizacji, który może być realizowany przy wykorzystaniu zasobów stacjonarnej
infrastruktury sieciowej w połączeniu z innymi elementami.” Główną usługą na poziomie
hurtowym jest usługa dostępu do strumienia bitów (BSA).
Prezes UKE wydając Decyzję SMP 5, określił sytuację regulacyjną OPL na tym rynku,
w tym nałożył na OPL, adekwatne w stosunku do stwierdzonych problemów rynkowych
i potrzeb rynku obowiązki regulacyjne, w tym obowiązek, o którym mowa w art. 40 ust. 1 Pt,
czyli obowiązek ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone
koszty.
Oceniając zatem, czy w zakresie opłat Projekt OPL odpowiada potrzebom rynku
wynikającym z Decyzji SMP 5, Prezes UKE zobligowany był ocenić prawidłowość ich
wysokości ustaloną przez OPL.
W myśl art. 40 ust. 3 Pt w celu oceny prawidłowości wysokości opłat ustalonych przez
operatora, o którym mowa w art. 40 ust. 1 Pt, Prezes UKE może zastosować sposoby
weryfikacji opłat wskazane w art. 40 ust. 1a Pt.
Decyzja SMP 5 została wydana przed wejściem w życie ustawy z dnia 15 kwietnia z 2011 r.
o zmianie ustawy Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2011 r., nr 102 poz. 587, zwanej dalej
„ustawą o zmianie Pt”), tj. przed dniem 2 czerwca 2011 r. Zgodnie zaś z art. 2 ustawy
o zmianie Pt, w przypadku obowiązków określonych w art. 39 ust. 1 pkt. 2 Pt oraz w art. 40
ust. 1 Pt wynikających z decyzji wydanych przed dniem wejścia w życie ustawy o zmianie Pt,
w celu weryfikacji i ustalenia wysokości opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego lub ich
maksymalnego albo minimalnego poziomu stosuje się następujące metody:
1)
pułap cenowy;
2)
cena detaliczna minus;
3)
orientacja kosztowa;
4)
uwzględnienie wysokości opłat stosowanych na porównywalnych
rynkach konkurencyjnych.
18
W świetle powyższego, w niniejszym postępowaniu, do oceny prawidłowości opłat
ustalonych przez OPL, Prezes UKE zobligowany jest zastosować jedną z metod określonych
w art. 2 ustawy o zmianie Pt.
Prezes UKE, podejmując decyzję o wyborze konkretnej metody weryfikacji, kieruje się
ustawowymi celami Pt, m.in. ustawowym obowiązkiem stworzenia warunków dla wspierania
równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych
(art. 1 ust. 2 pkt 1 Pt).
W niniejszej sprawie, dokonując weryfikacji opłat zaproponowanych przez OPL, Prezes UKE
postanowił zbadać prawidłowość wysokości stawek hurtowych OPL za nową opcję Usługi
BSA „do 80 Mb/s” z uwzględnieniem podziału przedmiotowych opłat jaki wynika z faktu,
że Wniosek OPL dotyczył odzwierciedlenia w Ofercie SOR oferty detalicznej OPL
skierowanej do klientów indywidualnych oraz oferty detalicznej skierowanej do klientów
biznesowych. W związku z powyższym, prawidłowość wysokości zaproponowanych przez
OPL opłat za nową opcję Usługi BSA „do 80 Mb/s” została poddana analizie z podziałem na:
a) nowa opcja Usługi BSA „do 80 Mb/s”
b) nowa opcja Usługi BSA „do 80 Mb/s” w klasie C2
Powyższe jest zgodne z treścią Projektu OPL wskazującego na podział w ramach opcji Usługi
BSA „do 80 Mb/s”. Dla opcji, o której mowa w pkt b) powyżej wskazano również dwa
poziomy synchronizacji od/do abonenta tj.: 4096 kb/s/81920 kbs/s oraz 10240 kb/s/81920
kbs/s.
Prezes UKE, przyjął metodę orientacji kosztowej, bazującą na kosztach ponoszonych przez
OPL dla oceny prawidłowości wysokości opłat hurtowych za nową opcję Usługi BSA „do 80
Mb/s”, o której mowa w pkt b) powyżej oraz metodę retail minus dla nowej opcji Usługi BSA
„do 80 Mb/s”, o której mowa w pkt a) powyżej.
Dokonując wyboru metody badania wysokości opłat hurtowych, Prezes UKE miał
na względzie obowiązki regulacyjne nałożone na OPL Decyzją SMP 5, zwłaszcza obowiązek
zapewnienia niedyskryminacyjnego traktowania OA względem jednostki detalicznej OPL.
Ponadto, mając na względzie fakt, że poziom ceny detalicznej za usługi detaliczne OPL może
ulegać zmianom, Prezes UKE podkreśla, że zgodnie z Częścią I Ogólną, Rozdziałem 8
pkt. 8.1 ust. 12 oraz z Rozdziałem 9 pkt. 9.7 ppkt. 9.7.1 ust. 3 Oferty SOR, jeśli OPL
zdecyduje się na wdrożenie Nowej usługi detalicznej, dla której nie przeprowadzono testu
zawężenia ceny ani testu zawężenia marży, lub też przeprowadzony test zawężenia ceny lub
marży zakończył się wynikiem negatywnym, od dnia wdrożenia tej Nowej usługi detalicznej
za Usługi BSA będą obowiązywały opłaty ustalone z uwzględnieniem opłaty za Nową usługę
detaliczną OPL przy zastosowaniu metody „cena detaliczna minus”, zgodnie z wzorami
zawartymi w Części I Ogólnej, Rozdziale 9 pkt. 9.8 ppkt od 9.8.2. do 9.8.10. Oferty SOR.
Jedynie w przypadku, jeśli wysokość opłat ustalonych przy zastosowaniu metody „cena
detaliczna minus” w odniesieniu do opłat za Nową usługę detaliczną, zgodnie z wzorami
zawartymi w Części I Ogólnej, Rozdziale 9 pkt. 9.8 ppkt od 9.8.2. do 9.8.10. Oferty SOR
będzie wyższa niż wysokość opłat za Usługi BSA wskazane w tabelach wskazanych w Części
I Ogólnej, Rozdziale 9 pkt. 9.8 Oferty SOR, w tym w szczególności opłaty zatwierdzone
niniejszą decyzją, obowiązywać będą opłaty wskazane w tych tabelach. Oznacza to, że jeśli
OPL wdrożyła Nową usługę detaliczną, w związku z którą zasadne było wyznaczenie nowych
opłat hurtowych przy zastosowaniu metody cena detaliczna minus zgodnie z wzorami
zawartymi w Części I Ogólnej, Rozdziale 9 pkt. 9.8 ppkt od 9.8.2. do 9.8.10. Oferty SOR,
i tak ustalone opłaty są niższe niż opłaty wskazane w tabelach Części I Ogólnej, Rozdziale 9
pkt. 9.8 Oferty SOR, do czasu zakończenia sprzedaży tej Nowej usługi detalicznej przez OPL
19
zastosowanie znajdują opłaty niższe niż wynikające z tabel wskazanych w Ofercie SOR
(w tym, w brzmieniu nadanym niniejszą decyzją).
Ad. a) Uzasadnienie wyboru metody kosztowej „cena detaliczna minus” dla nowej opcji
Usługi BSA „do 80 Mb/s”.
Dokonując wyboru metody weryfikacji wysokości opłat zaproponowanych przez OPL
za nową opcję Usługi BSA „do 80 Mb/s” miał na względzie postanowienia Części I Ogólnej,
Rozdział 8 pkt. 8.1 ust.12 Oferty SOR tj.: „jeżeli OPL wprowadzi na rynek nową usługę
detaliczną pomimo negatywnego wyniku Testu PS (z ang. Price Squeeze, Test zawężania
ceny), nie wystąpienia przez OPL z wnioskiem o przeprowadzenie Testu PS lub braku upływu
terminu na opublikowanie przez Prezesa UKE wyników Testu PS OPL powinna dokonać
zmiany Oferty. W przypadku jeżeli Nowa usługa detaliczna OPL wchodzi w zakres rynku
świadczenia usługi dostępu szerokopasmowego, w tym usługi szerokopasmowej transmisji
danych, opłata za usługę hurtową zostanie ustalona w oparciu o metodę „cena detaliczna
minus” zgodnie ze wzorami zawartymi w ppkt od 9.8.2, do 9.8.10”. Z uwagi na fakt,
że przeprowadzony w dniach 12 września 2013 r. do 15 października 2013 r. Test PS dla
nowej opcji Usługi BSA „do 80 Mb/s” zakończył się wynikiem negatywnym, a OPL
wprowadziła na rynek nową usługę detaliczną w dniu 20 stycznia 2014 r. Prezes UKE
postanowił w przypadku badania wysokości opłaty za nową opcję Usługi BSA „do 80 Mb/s”
przyjąć metodę „cena detaliczna minus”.
W przypadku zastosowania metody cena detaliczna minus niezbędne jest wykorzystanie
informacji o poziomie opłat za usługę detaliczną odpowiadającą parametrami przedmiotowej
usłudze hurtowej. OPL przedstawiła Prezesowi UKE niezbędne informacje dotyczące
poziomu opłat za usługę detaliczną odpowiadającą usłudze hurtowej w opcji „do 80 Mb/s”.
Metoda cena detaliczna minus (ang. retail minus) polega na ustaleniu optymalnej opłaty
hurtowej poprzez zastosowanie odpowiedniego opustu od opłaty pobieranej przez operatora
za świadczenie na rynku detalicznym analogicznej usługi. Wielkość opustu dostosowana jest
do warunków rynkowych i ma na celu zapewnienie operatorom alternatywnym,
korzystającym z usług hurtowych efektywne konkurowanie na rynku usług detalicznych.
W niniejszym przypadku wykorzystany został opust hurtowy wskazany w obowiązującej
Ofercie SOR dla usług zapewnienia transmisji świadczonej w technologii VDSL. Wartość
wskazanego opustu różni się w zależności od poziomu dostępu dla którego zamawiana jest
usługa hurtowa i wynosi odpowiednio:
41,13% dla dostępu na poziomie IP zarządzanym;
21,84% dla dostępu na poziomie IP niezarządzanym.
Dla poziomu Ethernet zastosowano poziom opustu hurtowego stosowanego dla zapewnienia
transmisji danych świadczonej w technologii VDSL na poziomie IP zarządzanym.
Wyznaczenie opłaty hurtowej z wykorzystaniem metody cena detaliczna minus wymaga
wyznaczenia detalicznej ceny referencyjnej, która powinna wskazywać na poziom
najniższych miesięcznych opłat ponoszonych przez klienta detalicznego OPL, zapewniający
pokrycie wszystkich kosztów cyklicznych związanych z dostarczeniem danej usługi.
Opust hurtowy wykorzystywany w metodzie retail minus wyznaczony jest jako procentowy
udział kosztów detalicznych w koszcie dostarczenia usługi detalicznej wyznaczony dla oferty
nieobejmującej swoim zakresem żadnych bonusów ani usług dodanych, a jedynie
podstawowe funkcjonalności.
Przy weryfikacji ceny referencyjnej dla nowej opcji Usługi BSA „do 80 Mb/s”, Prezes UKE
oparł się na informacjach przedstawionych przez OPL w piśmie z dnia 25 października
20
2013 r., dotyczących wysokości ceny detalicznej netto dla nowej usługi szerokopasmowej
w opcji „do 80 Mb/s”. W przedmiotowym przypadku cechy detalicznej ceny referencyjnej
posiada miesięczna opłata detaliczna netto dla kontraktu 24 miesięcznego w pakiecie z usługą
VoIP oraz usługą TV. Wartość wskazana przez OPL oraz potwierdzona przez Prezesa UKE
nie obejmuje wysokości jednorazowych opłat instalacyjnych i wynosi 46,58 zł.
Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia, Prezes UKE ustalił opłatą hurtową za nową opcje
Usługi BSA „do 80 Mb/s” w wysokości:
27,42 zł dla poziomu dostępu Ethernet;
27,42 zł dla poziomu IP zarządzany;
36,40 zł dla poziomu IP niezarządzany.
Z przedstawionych wyżej wyliczeń jednoznacznie wynika, iż opłaty za Usługę BSA „do 80
Mb/s” określone w sentencji niniejszej decyzji wyliczone zostały w sposób prawidłowy,
w związku z tym Prezes UKE, po dokonaniu obliczeń związanych z obniżeniem ceny
referencyjnej tj. 46,58 zł o wysokość opustu hurtowego dla każdego z ww. poziomów dostępu
ustalił wysokość opłat hurtowych za nową opcję Usługi BSA „do 80 Mb/s” na poziomie
zapewniającym OA możliwość stworzenia konkurencyjnej oferty detalicznej względem oferty
detalicznej OPL.
Ad. b) Uzasadnienie wyboru metody orientacji kosztowej dla nowej opcji Usługi BSA „do 80
Mb/s” w klasie C2.
Prezes UKE, przyjął metodę orientacji kosztowej, bazującą na kosztach ponoszonych przez
OPL dla oceny prawidłowości wysokości opłat hurtowych zaproponowanych przez OPL
za nową opcję Usługi BSA „do 80 Mb/s” w klasie C2. Jest to bowiem metoda najbardziej
adekwatna do zaistniałych potrzeb rynkowych. Niemniej jednak należy wyraźnie zaznaczyć,
iż fakt, że Prezes UKE stosuje metodę orientacji kosztowej czyli weryfikuje wysokość opłat
biorąc pod uwagę koszty przedstawione przez OPL nie oznacza, iż Prezes UKE bezkrytycznie
przyjmuje ich wysokość. W trakcie weryfikacji przeprowadzana jest bowiem analiza pod
kątem właściwej alokacji kosztów, poprawności obliczeń jak również samej metodologii
kalkulacji.
Ponadto należy wskazać, iż zastosowanie dwóch z metod wskazanych w art. 2 ustawy
o zmianie Pt tj. pułap cenowy (price cap), uwzględnienie wysokości opłat stosowanych
na porównywalnych rynkach konkurencyjnych (benchmark) jest niemożliwe z następujących
powodów:
- uwzględnienie wysokości opłat stosowanych na porównywalnych rynkach konkurencyjnych
(benchmark) jest o tyle utrudnione, iż brak jest takich ofert na rynkach UE. Należy zwrócić
uwagę na fakt, iż w chwili obecnej właściwie nie istnieją porównywalne dane odnośnie
wysokości opłat stosowanych w innych krajach na rynku hurtowego dostępu
do szerokopasmowej transmisji danych. Wynika to przede wszystkim ze zróżnicowanego
podejścia do definicji poszczególnych Usług BSA funkcjonujących w poszczególnych
krajach UE, co jest wiedzą posiadaną przez Prezesa UKE z urzędu. Świadczy o tym fakt,
iż analiza uznanych i wiarygodnych w raportowaniu i analizie rynku telekomunikacyjnego,
z punktu prowadzonych regulacji, źródeł informacji nie dostarcza danych, które można
by było porównać do opłat na rynku polskim. Na poparcie faktu, iż metoda, jaką jest analiza
porównawcza, nie znajduje zastosowania w zakresie kontroli i ustalania opłat w zakresie
usług świadczonych na Rynku 5, Prezes UKE przedstawia poniżej wyciąg z raportu BEREC
Report Regulatory Accounting in Practice 2012 (Rysunek 1), odnośnie metod kontroli opłat
na Rynku 5 na podstawie informacji uzyskanej z 14 krajów UE.
21
Rysunek 1: Metody kontroli opłat na Rynku 5
Z powyższego Rysunku 1 wynika, iż najczęściej stosowaną w krajach UE metodą kontroli
opłat w zakresie usług świadczonych na Rynku 5 jest metoda orientacji kosztowej, następnie
retail minus i price cap. Analiza porównawcza nie została wymieniona, co potwierdza
pośrednio, iż brak jest danych porównywalnych na Rynku 5, z których można byłoby
zbudować prawidłowy benchmark. Można zasadnie domniemywać, że w przypadku istnienia
wiarygodnych danych odnośnie zastosowania benchmarku jako metody kontroli opłat
na Rynku 5, zostałyby one przez BEREC zamieszczone w przedmiotowym zestawieniu
(Rysunek 1);
- odnosząc się do możliwości zastosowania metody pułapu cenowego (price cap) należy
wskazać, że aby możliwe było określenie tą metodą opłat za nową opcję Usługi BSA „do 80
Mb/s” w klasie C2 koniecznym byłoby posiadanie łącznie, następujących danych: zakres
wolumenu usługi w danym roku, ceny detalicznej usługi w danym roku, wskaźnika zmiany
cen usług detalicznych w roku oraz tzw. współczynnika korekcyjnego w danym roku.
Z uwagi na fakt, iż nowa opcja Usługi BSA „do 80 Mb/s” w klasie C2 jest nową usługą, nie
tylko hurtową ale również detaliczną, nie ma możliwości pozyskania od OPL powyższych
danych, jak również skorzystania z tzw. danych historycznych. Tym samym zastosowanie
metody pułapu cenowego nie mogło znaleźć zastosowania w przedmiotowej sprawie;
- odnosząc się natomiast do możliwości zastosowania metody cena detaliczna minus
stwierdzić należy, iż pomimo wystąpienia teoretycznej możliwości zastosowania ww. metody
badania Uzasadnienia kosztowego OPL, Prezes UKE uwzględnił dotychczasową praktykę
regulacyjną dotyczącą zastosowania metody retail minus dla ustalania opłat hurtowych OPL.
Praktyka ta, opiera się przede wszystkim na postanowieniach Części I Ogólnej, Rozdział 8
pkt. 8.1 ust.12 Oferty SOR tj.: OPL wprowadzi na rynek nową usługę detaliczną pomimo
negatywnego wyniku Testu PS (z ang. Price Squeeze, Test zawężania ceny), nie wystąpienia
przez OPL z wnioskiem o przeprowadzenie Testu PS lub braku upływu terminu
na opublikowanie przez Prezesa UKE wyników Testu PS. Analizując materiał dowodowy
zgromadzony w niniejszym postępowaniu, jak również stan faktyczny sprawy, Prezes UKE
wskazuje, że żadna z powyższych sytuacji nie miała miejsca dla nowej opcji Usługi BSA,
o której mowa w pkt b) powyżej. Zastosowanie metody cena detaliczna minus w przypadkach
innych niż opisane powyżej, narażałoby Prezesa UKE na zarzut braku konsekwencji
22
w działaniach regulacyjnych prowadzących do naruszenia zasady pogłębiania zaufania
do organów państwa opisanej w art. 8 kpa. Dlatego też, Prezes UKE postanowił dokonać
badania prawidłowości opłat hurtowych przedstawionych w Uzasadnieniu kosztowym OPL,
w odniesieniu do nowej opcji Usługi BSA, o której mowa w pkt b) powyżej, w oparciu
o metodę orientacji kosztowej, na co wskazuje dalsza część uzasadnienia niniejszej decyzji.
Biorąc pod uwagę powyższe wyjaśnienia, Prezes UKE zastosował metodę orientacji
kosztowej bazującej na kosztach ponoszonych przez OPL.
Metoda ta polega na badaniu czy koszty przedstawione przez OPL odzwierciedlają
zaproponowane przez nią opłaty z tytułu świadczenia dla OA usługi w opcji „do 80 Mb/s”
w klasie C2. Należy wskazać, że Uzasadnienie kosztowe OPL, w ocenie Prezesa UKE,
zawierało poprawne założenia dotyczące alokacji poszczególnych kategorii kosztowych.
Powyższe dotyczy głównie alokacji jednostkowych kosztów modelowych elementów sieci,
jak również wskaźnika udziału modelowych elementów sieci w świadczeniu przedmiotowej
usługi. Zdaniem Prezesa UKE, OPL dokonała prawidłowych obliczeń kosztowych dla
właściwie zastosowanej metodologii, tj. metodologii w pełni alokowanych kosztów
ponoszonych.
Należy również dodać, że zaproponowane przez OPL opłaty za nową opcję Usługi BSA
„do 80 Mb/s” w klasie C2 zostały określone na poziomie umożliwiającym OA korzystającym
z nowej opcji Usługi BSA i zaproponowanie swoim klientom biznesowym szerszego
poziomu synchronizacji usługi dostępu szerokopasmowego, umożliwiającego elastyczne
dostosowanie parametrów usługi do możliwości danego łącza abonenckiego i wysokich
wymagań klientów biznesowych. Zdaniem Prezesa UKE, zaproponowane przez OPL opłaty
hurtowe zapewniają OA możliwość stworzenia konkurencyjnej względem OPL oferty
detalicznej. Tym samym, Prezes UKE zaakceptował wysokość opłat za Usługę BSA w nowej
opcji „do 80 Mb/s” w klasie C2, zgodnie z propozycją OPL, co zostało wskazane w sentencji
niniejszej decyzji.
Prezes UKE wskazuje ponadto, iż jako dodatkowe narzędzie weryfikujące zasadność poziomu
proponowanych przez OPL opłat wykorzystana została procedura Testów PS, o których
mowa w Części I Ogólnej, Rozdziale 8 Oferty SOR. Weryfikacja zaproponowanych przez
OPL opłat za nową opcję Usługi BSA „do 80 Mb/s” w klasie C2 poprzez przeprowadzenie
Testów PS potwierdziła, iż proponowane opłaty hurtowe spełniają warunek niedyskryminacji
i umożliwiają OA korzystającym z usług hurtowych OPL efektywne konkurowanie z OPL
na rynku usług detalicznych. Tym samym, OA będą mieli możliwość zaproponowania
konkurencyjnych względem OPL ofert detalicznych. Należy podkreślić jednak, że mechanizm
przeprowadzania Testu PS dla nowej opcji Usługi BSA „do 80 Mb/s” w klasie C2 nie miał
charakteru czynnika determinującego ustalenie wysokości opłat za przedmiotową usługę.
Główną i podstawową metodą weryfikacji wysokości opłat dla nowej opcji Usługi BSA
„do 80 Mb/s” w klasie C2 jest metoda orientacji kosztowej określona w art. 40 Pt.
Podsumowując, w ocenie Prezesa UKE Projekt OPL odpowiada potrzebom rynku
wskazanym w Decyzji SMP 5 tj. zrównoważonej i równoprawnej konkurencji oraz
maksymalizowania korzyści konsumentów. Projekt OPL zapewnia bowiem OA możliwość
korzystania z Usługi BSA na niedyskryminujących warunkach, które umożliwiają OA
skonstruowanie konkurencyjnej wobec OPL oferty detalicznej dla użytkowników końcowych,
a w konsekwencji umożliwia użytkownikom końcowym możliwość dokonania wyboru
najkorzystniejszej spośród wielu konkurencyjnych zarówno pod względem różnorodności jak
i ceny ofert detalicznych.
23
W związku z powyższym, po wszechstronnym i wnikliwym zbadaniu Wniosku
OPL oraz po dokładnym przeanalizowaniu materiału dowodowego sprawy, mając na uwadze,
iż Projekt OPL odpowiada potrzebom rynku oraz jest zgodny z przepisami prawa, Prezes
UKE zatwierdził zmiany Oferty SOR postulowane przez OPL.
Odnosząc się do stanowisk uczestników postępowania dotyczących konsultowanego
projektu decyzji należy stwierdzić co następuje.
W Stanowisku konsultacyjnym OPL, wskazano, że Oferta SOR oraz poddany postępowaniu
konsultacyjnemu projekt decyzji w niniejszej sprawie nie zawierają uregulowań realizacji
usług opartych na sieci Ethernet i świadczonych na poziomie dostępu Ethernet i IP
niezarządzany. OPL podkreśliła, że pełne uregulowanie warunków dostępu do Usługi BSA
świadczonej w oparciu o sieć Ethernet ma nastąpić dopiero w wyniku zmiany Oferty SOR
na skutek decyzji administracyjnej wydanej po zakończeniu postępowania prowadzonego
przez Prezesa UKE pod sygnaturą DHRT-WORK-6082-3/11. Zdaniem OPL, istnieje wysokie
prawdopodobieństwo, iż decyzja w niniejszej sprawie zostanie wydana jeszcze przed decyzją
stanowiącą rozstrzygnięcie postępowania prowadzonego przez Prezesa UKE pod sygnaturą
DHRT-WORK-6082-3/11. W ocenie OPL, dojdzie do sytuacji, w której istniejąca oferta
ramowa będzie przewidywała opłaty dla usług, których zakres nie został jeszcze uregulowany
w Ofercie SOR, a który wejdzie w życie w późniejszym terminie. W związku z tym, zdaniem
OPL, pojawi się kolejne pole do nadużyć ze strony OA, bowiem OPL nie będzie w stanie
realizować tych usług na bazie Oferty SOR, co będzie prowadziło do wypłaty kar umownych
na rzecz OA. OPL zaznaczyła, że w chwili obecnej usługi oparte na sieci Ethernet
są realizowane w oparciu o komercyjną ofertę „PDU Ethernet”, która stanowi w ocenie OPL,
wypełnienie obowiązku dostępu nałożonego na OPL Decyzją SMP 5. Z punktu widzenia
OPL, sytuacja opisana powyżej, nie sprzyja przejrzystości otoczenia regulacyjno-prawnego.
Dlatego też, OPL zaproponowała, aby opłaty dotyczące korzystania z Usługi BSA w oparciu
o sieć Ethernet, zostały wprowadzone w ramach postępowania prowadzonego przez Prezesa
UKE pod sygnaturą DHRT-WORK-6082-3/11, czyli razem ze szczegółowym opisem usług,
których opłaty te dotyczą.
Odnosząc się do powyższej argumentacji OPL, Prezes UKE wskazuje co następuje.
Za nieuzasadnioną należy uznać propozycję OPL w zakresie połączenia niniejszego
postępowania z postępowaniem prowadzonym przez Prezesa UKE pod sygnaturą DHRTWORK-6082-3/11. W niniejszej sprawie, Prezes UKE postanowił działać wnikliwie i szybko.
Powyższe spowodowało, że w zakresie w jakim materiał dowodowy nie wymagał
prowadzenia dalszego postępowania administracyjnego, Prezes UKE postanowił uregulować
wysokość opłat za Usługę BSA w nowej opcji „do 80 Mb/s”, działając w zgodzie z art. 12
kpa. Jak wskazała OPL, szczegółowe zasady udostępniania Usługi BSA w oparciu o sieć
Ethernet stanowią przedmiot odrębnego postępowania administracyjnego, którego
wnioskodawcą jest OPL, a aktywnym uczestnikiem i podmiotem na prawach strony KIGEiT, co oznacza, że szczegółowe zasady jakie Prezes UKE zamierza ustalić w zakresie
udostępniania Usługi BSA na poziomie Ethernet nie pozostają dla przedstawicieli rynku
telekomunikacyjnego tajemnicą (w toku postępowania o sygnaturze DHRT-WORK-60823/11 prowadzono już trzykrotne postępowanie konsultacyjne, o którym mowa w art. 15 Pt).
Z uwagi na fakt, że zmiany Oferty SOR dokonywane w toku postępowania DHRT-WORK6082-3/11, w zakresie technicznych warunków zapewnienia dostępu do poziomu Ethernet
są zbliżone do treści Oferty SOR w zakresie udostępniania Usługi BSA na poziomie dostępu
IP zarządzany i polegają jedynie na udostępnieniu dodatkowych interfejsów optycznych 1 GE
i 10 GE w Punktach Dostępu do Usługi (PDU), których lista jest rozszerzona o dwa PDU
(w Kielcach i Białymstoku, w pozostałym zakresie są to te same lokalizacje PDU) w stosunku
do Listy PDU dla poziomu IP zarządzany (Załącznik nr 5 do Części V Usługa BSA Oferty
24
SOR) należy uznać, że zasady dostępu do Usługi BSA na poziomie Ethernet są powszechnie
znane (o czym świadczą projekty decyzji przygotowywane w toku postępowania
prowadzonego pod sygnaturą DHRT-WORK-6082-3/11 poddanych postępowaniu
konsultacyjnemu). Ponadto, funkcjonująca aktualnie w obrocie handlowym komercyjna oferta
OPL „PDU Ethernet” w wielu zagadnieniach m.in. zamówienia i realizacja punktów styku
sieci, prognoz zapotrzebowania są zbliżone do treści aktualnego brzmienia Oferty SOR
w przedmiotowym zakresie. Jakkolwiek, słusznie OPL zauważa, że nie będzie mogła
zrealizować usług na bazie zmienianej Oferty SOR, to jednak OPL jest w stanie zrealizować
zamówienia OA na Usługę BSA na poziomie Ethernet na bazie porozumień/umów
międzyoperatorskich zawartych w oparciu o ofertę „PDU Ethernet”. Za nieuzasadnione
należy również uznać twierdzenia OPL wskazujące na brak uregulowania w Ofercie SOR
zasad dostępu do Usługi BSA na poziomie IP niezarządzany. Prezes UKE wskazuje,
że poziom IP niezarządzany został opisany w Ofercie SOR, Część V, Rozdział 3, pkt 3.3.
Prezes UKE wskazuje, że nieuzasadnione są obawy OPL o umożliwieniu OA na bazie
niniejszej decyzji pola do nadużyć w zakresie dochodzenia kar umownych
za niezrealizowanie zamówień na Usługę BSA na poziomie Ethernet. Należy podkreślić,
że do czasu zatwierdzenia przez Prezesa UKE zmiany Oferty SOR w postępowaniu
o sygnaturze DHRT-WORK-6082-3/11, OPL będzie w stanie zrealizować zamówienie
na nową opcję Usługi BSA „do 80 Mb/s” w oparciu o ofertę „PDU Ethernet”. Natomiast
OA nie będzie mógł domagać się od OPL kar umownych nie przewidzianych w ofercie „PDU
Ethernet” za niezrealizowanie zamówień. Należy dodać, że do czasu zatwierdzenia przez
Prezesa UKE zmiany Oferty SOR w postępowaniu o sygnaturze DHRT-WORK-6082-3/11,
w zakresie objętym niniejszą decyzją zmieniana Oferta SOR oraz oferta OPL „PDU Ethernet”
pozostają względem siebie komplementarne. Zatem, za nieuzasadnione należy uznać
twierdzenia OPL o niemożliwości realizacji nowej opcji Usługi BSA „do 80 Mb/s”
na poziomie Ethernet.
Zdaniem Prezesa UKE, działania o których mowa powyżej zmierzają do jak najszybszego
zabezpieczenia interesów finansowych OA w zakresie korzystania z nowej opcji Usługi BSA
„do 80 Mb/s” pozostają w zgodzie z przepisami prawa (m.in. art. 189 pkt 1 Pt) oraz realizują
potrzeby rynku polegające na konieczności zapewnienia zapobieganiu zniekształcaniu lub
ograniczaniu konkurencji (na rynku telekomunikacyjnym) poprzez umożliwienie
OA skorzystanie z nowej opcji Usługi BSA „do 80 Mb/s” na regulowanych warunkach
finansowych.
W Stanowisku konsultacyjnym KIGEiT, wskazano na brak ustalenia w projekcie niniejszej
decyzji poddanej postępowaniu konsultacyjnemu wzoru koniecznego do zastosowania
metody „cena detaliczna minus” dla poziomu dostępu Ethernet. W opinii KIGEiT, wada
ta, uniemożliwia stosowanie postanowień Oferty SOR w zakresie opłat dla poziomu Ethernet.
Brak przedmiotowego wzoru uniemożliwi również przeprowadzenie Testów MS/PS. KIGEiT
zwróciła uwagę, że OPL nie zawarła przedmiotowego wzoru we Wniosku OPL, co nie
zmienia zdaniem KIGEiT faktu, że niewykonywanie przez OPL obowiązków regulacyjnych
i niestosowanie się przez OPL do przepisów prawa, nie może prowadzić do wadliwości
decyzji administracyjnych Prezesa UKE. Dlatego też, w ocenie KIGEiT, uzupełnienie
projektu niniejszej decyzji o wzór konieczny dla zastosowanie metody „cena detaliczna
minus” dla poziomu dostępu Ethernet jest w pełni uzasadnione.
Odnosząc się do powyższej propozycji KIGEiT, Prezes UKE wskazuje, że nie zasługuje ona
na uwzględnienie. Przedmiotem niniejszego postępowania jest wprowadzenie do Oferty SOR
zasad rozliczeń za nową opcję Usługi BSA „do 80 Mb/s”. Zatem zakres przedmiotowy
niniejszego postępowania został ograniczony tylko do jednej opcji Usługi BSA świadczonej
na poziomie dostępu Ethernet. Akceptacja propozycji KIGEiT oznaczała by de facto
25
wprowadzenie zasady ogólnej, znajdującej zastosowanie do wszystkich opcji Usługi BSA
świadczonych w oparciu o poziom Ethernet, co nie stanowi przedmiotu niniejszego
postępowania. Zmiana, o której mowa powyżej zostanie wprowadzona do Oferty SOR
na skutek rozstrzygnięcia Prezesa UKE podjętego w toku postępowania administracyjnego
prowadzonego pod sygnaturą DHRT-WORK-6082-3/11. Jednocześnie, Prezes UKE
wskazuje, że na brak uzasadnienia ww. twierdzeń KIGEiT, z uwagi na fakt, że analizując
wysokość opłat zaproponowanych przez OPL we Wniosku OPL za nową opcję Usługi BSA
„do 80 Mb/s”, Prezes UKE zmienił wysokość opłat hurtowych zaproponowanych przez OPL,
o których mowa w pkt a) powyżej, poprzez zastosowanie metody „cena detaliczna minus”,
korzystając z poziomu opustu hurtowego, jaki znajduje zastosowanie dla Usługi BSA
udostępnianej na poziomie IP zarządzany (o czym mowa we wcześniejszych fragmentach
uzasadnienia niniejszej decyzji). Na dzień wydawania niniejszej decyzji Prezes UKE uznał,
że właściwym jest zastosowanie rozwiązań istniejących w zatwierdzonej Ofercie SOR,
tj.: wzoru dla zastosowania metody „cena detaliczna minus” dla poziomu IP zarządzany.
Takie działanie Prezesa UKE sprzyja podjęciu rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie w zgodzie
z dyspozycją art. 12 kpa oraz realizacji potrzeb rynku polegających na wspieraniu
równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych
oraz zapewnieniu użytkownikom osiągania maksymalnych korzyści w zakresie cen oraz
różnorodności i jakości usług, poprzez umożliwienie OA stworzenie konkurencyjnej
względem oferty OPL, oferty detalicznej umożliwiającej klientom OA skorzystanie z nowej
opcji usługi szerokopasmowego dostępu do Internetu „do 80 Mb/s”.
W treści Stanowiska konsultacyjnego KIGEiT wskazano również na brak udostępnienia
OA w toku postępowania konsultacyjnego projektu decyzji w niniejszej sprawie:
a) metody przyjętej do oceny prawidłowości opłat zaproponowanych przez OPL;
b) dokumentu, którym Prezes UKE kierował się wybierając metodę przyjętą do oceny
prawidłowości opłat zaproponowanych przez OPL;
c) procedury zastosowanej przez Prezesa UKE podczas badania prawidłowości opłat
zaproponowanych przez OPL;
d) informacji o przeprowadzonych Testach PS w ramach przedmiotowego postępowania
administracyjnego.
W opinii KIGEiT, Prezes UKE zastrzegł meritum rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie,
uniemożliwiając KIGEiT (oraz innym podmiotom) ocenę prawidłowości rozstrzygnięcia
Prezesa UKE i ustosunkowanie się do niego w ramach postępowania konsultacyjnego.
Ponadto, KIGEiT wskazała, że Prezes UKE nie wydał w przedmiocie zastrzeżenia fragmentu
projektu niniejszej decyzji w toku postępowania konsultacyjnego żadnego postanowienia lub
decyzji, w której uzasadniłby motywy takiego działania, umożliwiając tym samym polemikę
KIGEiT w przedmiotowym zakresie. Mając powyższe na uwadze, KIGEiT zwróciła się
do Prezesa UKE o przeprowadzenie ponownego postępowania konsultacyjnego wraz
z ujawnieniem metody ustalenia opłat za usługi regulowane.
Odnosząc się do powyższej argumentacji KIGEiT, Prezes UKE wskazuje, że nie zasługuje
ona na uwzględnienie. W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z treścią Oferty
SOR, Część I Ogólna, Rozdział 7, pkt 7.1 ust. 3: „Informacje dotyczące nowych usług
detalicznych przekazywane przez TP Prezesowi UKE w procesie TTM stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa i będą podlegały stosownej ochronie. W szczególności dotyczy to informacji
na temat, planów wprowadzenia nowych usług detalicznych TP oraz warunków ich
świadczenia.” Z powyższego jednoznacznie wynika, że wszelkie informacje na temat planów
OPL w zakresie zasad świadczenia nowych usług detalicznych OPL powinny podlegać
26
stosownej ochronie przed ujawnieniem. Z uwagi na fakt, że nowa opcja Usługi BSA „do 80
Mb/s” była przedmiotem Procesu TTM, zastosowanie znajdują powyższe postanowienia
Oferty SOR. Prezes UKE wskazuje, że zastrzeżenie w treści poddanego konsultacjom
projektu niniejszej decyzji fragmentów uzasadnienia dotyczących sposobu oceny
prawidłowości opłat przedstawionych przez OPL wyniknęło z konieczności ochrony
informacji na temat planowanych do wdrożenia cen detalicznych za nową opcję
szerokopasmowego dostępu do Internetu dla klientów indywidualnych i biznesowych
w ofercie detalicznej OPL. Należy wyjaśnić, że wiedza na temat wyboru metody oceny
prawidłowości ustalenia opłat hurtowych za nową opcję Usługi BSA „do 80 Mb/s”, dla
fachowego podmiotu jakim z pewnością jest KIGEiT, w łatwy sposób pozwoliłaby
konkurentom OPL na ustalenie wysokości planowanej przez OPL do wdrożenia opłaty
detalicznej jeszcze przed wdrożeniem usługi detalicznej na rynek (postępowanie
konsultacyjne zostało przeprowadzone na miesiąc przed ogłoszeniem nowej oferty detalicznej
OPL). Nie ulega bowiem wątpliwości, że wiedza na temat zastosowania metody „cena
detaliczna minus” (wraz z przyjętą zasadą ustalenia poziomu opustu hurtowego) dla opłat
hurtowych za nową opcję Usługi BSA „do 80 Mb/s” stanowiącej odpowiednik oferty
detalicznej OPL dla klientów indywidualnych umożliwiłaby OA zapoznanie się ze strategią
marketingową OPL w zakresie planowanych warunków cenowych oraz mogłaby również
skutkować możliwością uprzedzenia działań OPL przez jej konkurentów w zakresie
zaoferowania nowej usługi detalicznej konkurencyjnej względem oferty OPL, w oparciu
o dane pozyskane w sprzeczności z ustawą z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z późn. zm.).
Jednocześnie, Prezes UKE wskazuje, że analogiczne konsekwencje miałoby ujawnienie
informacji na temat metody oceny prawidłowości wysokości opłaty hurtowej za nową opcję
Usługi BSA „do 80 M/s” stanowiącej odpowiednik usługi szerokopasmowego dostępu
do Internetu w nowej opcji dla klientów biznesowych. Przekazanie konkurentom OPL
informacji o zróżnicowaniu metod oceny Uzasadnienia kosztowego OPL dałoby OA nie
budzący wątpliwości przekaz, że skoro opłaty tylko za część usług zostały badane jedną
z metod (tu: metodą orientacji kosztowej), oznacza to wysokie prawdopodobieństwo
kwestionowania przez Prezesa UKE wysokości opłat zaproponowanych przez OPL i ustalenie
ich na odmiennym od proponowanego przez OPL poziomie. Metodą na podstawie której
Prezes UKE może ustalić takie nowe opłaty, w przypadku Usługi BSA, jest jedynie metoda
„cena detaliczna minus”. Tym samym, OA mieliby możliwość wykorzystania swojej wiedzy
fachowej na temat zasad rachunkowości regulacyjnej, jak również zasad ustalania wysokości
opłat hurtowych celem zapoznania się z wysokością opłat detalicznych planowanych przez
OPL do wdrożenia na miesiąc przed faktycznym ogłoszeniem nowej oferty detalicznej przez
OPL. Podkreślenia wymaga fakt, że ujawnienie wysokości opłat hurtowych nastąpiło
w zgodzie z przyjętymi przez Prezesa UKE zasadami w zakresie przeprowadzania Procesów
TTM. Zatem kwestionowane przez KIGEiT zastrzeżenie fragmentów projektu niniejszej
decyzji było zgodne nie tylko z przywołanymi powyżej przepisami prawa, ale również treścią
Oferty SOR. Nawiązując natomiast, do twierdzeń KIGEiT w zakresie zastrzeżenia „meritum
rozstrzygnięcia”, Prezes UKE wskazuje, że są one nieuzasadnione. Należy bowiem
podkreślić, że istotą niniejszej decyzji jest ustalenie opłat za nową opcję Usługi BSA „do 80
Mb/s”, co nie podlegało zastrzeżeniu w toku postępowania konsultacyjnego. Jednocześnie,
Prezes UKE zaznacza, że w niniejszej sprawie podejmował działania w granicach przepisów
prawa (zwłaszcza art. 43 ust. 1 i art. 40 Pt) oraz wydanych decyzji administracyjnych
(tu: Decyzji SMP 5). Zatem za niewłaściwe należy uznać twierdzenia KIGEiT o zastrzeżeniu
przez Prezesa UKE dokumentów i procedury jakie znalazły zastosowanie podczas badania
prawidłowości opłat zaproponowanych przez OPL. Jedynym dokumentem, na którym opierał
się Prezes UKE w przedmiotowej kwestii było Uzasadnienie kosztowe OPL, a jedyną
27
procedurą art. 40 Pt i ustawa o zmianie Pt. Prezes UKE wskazuje również, że ujawnienie
informacji o wyniku przeprowadzonego Testu PS, stanowiło element wyboru metody „cena
detaliczna minus”. Dlatego też, informacja ta podlegała zastrzeżeniu z przyczyn, o których
mowa powyżej. Ponadto, należy wskazać, że postępowanie konsultacyjne zostało
przeprowadzone w sposób prawidłowy, albowiem umożliwiało ono zainteresowanym
podmiotom wyrażenie na piśmie stanowiska do projektu rozstrzygnięcia (art. 15 Pt). Zatem
wszystkie zainteresowane podmioty miały możliwość wypowiedzenia się co do wysokości
opłat hurtowych za nową opcję Usługi BSA „do 80 Mb/s”. W tym miejscu należy wskazać,
że w toku postępowania konsultacyjnego nie zgłoszono uwag co do wysokości opłat
hurtowych przyjętych w projekcie niniejszej decyzji. W ocenie Prezesa UKE, OA znając
wysokość opłat hurtowych oraz uwzględniając wysokość kosztów własnych związanych
z ewentualnym odzwierciedleniem nowej opcji Usługi BSA „do 80 Mb/s” w swojej ofercie
detalicznej mieli wszystkie niezbędne informacje do pozyskania wiedzy na temat ewentualnej
niekonkurencyjności wysokości proponowanych opłat hurtowych i przedstawienia swoich
obliczeń i zastrzeżeń toku postępowania konsultacyjnego. Jak wynika z akt sprawy,
do Prezesa UKE nie wpłynęło żadne stanowisko konsultacyjne kwestionujące wysokość opłat
hurtowych za nową opcję Usługi BSA „do 80 Mb/s” przedstawionych w toku postępowania
konsultacyjnego. Natomiast zakwestionowanie prawidłowości rozstrzygnięcia w niniejszej
sprawie, zdaniem Prezesa UKE może nastąpić jedynie na skutek prawomocnego orzeczenia
sądu powszechnego, a nie w konsekwencji stanowisk konsultacyjnych zainteresowanych
podmiotów. Konieczność zastrzeżenia przedmiotowych fragmentów uzasadnienia niniejszej
decyzji ustąpiła, po dniu 20 stycznia 2014 r. tj.: po dniu ujawnienia proponowanych opłat
detalicznych przez OPL.
Odnosząc się natomiast do propozycji KIGEiT w zakresie połączenia niniejszego
postępowania z postępowaniem administracyjnym prowadzonym pod sygnaturą DHRTWORK-6082-3/11, Prezes UKE wskazuje, że nie uwzględnił powyższego postulatu KIGEiT.
Akceptacja ww. propozycji KIGEiT pozostawałaby w sprzeczności z postulatem KIGEiT
przedstawionym w piśmie z dnia 30 stycznia 2014 r., w którym wskazano, że przedmiotowa
decyzja „powinna zostać wydana jak najszybciej” oraz „KIGEiT zwraca się do Prezesa UKE
o uwzględnienie postulatów zawartych w stanowisku konsultacyjnym z dnia 12 grudnia
2013 r. i doprowadzenie do jak najszybszego wydania prawidłowej decyzji administracyjnej
wprowadzającej do Oferty SOR nową opcję prędkości […]”. Należy bowiem podkreślić,
że połączenie ww. postępowań wiązałoby się z nadmiernym wydłużeniem procedury
administracyjnej w obu przedmiotowych postępowaniach, co byłoby niezgodne z dyspozycją
art. 12 kpa. Wydanie niniejszej decyzji bez zbędnej zwłoki pozwoli OA na skorzystanie
z nowej opcji Usługi BSA „do 80 Mb/s” w oparciu o regulowaną wysokość opłat hurtowych
umożliwiających im skonstruowanie konkurencyjnej oferty detalicznej względem oferty OPL,
stanowiącej odpowiedź na dynamicznie zmieniające się zapotrzebowanie klientów
detalicznych na zwiększoną pojemność usług szerokopasmowych. Mając na względzie
powyższe, Prezes UKE uznał, że niewłaściwym i sprzecznym z zasadą szybkości
postępowania byłoby połączenie ww. postępowań administracyjnych, o które wniosła
KIGEiT.
Nawiązując do argumentacji KIGEiT, przedstawionej w Stanowisku konsultacyjnym
KIGEiT, w przedmiocie podjęcia przez Prezes UKE działań umożliwiających OA skuteczną
konkurencję w zakresie świadczenia usług szerokopasmowych w opcji prędkości „do 80
Mb/s”, Prezes UKE wskazuje, że powyższe jest celem nadrzędnym dla niniejszego
postępowania. Należy podkreślić, że de facto, już od dnia 14 października 2013 r. (tj.: daty
doręczenia postanowienia o dopuszczeniu KIGEiT do niniejszego postępowania na prawach
strony) OA zrzeszeni w KIGEiT mieli możliwość zapoznania się z treścią Wniosku OPL,
28
w tym o planowanym wdrożeniu nowej opcji Usługi BSA „do 80 Mb/s” wraz z planowaną
wysokością opłaty hurtowej. Ponadto, rozpoczynając postępowanie konsultacyjne
w niniejszej sprawie w dniu 12 listopada 2013 r. (tj. na ponad 2 miesiące przed wdrożeniem
usługi Neostrada OPL w opcji do „80 Mb/s”) OA mieli możliwość rozpoczęcia negocjacji
z OPL porozumień międzyoperatorskich związanych z udostępnieniem przedmiotowej opcji
Usługi BSA. Zatem, OA mieli zapewnione warunki dla podjęcia działań umożliwiających im
świadczenie usługi szerokopasmowej „do 80 Mb/s” dla własnych klientów detalicznych, nie
później niż Część detaliczna OPL. Jednocześnie, wbrew twierdzeniom KIGEiT, należy
wskazać, że OPL jakkolwiek będąc podmiotem poddanym reżimowi regulacyjnemu, może
i nawet powinna mieć możliwość podejmowania decyzji o wdrożeniu nowego rodzaju usług
detalicznych. Dlatego też, Prezes UKE uznaje, że treść niniejszej decyzji w przedmiotowym
zakresie odpowiada nie tylko przepisom prawa (tu: art. 189 ust. 2 Pt) ale również sprzyja
realizacji potrzeb rynku wskazanych w Decyzji SMP 5 w zakresie konieczności zapewnienia
wspierania równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia usług
telekomunikacyjnych, poprzez umożliwienie OA konkurowania z OPL w zakresie
zapewnienia usług szerokopasmowego dostępu do Internetu w opcji „do 80 Mb/s”.
Odnosząc się do z kolei do wskazanej przez KIGEiT niezgodności działań OPL w treścią
decyzji administracyjnym Prezesa UKE, tj.: Decyzją SMP 12, poprzez nieprzedstawienie
w treści Wniosku OPL opłat hurtowych za nową opcję Usługi BSA „do 80 Mb/s”
przygotowanych w oparciu o obowiązek regulacyjny, o którym mowa w art. 39 Pt, Prezes
UKE wskazuje, że w przedmiotowym zakresie nadal toczy się postępowanie dowodowe
zmierzające do pełnego wyjaśnienia wszystkich niezbędnych okoliczności sprawy
umożliwiających Prezesowi UKE podjęcie decyzji w zakresie wysokości opłat hurtowych
za nową opcję Usługi BSA „do 80 Mb/s” na obszarze geograficznym, na którym nadal
obowiązuje Decyzja SMP 12.
Odnosząc się do kwestii zamiany numeracji 4 tabel w sentencji niniejszej decyzji, wobec
numeracji przedstawionej w postępowaniu konsultacyjnym, a także dodania ust. 2
w sentencji, Prezes UKE wskazuje, że zmiana ma charakter jedynie redakcyjny i porządkowy.
Aktualnie przed Prezesem UKE toczy się postępowanie (sygn. DHRT-WORK–6083-3/11)
w zakresie zmiany Oferty SOR w zakresie m.in. Rynku 5, którego też dotyczy niniejsze
postępowanie. Aby uniknąć nieporozumień interpretacyjnych dotyczących właściwego
stosowania odpowiednich tabel i opłat w nich wskazanych, a także wszelkich odwołań
do tabel wskazanych w Ofercie SOR wprowadzonych w niniejszej decyzji i decyzji wydanej
w ramach postępowania o sygn. DHRT-WORK–6083-3/11, Prezes UKE postanowił nadać
nowym tabelom wprowadzonym w niniejszym postępowaniu numery tj. 49a1, 501, 502, 503,
504. Takie rozwiązanie powinno w sposób prosty ułatwić stosowanie zmienianej Oferty SOR
we współpracy międzyoperatorskiej.
Decyzja Komisji Europejskiej
Pismem z dnia 14 maja Komisja Europejska przedstawiła decyzję w sprawie projektu
niniejszej decyzji przedstawionego do konsolidacji.
Komisja Europejska w przedmiotowej decyzji w trybie art. 7 pkt 3 dyrektywy ramowej
odniosła się w szczególności do następujących kwestii:
1. opóźnienia we wdrożeniu oferty ramowej,
2. wydania decyzji częściowej i zróżnicowania środków naprawczych,
3. opłat hurtowych za dostęp szerokopasmowy.
Należy wskazać zatem, że Komisja Europejska w przedmiotowej decyzji nie stwierdziła
naruszeń mogących być podstawą do zablokowania wydania decyzji w brzmieniu
29
przedstawionym w postępowaniu konsolidacyjnym i w związku z czym nie skorzystała
z uprawnień wskazanych w art. 7 pkt 4 dyrektywy ramowej.
W odniesieniu do powyższego stanowiska Komisji Europejskiej Prezes UKE wskazuje, że:
Ad 1.
W odniesieniu do niniejszej uwagi Komisji Europejskiej Prezes UKE wskazuje, że zakres
przedmiotowego postępowania administracyjnego obejmuje zmiany wynikające polegające
na wprowadzeniu nowej opcji Usługi BSA „do 80 Mb/s”. Postępowanie administracyjne
w niniejszej sprawie zostało wszczęte w dniu 16 września 2013 r. i już w dniu 12 listopada
2013 r. rozpoczęto postępowanie konsultacyjne w sprawie projektu decyzji zmieniającego
Ofertę SOR poprzez wprowadzenie nowej opcji Usługi BSA „do 80 Mb/s”. Tym samym,
w przypadku niniejszego postępowania, zdaniem Prezesa UKE, nie zachodzą okoliczności
wskazujące na jakiekolwiek opóźnienia we wdrażaniu oferty ramowej.
Ad 2.
W odpowiedzi na stanowisko Komisji Europejskiej dotyczące kwestii wydania decyzji
częściowej Prezes UKE wyjaśnia, że zgodnie z treścią sentencji niniejszej decyzji
postępowanie w zakresie ustalenia treści Oferty SOR dla 11 gmin będzie przedmiotem
decyzji częściowej, wydanej po zebraniu wszelkich niezbędnych wyjaśnień i materiału
dowodowego pozwalającego na rozstrzygnięcie przedmiotowej kwestii w pełnym zakresie.
Powyższe czynności są podejmowane w toku jednego postępowania administracyjnego
prowadzonego w sprawie DHRT-WORK-6082-7/13, tj. postępowania na skutek prowadzenia
którego do Komisji Europejskiej został notyfikowany projekt decyzji będący przedmiotem
opisanych powyżej wątpliwości Komisji Europejskiej. W odniesieniu do poruszanych przez
Komisję Europejską kwestii zróżnicowania środków naprawczych i rozważenia przez Prezesa
UKE konieczności zróżnicowania środków naprawczych w okresie przejściowym, do czasu
przeprowadzenia pełnego przeglądu rynku, Prezes UKE wskazuje, że treść zatwierdzonej
oferty ramowej musi odpowiadać obowiązkom regulacyjnym nałożonym na przedsiębiorcę
o znaczącej pozycji na rynku na podstawie obecnie obowiązujących decyzji SMP. Z uwagi na
powyższe, w aktualnym stanie faktycznym, Prezes UKE wziął pod uwagę obowiązki
regulacyjne nałożone na OPL zarówno w Decyzji SMP 12 jak i Decyzji SMP 5. Odnośnie zaś
wskazanej przez Komisję Europejską potrzeby jak najszybszego przeprowadzenia przeglądu
Rynku 5 i wprowadzenia odpowiednich środków naprawczych, które w pełni odzwierciedlą
warunki konkurencji na całym terytorium Polski, przy uwzględnieniu ewentualnego
geograficznego zróżnicowania ograniczeń konkurencji, Prezes UKE wskazuje, że w chwili
obecnej toczą się postępowania administracyjne wszczęte w dniu 13 maja 2014 r. (sygn.
DART-SMP-6040-1/14, sygn. DART-SMP-6040-2/14) w przedmiocie określenia Rynku 5
w Polsce, ustalenia czy na tym rynku występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny
o znaczącej pozycji rynkowej oraz ewentualnego wyznaczenia tego przedsiębiorcy i nałożenia
obowiązków regulacyjnych.
Ad. 3
Komisja Europejska po analizie projektu decyzji przedstawionej do konsolidacji, wskazała,
iż odnotowała znaczny spadek miesięcznych opłat za hurtowy dostęp szerokopasmowy.
Komisja Europejska zwróciła uwagę, że opłaty te obliczyła i zaproponowała OPL, a następnie
Prezes UKE zweryfikował je i zatwierdził. W ocenie Komisji Europejskiej znaczne obniżenie
opłat można częściowo wytłumaczyć wygaśnięciem niewiążącego porozumienia między
UKE i OPL, które w istocie zamroziło opłaty hurtowe na kilka lat (2009–2013). Drugi powód
jaki wskazała Komisja Europejska to spadek kosztów dostarczania usług hurtowego dostępu
szerokopasmowego za sprawą wzrostu nasycenia łączami szerokopasmowymi i ilości
30
przesyłanych przez nie danych. Komisja Europejska uważa, że zgłoszone opłaty hurtowe
lepiej niż dotychczasowe odzwierciedlają ponoszone koszty.
Prezes UKE podziela ustalenia Komisji Europejskiej, a wskazuje ponadto, że wysokość opłat
zatwierdzonych niniejszą decyzją wychodzi naprzeciw potrzebom rynku jakimi
są zapobieganie zniekształcanie lub ograniczanie konkurencji na rynku telekomunikacyjnym.
Projekt OPL zapewnia bowiem PT możliwość konstruowania konkurencyjnej wobec OPL
oferty detalicznej dla użytkowników końcowych, a w konsekwencji daje użytkownikom
końcowym możliwość dokonania wyboru najkorzystniejszej spośród wielu konkurencyjnych
zarówno pod względem różnorodności jak i ceny ofert detalicznych. Ponadto także
wprowadzenie do stosowania opłat uwzględniających realne koszty OPL zapewni
w ocenie Prezesa UKE równowagę między umożliwianiem skutecznego wejścia na rynek
nowych operatorów (budujących na ich podstawie wieloletnie plany rozwoju własnej
działalności), a zapewnianiem wystarczających zachęt do inwestycji, mających na celu
zwłaszcza budowę sieci NGA, a zatem zapewnianie nowych i szybszych usług
szerokopasmowych o wyższej jakości.
Jednocześnie ze względu na duże obniżenie cen hurtowych oraz znaczną niepewność
co do tego, czy środki kontroli cen będą miały zastosowanie na całym terytorium, oraz co do
rzeczywistego okresu obowiązywania tych środków, Komisja Europejska wezwała Prezesa
UKE do przeglądu zastosowanego modelu kalkulacji kosztów oraz do zgłoszenia wszystkich
elementów wybranej metody przy okazji kolejnego przeglądu Rynku 5, który powinien odbyć
się jak najszybciej. Pozwoli to Komisji Europejskiej na szczegółową ocenę zastosowanej
metody pod kątem jej właściwości i zgodności z Zaleceniem Komisji Europejskiej z dnia 11
września 2013 r. „w sprawie niedyskryminacji i metod kalkulacji kosztów w celu promowania
obowiązków niedyskryminacji i metod kalkulacji kosztów w celu promowania konkurencji
i poprawiania otoczenia dla inwestycji w sieci szerokopasmowe” (dalej „Zalecenie KE”).
Mając na uwadze powyższe wątpliwości Komisji Europejskiej Prezes UKE wskazuje,
iż zostaną one uwzględnione przy najbliższym przeglądzie Rynku 5, mając na względzie
fakt, iż przyjęta metodologia kalkulacji kosztów powinna uwzględniać postanowienia
Zalecenia KE.
Komisja Europejska zauważyła, że Prezes UKE nie przedstawił szczegółowych informacji
o sposobie obliczenia kosztów przez OPL, poza tym, że obliczenia te oparto na zbadanych
sprawozdaniach finansowych i rozłożono w nich wszystkie ponoszone koszty, zaś aktywa
wyceniono według aktualnych cen nabycia. Prezes UKE w odniesieniu do powyższej kwestii,
zgodnie z uwagą Komisji Europejskiej wskazuje, że szczegółowe odniesienie się do sposobu
obliczania opłat przez OPL zostało przedstawione w niniejszej decyzji, zarówno w stosunku
do opłat hurtowych pozytywnie zweryfikowanych przez Prezesa UKE, jak również
w odniesieniu do opłat hurtowych ustalonych na podstawie metody „cena detaliczna minus”.
Rygor natychmiastowej wykonalności
Katalog przesłanek uzasadniających nadanie decyzji nieostatecznej rygoru natychmiastowej
wykonalności jest zamknięty, a zatem jedynie wzgląd na dobra i wartości określone
w art. 108 § 1 kpa zobowiązuje organ administracji publicznej do nadania decyzji takiego
rygoru. Ustawodawca wymienia w art. 108 § 1 kpa kilka rodzajów dóbr, które podlegają
ochronie przez nadanie decyzji nieostatecznej rygoru natychmiastowej wykonalności.
Należy zatem podkreślić, iż u podstaw nadania niniejszej decyzji rygoru natychmiastowej
wykonalności leżała dyspozycja art. 108 § 1 kpa, zgodnie z którą decyzji administracyjnej
może być nadany rygor natychmiastowej wykonalności, gdy jest to niezbędne ze względu
na ochronę zdrowia lub życia ludzkiego albo dla zabezpieczenia gospodarstwa narodowego
31
przed ciężkimi stratami, bądź też ze względu na inny interes społeczny lub wyjątkowo ważny
interes strony.
W art. 108 § 1 kpa ustawodawca wymienia kilka rodzajów dóbr, które podlegają ochronie
w drodze nadania decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności, między innymi jest nim
„inny interes społeczny”.
Odnosząc się do przesłanki interesu społecznego, należy stwierdzić, „że nie ma trwałej, stałej
definicji interesu społecznego, a treść tego pojęcia trzeba ustalać w każdym przypadku
z osobna” (M. Wyrzykowski, „Pojęcie interesu społecznego w prawie administracyjnym”,
Warszawa 1986, s. 209). W tym zakresie należy zaznaczyć, iż w orzecznictwie występują
m. in. trzy kategorie „interesów”: prywatny (indywidualny), społeczny oraz publiczny. Interes
społeczny jest przeciwstawiany interesowi prywatnemu i nie musi oznaczać ogółu, a jedynie
pewną zbiorowość (por. np. wyrok NSA z dnia 21 czerwca 2001 r., sygn. akt V SA 3718/00,
zam. ONSA 2002 nr 3, poz. 124).
Należy wskazać, że niniejsza decyzja Prezesa UKE i skutki, jakie ze sobą niesie, mają istotne
znaczenie dla interesu społecznego i wymagają zapewnienia ich natychmiastowej
wykonalności. W niniejszej sprawie interes społeczny wyraża się w dążeniu do zapewnienia
sprawnego funkcjonowania rynku usług telekomunikacyjnych i konieczność ochrony
i rozwoju na tym rynku zasad konkurencyjności. Możliwie jak najszybsze zapewnienie
sprawnego funkcjonowania dynamicznie zmieniającego się rynku usług telekomunikacyjnych
oraz jego potrzeb i konieczność ochrony i rozwoju na tym rynku zasad konkurencyjności
leżały u podstaw zastosowania przez Prezesa UKE omawianej instytucji. Oferta SOR
określająca niedyskryminujące warunki dostępu do usług świadczonych w sieci OPL, w tym
m.in. do Usługi BSA, ma istotne znaczenie dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych, którzy
mogą, w oparciu o warunki w niej określone, konkurować na rynku świadczenia
usług telekomunikacyjnych użytkownikom końcowym. Ponadto, należy podkreślić,
że wprowadzone niniejszą decyzją zmiany do Oferty SOR w zakresie wprowadzenia nowej
opcji usługi „do 80 Mb/s” służą przede wszystkim maksymalizacji korzyści dla abonentów
w zakresie korzystania z usługi szerokopasmowego dostępu do Internetu. Z powyższego
wynika, że nadanie rygoru natychmiastowej wykonalności niniejszej decyzji jest niezbędne
ze względu na ważny interes społeczny jakim jest zapewnienie użytkownikom końcowym
możliwości wyboru spośród wielu ofert detalicznych o porównywalnych parametrach usługi
szerokopasmowego dostępu do Internetu.
Niniejsza decyzja zatwierdzająca Projekt OPL będzie miała znaczący wpływ na realizację
powyższych celów poprzez stymulację rozwoju rynku usług telekomunikacyjnych oraz
doprowadzenie do zwiększenia możliwości wyboru abonentom w zakresie świadczonych
im usług, a co za tym idzie polepszenia jakości usług co przyczyni się do wzrostu konkurencji
oraz spadku cen. W konsekwencji decyzja ta doprowadzi do rozwoju usług
telekomunikacyjnych w Polsce, a dla abonentów będzie się wiązała ze zwiększeniem zakresu
wykorzystywanych usług telekomunikacyjnych o lepszej jakości i po konkurencyjnej cenie.
W ocenie Prezesa UKE, nadanie niniejszej decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności jest
niezbędne, aby postanowienia Oferty SOR w zakresie nowej opcji Usługi BSA „do 80 Mb/s”,
mogły być jak najszybciej stosowane na rynku telekomunikacyjnym. Zwłoka
we wprowadzeniu zapisów będących odpowiedzią na zapotrzebowanie na usługi może
doprowadzić także do osłabienia pozycji konkurencyjnej operatorów alternatywnych, którzy
nie będą w stanie zaspokoić rosnącego zapotrzebowania na usługi, a co za tym idzie ich oferta
przestanie być atrakcyjna dla użytkowników. Rozwiązania przyjęte niniejszą decyzją ułatwią
również operatorom alternatywnym współpracę międzyoperatorską z OPL, korzystnie
wpływając na konkurencję na rynku telekomunikacyjnym, a w konsekwencji zapewnią
32
użytkownikom maksymalne korzyści w zakresie różnorodności, ceny i jakości oferowanych
im usług telekomunikacyjnych.
Wobec powyższego, należy uznać, iż nadanie niniejszej decyzji rygoru natychmiastowej
wykonalności jest niezbędne ze względu na interes społeczny, który jak już zostało wykazane
w niniejszej sprawie wyraża się w dążeniu do wspierania rozwoju skutecznej konkurencji
pomiędzy przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, zapewnieniu równego traktowania
przedsiębiorców telekomunikacyjnych, a także zapewnieniu użytkownikom maksymalnych
korzyści w zakresie różnorodności, ceny i jakości oferowanych im usług
telekomunikacyjnych.
Należy dodać, iż prawo wspólnotowe odnosząc się do rozstrzygnięć organów regulacyjnych
na rynku telekomunikacyjnym, wymaga zapewnienia przez państwa członkowskie ich
natychmiastowej wykonalności, aż do momentu rozpoznania środka odwoławczego przez
odpowiedni organ odwoławczy. Artykuł 4 zdanie 4 dyrektywy ramowej brzmi:
„[…] Do czasu rozpoznania takiego wniosku o odwołanie, decyzja krajowego organu
regulacyjnego pozostaje w mocy, chyba, że organ odwoławczy postanowi inaczej […]”.
Powyższe przemawia za nadaniem niniejszej decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności.
Biorąc powyższe okoliczności pod uwagę, Prezes UKE orzekł jak w sentencji.
POUCZENIE
Strona niezadowolona z niniejszej decyzji może zwrócić się do Prezesa UKE z wnioskiem
o ponowne rozpatrzenie sprawy. Wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy wnosi się
w terminie 14 dni od dnia doręczenia niniejszej decyzji stronie (art. 127 § 3
w zw. z art. 129 § 2 kpa).
Otrzymują:
1.
Pan Radomir Kolmas
Pełnomocnik Orange Polska S.A.
Al. Jerozolimskie 160
02-326 Warszawa
2.
Pan Jakub Woźny
Pełnomocnik Polskiej
Izby Komunikacji Elektronicznej
ul. Niegolewskich 19/1
60-233 Poznań
3.
Pan Grzegorz Kuźmicz
Pełnomocnik Polskiej Izby Informatyki
i Telekomunikacji
ul. Kruczkowskiego 8, VII piętro
00-380 Warszawa
4.
Pan Rafał Duczek
Pełnomocnik Krajowej Izby
Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji
ul. Stępińska 22/30
00-739 Warszawa
33

Decyzja częściowa SOR nr DHRT-WORK-6082-3-11

Transkrypt

Podobne dokumenty

Metody optymalizacji – Paweł Zieliński 1 Metody optymalizacji

Akcja „Chcę mieć Internet!”

Prezentacja Hanny Kontkiewicz-Chachulskiej z Orange Polska

Porozumienie o współpracy z DomEXPO

Anna Streżyńska

Architektoniczna Pracownia Autorska mgr inż. arch. Zbigniewa

STANOWISKO Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji [PIIT

Ankieta UKE - telefonia stacjonarna, Internet

Podprogram FEAD 2014 - Wielkopolski Bank Żywności

Oświadczenie członka zespołu Statement of team member