Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej KIO/KU 103/10 z dnia 23

Sygn. akt: KIO/KU 103/10
UCHWAŁA
KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ
z dnia 23 grudnia 2010 r.
Po rozpatrzeniu zastrzeŜeń z dnia 25 listopada 2010 r. zgłoszonych do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych przez:
Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie
Ul. Centralna 53
31-586 Kraków
dotyczących informacji o wyniku kontroli doraźnej z dnia 18 listopada 2010 r.,
(znak: UZP/DKUE/ICG/38359/18387/10 w sprawie: UZP/DKUE/KU/224/10)
w przedmiocie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na: „Budowę linii
tramwajowej łączącej ul. BroŜka oraz Kampus UJ w Krakowie wraz z systemem sterowania
ruchem i nadzoru.”
Krajowa Izba Odwoławcza w składzie:
Przewodniczący:
Małgorzata Stręciwilk
Członkowie:
Ewa Sikorska
Robert Skrzeszewski
wyraŜa następującą opinię:
zastrzeŜenia Zamawiającego do naruszeń wskazanych w Informacji o wyniku kontroli
uprzedniej zostają uwzględnione.
Uzasadnienie
I.
Zamawiający – Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie - działając
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, przeprowadził
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Budowę linii tramwajowej łączącej
ul. BroŜka oraz Kampus UJ w Krakowie wraz z systemem sterowania ruchem i nadzoru”.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „Prezes UZP”) przeprowadził kontrolę
uprzednią tego postępowania (sygn.: UZP/KU/224/10), stwierdzając, Ŝe Zamawiający, przy
udzielaniu zamówienia:
1) nie zamieszczając w ogłoszeniu o zamówieniu, opublikowanym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej, zamieszczonym w siedzibie zamawiającego oraz na
jego stronie internetowej, informacji w zakresie wymogu złoŜenia oświadczenia o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, określonych w art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp, czym naruszył art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
2) nie zamieszczając w ogłoszeniu o zamówieniu, opublikowanym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej, zamieszczonym w siedzibie zamawiającego oraz na
jego stronie internetowej, informacji w zakresie wymogu złoŜenia - w przypadku jeŜeli
wykonawca wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy,
polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia zamawiający Ŝąda od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów
dokumentów wymienionych w § 2 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich moŜe Ŝądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. Nr 226, poz.1817), czym naruszył art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu swojego stanowiska w sprawie Prezes UZP, wskazał co następuje:
1) Art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, Ŝe w postępowaniu o
udzielenie
oświadczeń
zamówienia
lub
zamawiający
dokumentów
moŜe
niezbędnych
Ŝądać
do
od
wykonawców
przeprowadzenia
wyłącznie
postępowania.
Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:
1. warunków udziału w postępowaniu,
2. przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego
-
zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
W przedmiotowym postępowaniu, zamawiający zawarł w załączniku nr 3 do SIWZ - wzór
oświadczenia wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający
nie zamieścił jednak informacji o konieczności złoŜenia wskazanego oświadczenia w
ogłoszeniu o zamówieniu.
Prezes powołał się na podobne stawisko wyraŜone przez Krajową Izbę Odwoławczą w
uchwałach z dnia 13 lipca 2010 r. (KIO/KU 53/10) i z dnia 20 lipca (KIO/KU 54/10).
2) Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu w pkt VI.3 zawarł zapis - „szczegółowe
warunki udziału wykonawców (…) polegających na zasobach innych podmiotów są
określone w SIWZ część IV pkt 3-10”. W części IV pkt 3 SIWZ zamawiający zastrzegł, iŜ
w przypadku jeŜeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art.
22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a podmioty te będą brały udział w realizacji części
zamówienia, zamawiający Ŝąda od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych
podmiotów dokumentów wymienionych w § 2 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich moŜe Ŝądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.
U. Nr 226, poz.1817). Informacja ta nie została zawarta w pełnym brzmieniu w treści
ogłoszenia o zamówieniu, które zawiera jedynie odniesienie do zapisu zawartego w
SIWZ.
Podobnie – jak przy pierwszym zarzucie - Prezes Urzędu Zamówień Publicznych
wskazał na art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, z którego wywodził, Ŝe oświadczenia lub
dokumenty potwierdzające m.in. spełnianie warunków udziału w postępowaniu
zamawiający wskazuje takŜe w ogłoszeniu o zamówieniu.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych podniósł, Ŝe Zamawiający nie wskazując w treści
ogłoszenia o zamówieniu ww. dokumentów dla podmiotów trzecich, do złoŜenia których
obligowała wykonawcę specyfikacja, naruszył art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Prezes powołał się na podobne stawisko wyraŜone przez Krajową Izbę Odwoławczą w
uchwale z dnia 4 października 2010 r. (KIO/KU 67/10).
W związku ze stwierdzonymi naruszeniami, określonymi w ustaleniach kontrolnych,
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych przy piśmie z dnia 18 listopada 2010 r.
(znak: UZP/DKUE/ICG/38359/18387/10), przekazał je Zamawiającego, wskazując na
moŜliwość zgłoszenia zastrzeŜeń do wyników kontroli.
Pismem z dnia 25 listopada 2010 r. (wpływ do Prezesa UZP faksem w tym samym
dniu) Zamawiający zgłosił zastrzeŜenia do Informacji o wyniku kontroli doraźnej.
W zastrzeŜeniach od wyników kontroli Prezesa UZP Dyrektora Zarządu Infrastruktury
Komunalnej i Transportu w Krakowie wskazał na to, Ŝe:
1) Informacja w ogłoszeniu o konieczności złoŜenia oświadczenia o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu, określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, znajduje
się w treści ogłoszenia w pkt 3.2.1) Wykaz oświadczeń i dokumentów zawarty w tym
punkcie zawiera tylko jedno oświadczenie (bez opisu, Ŝe potwierdza ono spełnianie
warunku z art. 22 ust. 1) ustawy Pzp), dlatego, Ŝe w treści tego oświadczenia zawarte
są zapisy zarówno z zakresu art. 22 ust. 1, jak i art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. W związku
z powyŜszym zarzut nie umieszczenia informacji o wymogu złoŜenia oświadczenia o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, określonych w art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp – zdaniem Zamawiającego – jest nieuzasadniony.
2) Zamawiający
wskazał
w
ogłoszeniu
na
konieczność
złoŜenia
dokumentów
wymaganych w przypadku, gdy wykonawca będzie polegał na zasobach innych
podmiotów. Przepisy ustawy Pzp zaś nie precyzują jaka treść (ilość powtórzeń
informacji z SIWZ w ogłoszenia) ma zawierać ogłoszenie - zdaniem Zamawiającego
nie moŜna czytać odrębnie ogłoszenia i SIWZ, bo na podstawie samego ogłoszenia
nie moŜna przygotować oferty. Pełny zapis dotyczący dokumentów wymaganych od
podmiotów na doświadczeniu, których polegał będzie wykonawca (art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp) jest zawarty w SIWZ zgodnie ze wskazaniem w ogłoszeniu. Zdaniem
Zamawiającego wypełnił on dyspozycję art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
odpowiednie wskazanie w ogłoszeniu (pkt VI.3), stąd teŜ stawiany mu zarzut – w jego
ocenie – jest równieŜ nieuzasadniony.
Ponadto w swoich zastrzeŜeniach do wyników kontroli Zamawiający podniósł, Ŝe
wskazywanie przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w wynikach kontroli na wyroki
KIO jako uzasadnienie postawionych zarzutów nie moŜe stanowić podstawy prawnej takich
ustaleń. Wskazał, Ŝe wyroki KIO są ze sobą sprzeczne.
Podkreślił teŜ, Ŝe stanowisko
kontrolującego organu i zarzuty zawarte w wynikach kontroli stanowią zdaniem
Zamawiającego
nadinterpretację
przepisów
ustawy
Pzp,
gdyŜ
niesłusznie
mogą
spowodować utratę części dofinansowania.
W odpowiedzi na zgłoszone zastrzeŜenia pismem z dnia 10 grudnia 2010 r.
(znak: UZP/DKUE/JR/40124/19196/10), Prezes UZP:
-
zastrzeŜenia uwzględnił co do naruszenia nr 1 (art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie
braku Ŝądania w ogłoszeniu o zamówieniu oświadczenia potwierdzającego spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp),
-
zastrzeŜeń nie uwzględnił co do naruszenia nr 2 (art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie
braku Ŝądania w ogłoszeniu o zamówieniu dokumentów odnoszących się do
podmiotów trzecich, o których mowa w art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, w sytuacji
powoływania się na potencjał tych podmiotów przez wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia).
ZastrzeŜenia, wobec nie uwzględnienia zastrzeŜeń Zamawiającego co do zarzutu
odnoszącego się do jednego stwierdzonego w toku kontroli naruszenia przepisów ustawy
Pzp, zostały przekazane, na podstawie art. 167 ust. 2 ustawy Pzp, do zaopiniowania przez
Krajową Izbę Odwoławczą.
W uzasadnieniu swojego stanowiska co do nie uwzględnienia jednego zarzutu Prezes
Urzędu wskazała na następujące okoliczności:
-
Ponownie przywołał dyspozycję art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym
Zamawiający moŜe Ŝądać w postępowaniu wyłącznie oświadczeń i dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Prezes UZP przywołał takŜe art. 26
ust. 2 b ustawy Pzp oraz § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich moŜe Ŝądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz.
1817), odnoszący się do moŜliwości Ŝądania od wykonawcy przedstawienia w
odniesieniu do podmiotów trzecich, na których potencjał wykonawca moŜe powoływać
się w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jednocześnie wskazując, Ŝe
wymóg Ŝądania dokumentów dotyczących takich podmiotów zaleŜny jest od woli
samego zamawiającego, toteŜ powinien zostać wskazany zarówno w ogłoszeniu o
zamówieniu, jak i w SIWZ, zatem zamawiający powinien zaŜądać określonych
dokumentów zarówno w SIWZ, jak i w ogłoszeniu o zamówieniu.
-
Wskazał na treść art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, wywodząc, Ŝe zastosowany w nim z jednej
strony funktor koniunkcji łącznej, zaś z drugiej strony zastosowana alternatywa łączna
sprowadza się do konieczności interpretacji tego przepisu w ten sposób, Ŝe
przewidziana tam alternatywa znajduje zastosowanie wyłącznie w odniesieniu do SIWZ
i zaproszenia do składania ofert, natomiast brak jest podstaw do odniesienia jej równieŜ
do ogłoszenia. Podkreślił, Ŝe przepis ten moŜe być interpretowany wyłącznie w ten
sposób, Ŝe zamawiający jest zobowiązany do wskazania oświadczeń lub dokumentów
wymaganych od wykonawców w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ lub w
ogłoszeniu o zamówieniu i zaproszeniu do składania ofert. I tak zatem w niniejszym
postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego zamawiający informacje
o dokumentach powinien był zawrzeć w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ, natomiast
zaŜądanie tych dokumentów wyłącznie w SIWZ stanowi naruszenie art. 25 ust. 1
ustawy Pzp. Prezes UZP powołał się w tym zakresie ponownie na uchwałę KIO w
sprawie o sygn. akt: KIO/KU 67/10.
-
Prezes UZP powołał się na art. 36 ust. 1 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 maraca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. L 134),
wskazując, Ŝe ogłoszenia zawierają informacje wymienione w Załaczniku nr VII A oraz,
o ile ma to zastsowanie, wszelkie inne informacje, ktore instytucja zamawijaaca uzna
za przydatne według formatu standardowych formularzy prrzyjętych przez komisję,
zgodnie z procedurą, o której mowa w art. 77 ust. 2. Przywołał takŜe wskazany
załącznik nr VII A , który w pkt 17 wskazuje, Ŝe ogłoszenie powinno zawierać: “kryteria
kwalifikacji dotyczace podmiotowej sytuacji wykonawców, które mogą doprowdzić do
ich wykluczenia oraz wymagane informacje stanowiące dowód, Ŝe nie są to przypadku
uzasadniajace wykluczenie. Kryteria kwalifikacji oraz informacje na temat sytuacji
podmiotowej wykonawców, informacje i wszelkie formalności niezbędne do oceny
minimalnych standardow ekonomicznych i technicznych wymaganych od wykonawcy.
Minimalne poziomy ewentualnie wymaganych standardów”. Prezes wskazał takŜe na
pkt 3 Załacznika nr VIII Dyrektywy 2004/18/WE w zwiazku ze wzorami ogloszeń
określonym w rozporzadzeniu Komisji nr 1564/205 z dnia 7 września 2005 r.,
odsyłające w zakresie formatu i procedury elektronicznej przesyłania ogłoszeń do
strony internetowej: http://simap.eu.int”. Według wzorów ogłoszeń zamieszczonych na
wskazanej stronie internetowej w sekcji III.2 ogłoszenia o zamówieniu “Warunki
udziału” okreslono minimalną zawartość treści wskazanej pozycji w odniesieniu do tych
warunkow zamówienia. Dla Sekcji III.2.1) “Sytuacja podmiotowa wykonawców, w tym
wymogi dotyczace wpisu do rejestru zawodowego lub handlowego” naleŜy podać:
“Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów”.
II.
Krajowa
Izba
Odwoławcza
oceniając
zastrzeŜenie
kontrolowanego
w
odniesieniu
do naruszeń wykazywanych w informacji o wynikach kontroli doraźnej Prezesa UZP ustaliła,
co następuje.
W
pierwszej
kolejności Izba
ograniczyła
zakres
rozpoznawania
zastrzeŜeń
Zamawiającego wyłącznie wobec naruszenia nr 2 wskazanego w informacji o wynikach
kontroli Prezesa UZP, z uwagi na okoliczność uwzględnienia przez Prezesa UZP zastrzeŜeń
co do naruszenia nr 1.
Co do naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie braku Ŝądania w ogłoszeniu o
zamówieniu dokumentów wymaganych od podmiotów, na doświadczeniu których będzie
polegał wykonawca, Izba stwierdziła zasadność zastrzeŜeń Zamawiającego.
Skład orzekający Izby stwierdził, Ŝe ustalenia faktyczne w sprawie zawarte
w informacji o wynikach kontroli Prezesa UZP we wskazanym względzie są prawidłowe.
Zamawiający informacje co do zakresu i rodzaju dokumentów Ŝądanych od podmiotów
trzecich, na których potencjał powołuje się wykonawca, wskazał w SIWZ (Część IV pkt 3 i 4
SIWZ), natomiast informacje te nie zostały wskazane w Ŝadnym miejscu ogłoszenia o
zamówieniu.
Przedmiotowe
postępowanie
prowadzone
było
w
trybie
przetargu
nieograniczonego.
Ocena wskazanych okoliczności faktycznych w sprawie dokonana przez Izbę róŜni
się od oceny dokonanej w toku kontroli przez Prezesa UZP. Izba uznała, Ŝe z przepisu art.
25 ust. 1 ustawy Pzp w związku z brzmieniem art. 41 ustawy Pzp, nie moŜna wywodzić dla
zamawiającego obowiązku Ŝądania w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, na etapie ogłoszenia o
zamówieniu, informacji dokumentach wymaganych w postępowaniu na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dyspozycja art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
niewątpliwie odnosi się do moŜliwości Ŝądania przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego oświadczeń i dokumentów m.in. potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Ustawodawca wskazał tam, Ŝe owe
oświadczenia i dokumenty zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Przepis ten
umieszczony w dziale II ustawy Pzp rozdział pierwszy zawiera regulację o charakterze
generalnym, odnoszącym się do wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego,
niezaleŜnie
od
stosowanego
przez
zamawiającego
trybu
udzielenia
zamówienia. Natomiast szczególne regulacje, odnoszące się specyfiki prowadzenia
postępowania i udzielania zamówienia publicznego w poszczególnych trybach, zostały
określone w rozdziale trzecim działu II ustawy Pzp. I tak w art. 41 ustawy Pzp, znajdującym
się w rozdziale trzecim działu II ustawy Pzp wskazano na minimalne wymogi ustawowe treści
ogłoszenia o zamówieniu, odnoszącego się do trybu przetargu nieograniczonego. W pkt 7
tego artykułu wskazano na: „warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków”. śaden z punktów określających minimalne
wymogi ogłoszenia o zamówieniu nie wskazuje na obowiązek wskazywania w ogłoszeniu o
zamówieniu informacji o oświadczeniach lub dokumentach, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Taki wymóg
natomiast, obok wymogu dotyczącego wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu informacji na
temat warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonania oceny spełniania
tych warunków, znajduje się w wymogach minimalnych dotyczących ogłoszenia o
zamówieniu w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego (art. 48 ust. 2
pkt 7 i 6 ustawy Pzp). PowyŜsze moŜe jedynie potwierdzać, Ŝe w przypadku przetargu
nieograniczonego ustawodawca celowo pominął konieczność określania w treści ogłoszenia
o zamówieniu informacji dotyczących Ŝądanych oświadczeń i dokumentów. Uzasadnione jest
to takŜe charakterem postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego,
tzw. trybu jednoetapowego, gdzie ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu jest
dokonywana łącznie z oceną merytoryczną treści oferty właśnie na podstawie ofert
składanych przez wykonawców. W trybie przetargu ograniczonego – trybu dwuetapowego –
ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu odbywa się wyłącznie w oparciu o
dyspozycje zawarte w treści ogłoszenia o zamówieniu co do opisu sposobu dokonywania
oceny spełniania warunków udziału, jak i Ŝądanych na ich potwierdzenie oświadczeń i
dokumentów.
W tym zakresie naleŜy takŜe zwrócić uwagę na art. 36 ust. 1 ustawy Pzp, wskazujący
z kolei na minimalne elementy SIWZ, gdzie rozłącznie wskazano wymogi dotyczący opisu
warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków (art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), jak i wymóg dotyczący wykazu oświadczeń lub
dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu (art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp), przy czym naleŜy wskazać, Ŝe w
przypadku trybu dwuetapowego – przetargu ograniczonego – ustawodawca wyłączył z
obligatoryjnych elementów SIWZ informacje na temat wymogów dotyczących warunków,
opisu sposobu dokonywania oceny ich spełniania, jak i oświadczeń i dokumentów na ich
potwierdzenie (art. 51 ust. 4 zdanie drugie ustawy Pzp).
Systemowa wykładnia w/w przepisów ustawy Pzp (art. 25 ust. 1, 36 ust. 1 pkt 5 i 6,
art. 41, art. 48 ust. 2 pkt 6 i 7 oraz art. 51 ust. 3) wskazuje na to, Ŝe w przypadku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego zamawiający nie ma obowiązku Ŝądania od wykonawców w treści
ogłoszenia o zamówieniu informacji o Ŝądanych oświadczeniach lub dokumentach na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wystarczającym zatem jest – z
punktu widzenia legalności działania podmiotu zamawiającego - jeśli zamawiający wymogi
dotyczące oświadczeń lub dokumentów określi wyłącznie w SIWZ. W przypadku przetargu
ograniczonego i innych trybów wieloetapowych informacja odnośnie Ŝądanych oświadczeń
lub dokumentów jest niezbędna w treści ogłoszenia o zamówieniu z uwagi na to, Ŝe na tym
etapie postępowania SIWZ nie jest jeszcze przekazywana wykonawcom.
Nie moŜna zgodzić się ze stanowiskiem Prezesa UZP, dokonującego interpretacji art.
25 ust. 1 ustawy Pzp, który wskazuje, Ŝe uŜycie przez ustawodawcę w wyliczeniu zawartym
w tym przepisie funktora koniunkcji łącznej w postaci przecinka pomiędzy wskazaniem
ogłoszenia o zamówieniu, a wskazaniem SIWZ oraz uŜycie funktora alternatywy łącznej w
postaci spójnika „lub” sprowadza się do konieczności wskazywania informacji o
oświadczeniach i dokumentach z jednej strony w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ z drugiej
zaś strony w ogłoszeniu o zamówieniu i zaproszeniu do składania ofert. Takie stwierdzenie
jest oparte o błąd logiczny w rozumowaniu i interpretacji wskazanego przepisu. Przyjmując
bowiem wskazane stanowisko za słuszne naleŜałoby w przypadku trybów wieloetapowych
(przetarg ograniczony, negocjacje z ogłoszeniem i dialog konkurencyjny) informacje o
oświadczeniach i dokumentach wskazywać w ogłoszeniu o zamówieniu oraz jednocześnie
w zaproszeniu do składania ofert. PowyŜsze natomiast nie znajduje oparcia w
obowiązujących przepisach ustawy Pzp (przepisy szczegółowe dotyczące prowadzenia
postępowania w tych trybach nie wskazują na obowiązek / konieczność Ŝądania informacji o
dokumentach
w treści zaproszenia
do
składania
ofert).
PowyŜsze
byłoby takŜe
nieuzasadnione z punktu widzenia celowościowego i praktycznego, a takŜe biorąc pod
uwagę ekonomikę postępowania. W trybach wieloetapowych ocena spełniania warunków
udziału w postępowaniu dokonywana jest najczęściej w oparciu o składane oświadczenia i
dokumenty na etapie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
składanych na podstawie treści ogłoszenia o zamówieniu. Zaproszenie do składania ofert
przekazywane jest w tych trybach wykonawcom po dokonaniu oceny spełniania tych
wniosków, więc wskazywanie w nim informacji o Ŝądanych w postępowaniu oświadczeniach i
dokumentach nie znajduje Ŝadnego uzasadnienia – jak wskazano - ani prawnego, ani teŜ
Ŝadnego innego.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego, ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu odbywa
się w oparciu o załączone oświadczenia, czy dokumenty do oferty, która to jest składana na
podstawie tak treści ogłoszenia o zamówieniu, jak i wymogów SIWZ. Nie jest zatem w takim
przypadku niezbędne podwójne wskazywanie przez zamawiającego tych samych informacji
zarówno w treści ogłoszenia o zamówieniu jak i w SIWZ.
Biorąc powyŜsze pod uwagę stwierdzić naleŜy, Ŝe art. 25 ust. 1 ustawy Pzp zawiera
normę generalną (lex generalis), dotyczącą Ŝądania dokumentów przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, niezaleŜnie od trybu, w którym
prowadzone jest to postępowanie, zaś art. 41 ustawy Pzp (podobnie jak art. 48 ust. 2 –
przetarg ograniczony, art. 56 ust. 1 – negocjacje z ogłoszeniem, art. 60c – dialog
konkurencyjny) stanowi normę szczególną (lex specialis) w stosunku do wskazanego
przepisu art. 25 ust. 1, która wyznacza minimum informacji odnoszących się do treści
ogłoszenia o zamówieniu. Zastosowane przez ustawodawcę w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
znaku interpunkcyjnego w postaci przecinka oraz spójnika „lub” nie moŜe być zatem inaczej
interpretowane aniŜeli traktowanie przewidzianego tam wyliczenia (ogłoszenie o zamówieniu,
SIWZ, zaproszenie do składania ofert) jako pełnego wyliczenia miejsca upublicznienia
informacji o oświadczeniach i dokumentach pojawiających się w róŜnych trybach.
Skonkretyzowanie w danym przypadku miejsca upublicznienia tych informacji zostało zaś
zawarte w przepisach szczególnych. MoŜemy zatem w tym przypadku mówić o
zastosowaniu alternatywy rozłącznej.
Izba wyraŜa takŜe pogląd, Ŝe wskazywanie w treści ogłoszenia o zamówieniu w
postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, informacji na temat
oświadczeń i dokumentów dotyczących warunków udziału w postępowaniu moŜe wydawać
się celowe dla transparentności tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i
szerokiego upublicznienia informacji odnośnie pełnych wymogów odnoszących się tak co do
warunków udziału w postępowaniu, opisu sposobu dokonania oceny spełniania tych
warunków, jak i Ŝądanych na potwierdzenie ich spełniania oświadczeń i dokumentów (ocena
podmiotowa). PowyŜsze jednak moŜe być traktowane jako pewien postulat, czy teŜ wytyczne
dla zamawiających bez negatywnych konsekwencji dla tych podmiotów w przypadku braku
zastosowania się do nich, skoro wymóg taki nie został wprost przepisem prawa nałoŜony na
zamawiającego. W toku kontroli postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
sprowadzającej się do oceny legalności działania podmiotu zamawiającego, naleŜy opierać
się wyłącznie o obowiązujące w tej mierze przepisy prawa. Niedopuszczalnym jest natomiast
wyciąganie negatywnych konsekwencji wobec zamawiającego, jeśli norma prawna nie
nakłada na ten podmiot obowiązku określonego zachowania się, czy działania.
Odnosząc się do argumentacji Prezesa UZP, zawartej w odpowiedzi na zastrzeŜenia
zamawiającego co do wyników kontroli o obowiązku zamieszczania w ogłoszeniu o
zamówieniu, które prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, a które to
ogłoszenie zostało publikowane w Dzienniku Urzędowym UE, informacji o oświadczeniach i
dokumentach potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu związku z
przepisami dyrektywy nr 2004/18/WE oraz rozporządzenia Komisji nr 1564/2005, Izba
wskazuje co następuje.
Na wstępie stwierdzić naleŜy, biorąc pod uwagę zasady traktatowe, Ŝe przepisy
dyrektyw europejskich stanowią przede wszystkim regulacje prawne skierowane do państw
członkowskich, które to państwa mają obowiązek wdroŜyć postanowienia tych regulacji do
porządków krajowych. Normy zawarte w dyrektywach unijnych nie mają zatem wprost mocy
obowiązującej w porządkach prawnych państw członkowskich. Norma taka będzie miała
wprost zastosowanie (podmiot moŜe się na nią powoływać), tylko o tyle, o ile wskazuje ona
na konkretne uprawnienie, czy teŜ obowiązek dla podmiotów, zaś w porządku krajowym nie
została ona wdroŜona. Prezes UZP przywołuje w tym zakresie art. 36 ust. 1 Dyrektywy
2004/18/WE, który wskazuje jedynie w sposób informacyjny, Ŝe ogłoszenia o zamówieniu
zawierają informacje wymienione w załączniku nr VII A oraz – o ile ma to zastosowanie –
wszelkie inne informacje, które instytucja zamawiającego uzna za przydatne. Przepis ten
odsyła równieŜ do formy ogłoszenia o zamówieniu poprzez przywołanie standardowych
formularzy przyjętych przez Komisję, zgodnie z procedurą, o której mowa w art. 77 ust. 2.
Odwołanie się do załącznika nr VII a pkt 7 tej Dyrektywy wskazuje na konieczność
wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu kryteriów kwalifikacji dotyczących podmiotowej
sytuacji wykonawców, które mogą doprowadzić do ich wykluczenia oraz wymaganych
informacji stanowiących dowód, Ŝe nie są to przypadku uzasadniające wykluczenie; kryteria
kwalifikacji oraz informacje na temat sytuacji podmiotowej wykonawców, informacje i
wszelkie formalności niezbędne do oceny minimalnych standardów ekonomicznych i
technicznych wymaganych od wykonawcy; minimalne poziomy ewentualnie wymaganych
standardów. Nie wskazuje się w tej regulacji dyrektywowej na konieczność podawania w
treści ogłoszenia oświadczeń i dokumentów. Przywołana regulacja odnosi się do określania
kryteriów kwalifikacji podmiotowej wykonawców. Polski ustawodawca, wdraŜając ten przepis
do ustawowej regulacji krajowej dokonał swoistego rozróŜnienia na:
1)
warunki udziału w postępowaniu wyraŜone w przepisach samej ustawy Pzp jako
warunki pozytywne (art. 22 ust. 1 ustawy Pzp) i jako warunki negatywne (art. 24 ust. 1
ustawy Pzp);
2)
opis sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków ustawowych (art. 22 ust. 1
ustawy Pzp);
3)
oświadczenia i dokumenty Ŝądane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu (art. 26 ust. 1 i 2, art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.).
Takiego rozróŜnienia moŜemy wyraźnie dopatrywać się w przywoływanych juŜ
powyŜej przepisach samej ustawy Pzp, takich jak m.in.: art. 36 ust. 5 i 6. Na takie
rozróŜnienie wskazuje takŜe wprost Urząd Zamówień Publicznych w upublicznionych
opiniach prawnych. Takiemu rozróŜnieniu wreszcie słuŜyć miały ostatnie zmiany legislacyjne
w zakresie wskazywanych przepisów ustawy Pzp.
Tym samym zatem polski ustawodawca krajowy, wdraŜając regulacje unijne do
porządku krajowego dokonał wskazanego rozróŜnienia na ustawowe warunki udziału w
postępowaniu,
opis
sposobu
dokonania
oceny
ich
spełniania
opracowany
przez
zamawiającego oraz oświadczenia i dokumenty Ŝądane przez zamawiającego w oparciu o
ramy rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. i kierując się takim rozwiązaniem powinien
był – jeśli taki był jego zamiar – wprowadzić do krajowych przepisów obowiązek
zamieszczania w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o Ŝądanych oświadczeniach i
dokumentach niezaleŜnie od rodzaju trybu postępowania, w którym jest ono prowadzone.
Taki obowiązek, biorąc pod uwagę aktualnie obowiązujące przepisy ustawy Pzp, nie został
do porządku krajowego wprowadzony, nie wynika on równieŜ wprost z postanowień
przywołanej Dyrektywy.
Prezes UZP powoływał się równieŜ na wzory ogłoszeń o zamówieniu zamieszczane
w oficjalnym publikatorze unijnych ogłoszeń o zamówieniu, a określone w rozporządzeniu
Komisji. Zgodzić naleŜy się z Prezesem UZP, który wprost powołał się na to rozporządzenie,
gdyŜ jego przepisy mają bezpośrednio moc obowiązującą w porządku krajowym państwa
członkowskiego. Przywoływane rozporządzenie w sprawie wzorów ogłoszeń nie kształtuje
jednak w Ŝaden sposób normy dla zamawiających, nakładającej na nich obowiązek
zamieszczania kaŜdorazowo w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o oświadczeniach i
dokumentach. Wzór ogłoszenia o zamówieniu określony przepisami tego rozporządzenia w
przywoływanej przez Prezesa UZP Sekcji III.2 ogłoszenia wskazuje wprost na warunki
udziału, a nie Ŝądane dokumenty. Wzór ogłoszenia o zamówieniu nie określa teŜ
konieczności wypełnienia jakiegoś dodatkowego pola, które wskazywałoby na obowiązek
zamieszczenia w ogłoszeniu informacji o Ŝądanych dokumentach, czy teŜ oświadczeniach.
Wskazane rozporządzenie unijne określa wyłącznie wzory formularzy ogłoszeń, nie
kształtując konkretnych norm prawnych, z których naleŜałoby wywodzić określony sposób
zachowania, postępowania dla zamawiającego. Normy określone w przepisach tego
rozporządzenia wskazują na obowiązek stosowania określonych formularzy dla publikacji
ogłoszeń w postępowaniu o zamówienie.
Przedstawiając powyŜsze Izba wskazuje takŜe na marginesie, Ŝe podobne stanowisko
Izba prezentowała takŜe m.in. w uchwale podjętej w sprawie kontroli uprzedniej Prezesa
UZP w sprawie o sygn. akt: KIO/KU/80/10 oraz w wyroku Izby w sprawie o sygn. akt:
KIO/2352/10.
Biorąc pod uwagę wskazaną powyŜej argumentację Izby, jak równieŜ dokonując
oceny stwierdzonego przez Prezesa UZP naruszenia przepisów ustawy Pzp, zdaniem Izby
w tym przypadku zastrzeŜenia Zamawiającego co do wyników kontroli Prezesa UZP
zasługują na uwzględnienie.
Wobec powyŜszego, Krajowa Izba Odwoławcza wyraŜa opinię, jak w sentencji uchwały.
Przewodniczący:
……………………………….
Członkowie:
……………………………….
……………………………….