Glosa do postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca

J. Kulesza
Jan Kulesza
Glosa do postanowienia Sądu Najwyższego
z dnia 29 czerwca 2010 r., sygn. I KZP 7/10
Streszczenie
W glosie wskazano konieczność weryfikacji poglądów nauki i judykatury,
jeśli przestępstwo popełniono za pomocą Internetu. Wyodrębniono rozbieżności w pojmowaniu istoty przestępstwa trwałego, umożliwiające uznanie za
takie również typu z art. 212 § 2 k.k. Pokazano, że praktycznie niemożliwa
jest identyfikacja sprawcy zniesławienia w Internecie, co czyni ochronę
prawnokarną iluzoryczną i co narusza Europejską Konwencję Praw Człowieka.
Chwilą popełnienia przestępstwa określonego w art. 212 § 2 k.k., polegającego na umieszczeniu w sieci Internet treści o charakterze zniesławiającym, jest chwila dokonania danego wpisu, a nie jego usunięcia.
W sprawie, która legła u podstaw glosowanego orzeczenia, Sąd Najwyższy został skonfrontowany z problemem, którego postawienie przed Wyrocznią judykatury było tylko kwestią czasu. Choć przestępstwa popełniane
przy użyciu Internetu pozostają nieco na uboczu zainteresowania zarówno
doktryny, jak i sądów orzekających, nie da się uniknąć rozważenia pewnych
kwestii teoretycznych, determinowanych posłużeniem się przez sprawcę Internetem. Do kwestii takich należy również ściganie, zarówno w aspekcie
teoretycznym, jak i praktycznym, zniesławienia dokonanego przy użyciu tego
medium.
Twórcy kodeksu karnego z 1932 r. raczej nie brali pod uwagę takiego
sposobu popełnienia przestępstwa z art. 255 § 1 k.k. z 1932 r., jakim posłużył się sprawca w niniejszej sprawie. Dlatego już w tym miejscu należy wyrazić pewien niedosyt wobec nieco lakonicznego potraktowania odpowiedzi
na pytanie Sądu Okręgowego w S. Niezwykle zwięzła argumentacja przytoczona przez Sąd Najwyższy wskazuje, że wyrobił on sobie zdanie na temat
podnoszonej kwestii bez odniesienia się do swoistego sposobu zniesławienia. Jak się zdaje, nie można z góry zakładać, że każdy przepis przeniesiony
do obecnego kodeksu karnego z kodeksów wcześniejszych jest tak doskonały, jak liczne przepisy niemieckiego kodeksu karnego z 1871 r., wciąż
obowiązujące w niezmienionej formie. Że w doskonały sposób odpowiada
wymogom współczesności, zarówno odnośnie do zakresu i sposobu penali-
164
Prokuratura
i Prawo 6, 2011
Glosa do postanowienia SN z dnia 29.VI.2010 r.
zacji, jak i opisu realizacji czynności wykonawczej czy innych znamion.
O problemie tym była już mowa 1.
W stanie faktycznym, będącym przedmiotem rozważań, zniesławiający
wpis trwał na stronie internetowej przez ponad cztery lata. Stąd pokusa, by
potraktować przestępstwo z art. 212 § 2 k.k. jako przestępstwo trwałe. Pojmowanie przestępstwa trwałego w polskiej dogmatyce nie jest jednak tak
idealnie dychotomiczne, jak chciałby je widzieć Sąd Najwyższy w glosowanej sprawie. Trudno również podzielić pogląd wyrażony w judykacie z dnia
7 września 2000 r. (sygn. I KZP 22/00), zgodnie z którym „istota przestępstwa trwałego od dawna nie budzi żadnych wątpliwości, zarówno w teorii, jak
i orzecznictwie Sądu Najwyższego”. Jak słusznie zauważa L. Tyszkiewicz,
dogmatyka prawa karnego tworzy różne kategorie przestępstw, uwzględniając ich różne właściwości, co jest związane z konkretnymi problemami teoretycznymi i praktycznymi. Tworzenie tych kategorii nie jest zatem abstrakcyjną grą badawczą 2. Natomiast odnośnie do dogmatyki przestępstwa trwałego, jawi się ona w polskim piśmiennictwie jako nieco skąpa. Jednocześnie
wypowiedzi doktryny, zazwyczaj o charakterze przyczynkarskim, nie zawsze
pozwalają uchwycić myśl przyświecającą niektórym ich autorom. Trudno
oprzeć się wrażeniu, iż dopasowują oni raczej definicję przestępstwa trwałego do konkretnych typów rodzajowych za takie przez nich uważanych, a nie
próbują wskazać cechy tej kategorii i na tej podstawie wskazać typy noszące
znamiona przestępstwa trwałego.
Jak przyjmuje W. Wolter, w pewnych wypadkach możliwe jest utrzymywanie dokonania przestępstwa, co statuuje właśnie przestępstwo trwałe 3.
W takim ujęciu przestępstwo z art. 212 § 2 k.k. może mieć charakter trwały
z całą pewnością wówczas, gdy sprawca ma możliwość decydowania o zawartości strony i nie usuwa inkryminowanej treści. Takie zachowanie można
by zakwalifikować jako przestępstwo trwałe, również odwołując się do definicji J. Śliwowskiego. Zdaniem tego autora przestępstwo trwałe „polega na
rozciągłości czasowej pewnego stanu przestępczego wywołanego jednym
aktem woli i postępowania sprawcy” 4. Stanowi to kontynuację myśli J. Makarewicza, który określa przestępstwo trwałe jako polegające na „wytworzeniu
sytuacji przestępnej, będącej następstwem jednego działania: choć działanie
J. K u l e s z a, J. K u l e s z a, Gra „Second Life” – wirtualny świat, realne przestępstwa?, Prokuratura i Prawo 2009, nr 3, s. 23 i n.
2
L. T y s z k i e w i c z, O przestępstwie trwałym i jego desygnatach, (w:) W kręgu teorii i praktyki
prawa karnego. Księga poświęcona pamięci Profesora Andrzeja Wąska, L. L e s z c z y ń s k i,
E. S k r ę t o w i c z, Z. H o ł d a (red.), Lublin 2005, s. 359.
3
W. W o l t e r, Prawo karne. Zarys wykładu systematycznego. Część ogólna, Warszawa 1947,
s. 325; por. podobnie: K. C z a j k o w s k i, Problematyka czasu popełnienia przestępstwa, Palestra 1966, nr 12, s. 104.
4
J. Ś l i w o w s k i, Prawo karne, Warszawa 1979, s. 116.
1
Prokuratura
i Prawo 6, 2011
165
J. Kulesza
ukończono, to sytuacj a przestępna trwa” 5. Sytuacja ta utrzymuje się w każdej chwili jej trwania – od wytworzenia aż do jej zakończenia 6.
Zresztą przeważająca część doktryny definiuje przestępstwo trwałe jako
polegające na wywołaniu stanu bezprawnego i utrzymywaniu go swoją wolą 7. Chodzi zatem o element pozostawania w gestii sprawcy przerwania
sprowadzonego stanu 8, polegającego w tym przypadku na utrzymywaniu
zniesławiającej treści, choć sprawca mógłby zaprzestać naruszania dóbr
ofiary, usuwając ową treść. Jak pisze L. Lernell, „ta możność położenia kresu przez jednostkę stanowi przestępstwo, decyduje właśnie o tym, że jest
ciągle sprawcą, bo z tej możliwości nie korzysta” 9. Trafnie również ujmuje tę
kwestię W. Wolter, zauważając, iż choć „ruch (…) kończy się w pewnej chwili, to jednak zachowanie się jakby „trwa” nadal, jak długo trwa wola sprawcy
w kierunku zachodzenia stanu jakimś działaniem wywołanego”10. Sprawca
umyślnie nie likwiduje stanu bezprawnego 11. Zatem owo zaniechanie, stanowiące przejaw aktu wolnego wyboru postępowania, zawiera w sobie „treść
społecznie ujemną” 12. Nie do końca można zatem podzielić zapatrywanie
prokuratora Prokuratury Generalnej, zgodnie z którym bez znaczenia pozostaje możliwość usunięcia z Internetu zniesławiającej treści.
Należy zauważyć, że część autorów oraz – jak się zdaje Sąd Najwyższy
w glosowanej sprawie – przyjmują, że przestępstwo trwałe jest rodzajem
przestępstwa materialnego i chodzi o utrzymywanie przestępnego skutku 13.
Przestępstwo z art. 212 § 2 k.k. skutkowe zaś nie jest. Podkreśla się również
niekiedy, że do istoty przestępstwa trwałego należy zaniechanie restytucji
5
J. M a k a r e w i c z, Kodeks karny z komentarzem, Lwów 1938, s. 151.
W. G r z e s z c z y k, Glosa do uchwały SN z dnia 10 lipca 1987 r. (sygn. VI KZP 8/87), Problemy Praworządności 1988, nr 8–9, s. 107.
7
Tamże; por. podobnie: L. L e r n e l l, Wykład prawa karnego. Część ogólna, t. I, Warszawa
1969, s. 291; W. W o l t e r, Glosa do wyroku SN z dnia 4 maja 1972 r. (sygn. IV KR 210/71),
Nowe Prawo 1973, nr 1, s. 166; I. A n d r e j e w, Glosa do uchwały SN z dnia 29 listopada
1962 r. (sygn. VI KO 60/62), OSPiKA 1963, nr 10, s. 586; J. W o j c i e c h o w s k i, (w:)
T. B o j a r s k i, A. G i m b u t, C. G o f r o ń, A. W ą s e k, J. W o j c i e c h o w s k i, Prawo karne,
Lublin 1994, s. 232.
8
W. Ś w i d a, Prawo…, s. 245; por. podobnie I. A n d r e j e w, Polskie prawo karne w zarysie,
Warszawa 1989, s. 252.
9
L. L e r n e l l, Wykład…, s. 293.
10
W. W o l t e r, Glosa…, s. 166.
11
Tamże.
12
L. L e r n e l l, Wykład…, s. 292; por. podobnie: I. A n d r e j e w, Polskie…, s. 252.
13
W. Ś w i d a, Prawo karne, Warszawa 1986, s. 245; J. W a r y l e w s k i, Prawo karne. Część
ogólna, Warszawa 2007, s. 271. I. A n d r e j e w posługuje się interesującym przykładem –
jak się zdaje przestępstwa trwałego – w którym sprawca wysyła list z obelgami, mogący
przecież dotrzeć do adresata po upływie długiego czasu, zwłaszcza gdy adresat jest nieobecny. Wydaje się jednak, że przestępstwo znieważenia, bo o nie musi chodzić, postrzega
on jako przestępstwo materialne – t e n ż e, (w:) I. A n d r e j e w, L. L e r n e l l, J. S a w i c k i,
Prawo karne Polski Ludowej, Warszawa 1954, s. 270.
6
166
Prokuratura
i Prawo 6, 2011
Glosa do postanowienia SN z dnia 29.VI.2010 r.
stanu poprzedniego 14. Na gruncie glosowanej sprawy restytucja taka miałby
chyba polegać po prostu na usunięciu zniesławiającego wpisu – o innej nie
może być mowy, skoro typ z art. 212 § 2 k.k. jest formalny, z narażenia. Należy jednak zauważyć, iż A. Gubiński 15 i A. Wąsek 16 uznają formalne, z narażenia, przestępstwo z art. 162 k.k. właśnie za przestępstwo trwałe. Nie ma
zatem w dwóch ostatnich argumentach przeszkód w uznaniu również przestępstwa z art. 212 § 2 k.k. za przestępstwo trwałe.
Pewne wątpliwości budzi argument Sądu Najwyższego mający – w jego
mniemaniu – obalać tezę o trwałym charakterze czynu spenalizowanego
w art. 212 § 2 k.k., oparty na porównaniu z art. 278 i 156 k.k.17. Sąd Najwyższy nie zaprzecza, że skutki zniesławienia stale dostępnego on-line rozciągają się poza moment jego dokonania. To, co dla jednych będzie utrzymywaniem stanu przeciwprawnego, dla Sądu Najwyższego stanowi jedynie następstwo przestępstwa zniesławienia. Już w tym momencie można się teoretycznie zastanawiać, w jaki sposób trwające naruszanie prawa może stanowić jedynie prawnie irrelewantne następstwo pierwotnego naruszenia. Dalej
jednak Sąd Najwyższy dowodzi, iż w przypadku kradzieży jej następstwa są
również rozciągnięte w czasie aż do chwili, gdy ofiara nie odzyska skradzionej rzeczy albo nie uzyska za nią zadośćuczynienia. Z kolei ofiara uszkodzenia ciała odczuwa jego skutki aż do wyzdrowienia. Oczywiście, rację ma
Sąd Najwyższy, zauważając, iż w związku z tym wcale nie mamy do czynienia z przestępstwami trwałymi. Różnica polega jednak na tym, że w przypadku zniesławienia za pomocą Internetu jest ono dokonywane stale, z każdą odsłoną strony zawierającej inkryminowaną treść. Sprawca kradzieży
kradnie raz, a nie cały czas, uszczerbek na zdrowiu został sprowadzony, nie
jest ciągle sprowadzany, natomiast zniesławiająca treść zniesławia stale, jak
długo jest dostępna, co stanowi przejaw woli zniesławiającego. Poza tym
przestępstwa z art. 278 i 156 k.k. są przestępstwami materialnymi, natomiast
to z art. 212 § 2 k.k. przestępstwem formalnym. Nie chodzi zatem o to, że
poprzez uznanie tego ostatniego za przestępstwo trwałe nagle wszystkie
przestępstwa materialne mogłyby pretendować do tej kategorii, lecz o właściwą definicję przestępstwa trwałego, zwłaszcza, że przestępstwo trwałe
nie stanowi podkategorii przestępstwa materialnego (występując zatem
w tym miejscu przeciwko stanowisku W. Świdy).
14
J. W o j c i e c h o w s k i, (w:) T. B o j a r s k i i in., Prawo…, s. 232.
A. G u b i ń s k i, Zasady prawa karnego, Warszawa 1996, s. 125.
16
A. W ą s e k, Odpowiedzialność karna za nieprzeszkodzenie przestępstwu, Warszawa 1973,
s. 113–114; t e n ż e, Zaniechanie i obrona konieczna w prawie karnym, Annales Universitatis Mariae Curie-Skłodowska 1972, sectio G, vol. XIX, 9, s. 202.
17
Zaczerpnięty zresztą – jak się zdaje – z pracy L. T y s z k i e w i c z a, O przestępstwie…,
s. 364–365.
15
Prokuratura
i Prawo 6, 2011
167
J. Kulesza
Trudno też z entuzjazmem podejść do poszukiwania przez Sąd Najwyższy analogii do zniesławienia dokonywanego na łamach prasy, w szczególności na łamach gazety. Przede wszystkim pojęcie „gazety” nie jest zdefiniowane w ustawie – Prawo prasowe 18, trudno zatem odgadnąć, o jakiego
rodzaju publikację chodzi Sądowi Najwyższemu, biorąc pod uwagę szeroki
wachlarz możliwości stwarzany przez art. 7 ust. 2 pkt 1 wspomnianej ustawy. Wątpliwe jest również, czy cały Internet może być uznany za prasę, na
co wskazywałaby literalna wykładnia art. 7 ust. 2 pkt 1 zdanie drugie. Wobec
niedorzeczności takiego wniosku należy przyznać rację J. Barcie i J. Markiewiczowi, którzy taką wykładnię odrzucają 19. Z prasą mamy zatem do czynienia tylko wówczas, gdy konkretna publikacja spełnia wymogi art. 7 ust. 2
pkt 1. Nie wiadomo czy w glosowanej sprawie publikacje zawarte na stronie,
na której zamieszczono wpis, wypełniały wymogi ustawowe dla uznania ich
za prasę. Jeśli ich nie spełniały, nie można i tak porównywać ich do prasy,
bowiem w takim przypadku należałoby przyjąć, że każda publikacja umieszczona w Internecie podlega Prawu prasowemu. Nie jest zatem uprawnione,
bez takiej pewności, porównywanie zniesławienia dokonanego przy użyciu
prasy do zniesławienia dokonanego w Internecie. Pozbawiałoby to sensu
wyróżnianie kategorii prasy. Zastrzeżenie to nie stoi na przeszkodzie przyjęciu, że w glosowanej sprawie zniesławienie zostało dokonane za pomocą
środka masowego komunikowania 20, który stanowi zupełnie inną kategorię.
Choć niewątpliwie istnieje pewne podobieństwo pomiędzy wydrukowanym zniesławieniem a zamieszczonym na stronie internetowej, nie jest to
podobieństwom bliźniacze. Jak podnosi sam Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 7 maja 2008 r., „masowość Internetu, jego zasięg działania – powoduje, że ma on charakter wyjątkowy na tle innych środków społecznego
przekazu. Krąg odbiorców zniesławiającej bądź znieważającej informacji jest
niezwykle szeroki”. Idea, by zniesławienie, jako przestępstwo trwałe, musiało
trwać tak długo, jak długo nie zostanie zniszczony ostatni egzemplarz gazety, oczywiście ośmiesza – w mniemaniu oponentów – takie postrzeganie tego typu rodzajowego. W przypadku Internetu kwestia ta wygląda jednak inaczej, aniżeli w przypadku tekstu drukowanego. Usunięcie (tak samo, jak zamieszczenie) zniesławiającej treści jest niezwykle łatwe, zaś za potencjalnie
powstałe kopie pozostałe w sieci sprawca i tak nie poniesie odpowiedzialności. Zasadniczo różna jest też dostępność prasy i treści publikowanych
w Internecie, zwłaszcza odnośnie do egzemplarzy archiwalnych, do których
często odwołuje się Sąd Najwyższy. Nie da się porównać dostępności arUstawa z dnia 26 stycznia 1984 r., Dz. U. Nr 5, poz. 24 z późn. zm.
J. B a r t a, J. M a r k i e w i c z, A. M a t l a k (red.), Prawo mediów, Warszawa 2008, s. 197.
20
Por. postanowienie SN z dnia 7 maja 2008 r., III KK 234/07, oraz słuszne zastrzeżenia zgłoszone przez J. P o t u l s k i e g o (Glosa do postanowienia SN z dnia 7 maja 2008 r., sygn.
III KK 234/07, Gdańskie Studia Prawnicze – Przegląd Orzecznictwa 2009, nr 2, s. 77 i n.).
18
19
168
Prokuratura
i Prawo 6, 2011
Glosa do postanowienia SN z dnia 29.VI.2010 r.
chiwalnego egzemplarza gazety oraz jego siły oddziaływania zniesławiającego ze zniesławiającym wpisem na stronie internetowej. Trudno zatem
zgodzić się z postrzeganiem Internetu przez pryzmat klasycznej prasy, skoro
jedynie część treści przekazywanych za pomocą Internetu podlega Prawu
prasowemu jako prasa właśnie.
Sprzeciw budzi też pominięcie istotnego aspektu rozróżnienia sytuacji,
w której sprawca ma możliwość usunięcia zniesławiającej treści i takiej,
w której takiej możliwości nie posiada. Jeśli sprawca umieszcza inkryminowany wpis na stronie, którą administruje, czy szerzej rzecz ujmując: jeśli ma
możliwość fizycznego umieszczania i usuwania treści zawartych na stronie,
różnica pomiędzy zniesławieniem dokonanym w tradycyjny sposób a tym
z użyciem Internetu wydaje się zasadnicza. O ile raz wydrukowanych czy
wypowiedzianych słów już się nie cofnie, o tyle w tym wypadku sprawca ma
możliwość usunięcia zniesławienia, zaprzestania naruszania praw innej
osoby. Jeśli natomiast wpis został umieszczony na stronie, na której brak
jest możliwości jego późniejszego samodzielnego usunięcia, można oczywiście o to prosić, ale nie jest to już zależne tylko od woli sprawcy. Jak wywodzi Sąd Najwyższy, nie zawsze prawdziwe jest twierdzenie M. Sowy 21, jakoby autor wpisu internetowego miał nieograniczoną możliwość jego zmiany
lub usunięcia. Można wobec tego zadać pytanie, skoro sam Sąd Najwyższy
tę kwestię już poruszył, najwyraźniej uznając ją za istotną: a jeśli sprawca
ma nieograniczoną możliwość zmiany lub usunięcia inkryminowanej enuncjacji?
W tym miejscu należy przejść do kwestii już czysto praktycznych, wynikających ze stanowiska Sądu Najwyższego i obowiązujących przepisów. Przyjęcie jako momentu dokonania chwili umieszczenia inkryminowanej treści
powoduje, że biorąc pod uwagę krótki okres przedawnienia czynu z art. 212
§ 2 k.k., może łatwo dojść do sytuacji, jak w glosowanej sprawie. Ochrona
prawnokarna staje się wówczas jedynie iluzoryczna. Skoro termin przedawnienia zaczyna biec automatycznie od momentu zniesławienia, jego ofiara
może po prostu nie zdążyć wnieść do sądu prywatnego aktu oskarżenia.
Wynika to ze sposobu skonstruowania polskich przepisów umożliwiających
identyfikację sprawcy przestępstwa ukrytego najczęściej pod nickiem. Identyfikacja ta jest niezbędna dla wniesienia prywatnego aktu oskarżenia. Nie
omawiając – ze względu na ramy opracowania – szczegółowo procedury
uzyskiwania danych sprawcy należy jedynie zauważyć, iż pozycja pokrzywdzonego będzie różna w zależności od tego, czy zniesławienia dokonała –
niezwykle upraszczając – osoba na swojej stronie internetowej czy tylko dokonująca wpisu na cudzej. Jej dane mogą być dostępne wprost na stronie,
21
M. S o w a, Odpowiedzialność karna sprawców przestępstw internetowych, Prokuratura
i Prawo 2000, nr 4, s. 68.
Prokuratura
i Prawo 6, 2011
169
J. Kulesza
może się ona ukrywać pod nickiem. Może korzystać ze stałego numeru albo
dynamicznego IP komputera, ewentualnie jednego numeru dla całej sieci
lokalnej. W zależności od konkretnej konfiguracji faktycznej różni będą adresaci żądania udostępnienia niezbędnych danych, natomiast przy ich oporze
ta sama zawsze procedura oparta o ustawę o ochronie danych osobowych 22, przy czym pamiętać należy, iż spór z GIODO, w razie dalszego oporu, skończyć się może przed NSA, co oczywiście wydłuża całą procedurę.
Należy zauważyć, że w przypadku, gdy strona została zarejestrowana poza
granicami Polski, za pośrednictwem firmy hostingowej nie działającej
w oparciu o prawo polskie i znajduje się na serwerze zagranicznym, praktycznie nie ma możliwości ścigania za umieszczone na niej treści. Istotny
jest również fakt, iż niektórych danych, jak choćby bilingowych, koniecznych
dla ustalenia tożsamości sprawcy zniesławienia, nie uzyska osoba prywatna,
ani nawet Policja. Ujawnienie tego typu danych jest możliwe tylko na mocy
decyzji uprawnionych organów wymiaru sprawiedliwości 23. Powodować może to praktyczną niemożność ustalenia tożsamości sprawcy. Przyznaje to
Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 7 maja 2008 r., stwierdzając iż „należy pamiętać, że w przypadku Internetu mamy do czynienia ze skrajną nierównością stron. (…) Próba obrony przed zniesławiającymi lub znieważającymi treściami jest praktycznie niemożliwa, a ustalenie sprawcy właściwie
niewykonalne”.
Wydaje się, że całokształt polskich przepisów dotyczących ujawniania
danych internauty powoduje, że prawnokarna ochrona przed zniesławieniem
zapewniana przez art. 212 k.k. jest jedynie iluzoryczna wówczas, gdy
sprawca posłużył się Internetem. Często pokrzywdzony nie będzie bowiem
w stanie ustalić danych sprawcy, by wystąpić z prywatnym aktem oskarżenia 24. Natomiast krótki termin przedawnienia będzie biegł. Można jedynie
oczekiwać na skargę polskiego obywatela, ofiary zniesławienia w Internecie,
do Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu. W sprawie K. U.
przeciwko Finlandii 25 w wyroku z dnia 2 grudnia 2008 r. Trybunał stwierdził
bowiem, że brak regulacji prawnych umożliwiających uzyskanie danych
sprawcy przestępstwa internetowego, przez co ochrona zapewniana przez
przepisy karne jest nieskuteczna, stanowi naruszenie Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Jak podkreślił
Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r., Dz. U. Nr 133, poz. 883 z późn. zm.
Nie zawsze pomocne będzie zatem powołanie się na art. 488 k.p.k.
24
Jak się wydaje, niewykorzystaną możliwością zmuszenia do ujawnienia danych sprawcy
zniesławienia wówczas, gdy podmiot nimi dysponujący ignoruje prawomocne decyzje organów biorących udział w procedurze uzyskiwania dostępu do danych, zwłaszcza prawomocnych wyroków sądowych, jest złożenie zawiadomienia o popełnieniu przez niego przestępstwa poplecznictwa (art. 239 k.k.). Nieujawnienie danych stanowi niewątpliwe utrudnianie
czy nawet udaremnianie postępowania karnego.
25
Skarga nr 2872/02.
22
23
170
Prokuratura
i Prawo 6, 2011
Glosa do postanowienia SN z dnia 29.VI.2010 r.
Trybunał, „zarówno interes publiczny, jak i ochrona interesów ofiar przestępstw popełnionych przeciwko ich dobru fizycznemu i psychicznemu, wymagają dostępu do środka umożliwiającego ustalenie rzeczywistego sprawcy i postawienie go przed sądem. (…) Wolność wypowiedzi i poufność komunikowania się ma wiodące znaczenie, a użytkownicy połączeń telekomunikacyjnych i usług internetowych muszą mieć gwarancję, że ich własna
prywatność i swoboda wypowiedzi będę szanowane. Gwarancja ta nie może
być absolutna i czasami musi ustąpić innym uprawnionym wymaganiom, jak
zapobieganie zakłóceniu porządku lub przestępstwu albo ochrona praw
i wolności innych” 26.
Warto również przypomnieć, iż – jak stwierdził Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 7 maja 2008 r. – sama identyfikacja numeru IP komputera
może nie wystarczyć do przypisania odpowiedzialności za zniesławienie dokonane w Internecie nawet wówczas, gdy komputer ów znajduje się
w mieszkaniu osoby oskarżonej 27. Sąd Najwyższy wyraźnie stwierdza, iż
„nie sposób (…) wskazać, kto posługiwał się komputerem, jeśli w tym zakresie nie zostanie zebrany odpowiedni materiał dowodowy, a właściciel nie
wskaże osoby, której komputer udostępnił”.
Kończąc, za najtrafniejszą uznać należy definicję przestępstwa trwałego
jako takiego, do którego zespołu znamion należy nie tylko sprowadzenie
określonego stanu, ale i jego utrzymywanie przez pewien czas 28. Myśl tą
ujmuje również S. Śliwiński, pisząc, iż „przy przestępstwie trwałym (…) kilka
czynów w znaczeniu naturalnym ustawa łączy w jedność prawną w ten sposób, że nie tylko spowodowanie danego stanu przez czyn pozytywny (…),
a także utrzymywanie danego stanu przestępnego (…) stanowią razem jeden czyn w znaczeniu prawnym”29. Jak trafnie wywodzi L. Tyszkiewicz,
w związku z zasadą nullum crimen sine lege certa charakter typu rodzajowego jako przestępstwa trwałego nie może być wywodzony jedynie z jego
istoty, lecz musi wprost wynikać z zespołu jego znamion ustawowych 30.
Przyjęcie takiej definicji przestępstwa trwałego zmusza jednocześnie – co
może stanowić dla czytelnika zaskoczenie – do przyznania racji Sądowi
Podaję za: M. A. N o w i c k i, Europejski Trybunał Praw Człowieka. Wybór orzeczeń 2008,
Warszawa 2009, s. 183.
Tak również J. P o t u l s k i, Glosa…, s. 80.
28
L. T y s z k i e w i c z, O przestępstwie…, s. 365; J. W a r y l e w s k i, Prawo…, s. 371; J. B a f i a, Polskie prawo karne, Warszawa 1989, s. 123. Jak stwierdza Sąd Najwyższy w wyroku
z dnia 20 grudnia 1975 r. (sygn. II KRN 46/75, OSNKW 1976, nr 2, poz. 27), ów stan przestępny musi za taki być uznany przez ustawę.
29
S. Ś l i w i ń s k i, Polskie prawo karne materialne. Część ogólna, Warszawa 1946, s. 402.
Również A. G u b i ń s k i stwierdza, iż charakter przestępstwa jako trwałego wynika z dyspozycji przepisu (A. G u b i ń s k i, Zasady…, s. 125). Szerzej na temat odbicia charakteru przestępstwa trwałego w zespole znamion zob. L. L e r n e l l, Wykład…, s. 291 i n.
30
L. T y s z k i e w i c z, O przestępstwie…, s. 365.
26
27
Prokuratura
i Prawo 6, 2011
171
J. Kulesza
Najwyższemu odnośnie do tezy sformułowanej w glosowanym orzeczeniu.
Przestępstwo z art. 212 § 2 k.k. nie może zatem zostać uznane za przestępstwo trwałe. Nie da się bowiem w sposób nie budzący wątpliwości dowieść,
że do zespołu znamion tego typu rodzajowego należy utrzymywanie bezprawnego stanu. Sprzeciw budzi jednak sposób uzasadnienia owej tezy
przez Sąd Najwyższy, a zwłaszcza spłycenie potencjalnych problemów wykładni i praktyki. Stąd liczne powyższe uwagi natury polemicznej, jeśli nie
noszące znamiona prowokacji. Zresztą uznanie typu z art. 212 § 2 k.k. za
przestępstwo trwałe pociągnęłoby za sobą zasadnicze konsekwencje
w dwóch sferach. Po pierwsze, ofierze zniesławienia przysługiwałaby przez
cały czas trwania naruszenia obrona konieczna 31, nie wnikając w jej dopuszczalne formy, zwłaszcza wobec samoistnego charakteru tej instytucji.
Po drugie, przyjęcie istnienia przestępstwa trwałego otworzyłoby możliwość
pociągnięcia do odpowiedzialności karnej za pomocnictwo 32 do czynu z art.
212 § 2 k.k. również innych osób 33. W przypadku zauważenia zniesławiających treści każda osoba (nie tylko pokrzywdzony) może zgłosić się do tzw.
usługodawcy (przykładowo: operatora portalu, strony, podmiotu, który zarejestrował stronę – NASK, ICAAN) z żądaniem uniemożliwienia dostępu do
treści naruszających prawo, w oparciu o art. 14 ustawy o świadczeniu usług
drogą elektroniczną 34. Aby operator mógł tego dokonać, musi on otrzymać
urzędowe zawiadomienie albo uzyskać wiarygodną wiadomość o naruszeniu
prawa 35. Ocena wiarygodności wiadomości pozostawiona jest swobodnej
ocenie usługodawcy. Jednak jeśli nie uniemożliwi on dostępu do bezprawnych treści, sam może stać się adresatem powództwa cywilnego o ochronę
dóbr osobistych. Wydaje się, że zaniechanie uniemożliwienia dostępu otwieCo postawiłoby w zupełnie nowym świetle starą dyskusję nad dopuszczalnością w ogóle,
a jeśli tak, to nad formami obrony koniecznej wobec sprawców przestępstw tzw. momentalnych.
32
O tych konsekwencjach przestępstwa trwałego por. W. W o l t e r, (w:) K. B u c h a ł a,
W. W o l t e r, Wykład prawa karnego na podstawie kodeksu karnego z 1969 r. Część I ogólna, z. 1, Kraków 1970, s. 269; t e n ż e, Nauka o przestępstwie, Warszawa 1973, s. 331;
J. W o j c i e c h o w s k i, (w:) T. B o j a r s k i i in., Prawo…, s. 232; A. W ą s e k, Kodeks karny.
Komentarz, t. I, Gdańsk 1999, s. 191; t e n ż e, Formy popełnienia przestępstwa w k.k.
z 1997 r., (w:) Nowa kodyfikacja karna. Kodeks karny. Krótkie komentarze, z. 9, Warszawa
1998, s. 16; L. L e r n e l l, Wykład…, s. 292; A. G u b i ń s k i, Zasady…, s. 125;
L. G a r d o c k i, Prawo karne, Warszawa 2008, s. 67.
33
Tak m.in. odnośnie do „głoszenia treści zakazanych przez prawo” M. S o w a, Odpowiedzialność…, s. 68.
34
Ustawa z dnia 18 lipca 2002 r., Dz. U. Nr 144, poz. 1204 z późn. zm.
35
Art. 14.1. Nie ponosi odpowiedzialności za przechowywane dane ten, kto udostępniając
zasoby systemu teleinformatycznego w celu przechowywania danych przez usługobiorcę,
nie wie o bezprawnym charakterze danych lub związanej z nimi działalności, a w razie
otrzymania urzędowego zawiadomienia lub uzyskania wiarygodnej wiadomości o bezprawnym charakterze danych lub związanej z nimi działalności niezwłocznie uniemożliwi dostęp
do tych danych.
31
172
Prokuratura
i Prawo 6, 2011
Glosa do postanowienia SN z dnia 29.VI.2010 r.
rałoby zatem również możliwość postawienia zarzutu pomocnictwa przez
zaniechanie do przestępstwa z art. 212 § 2 k.k., raczej z zamiarem ewentualnym. Konstrukcja obowiązku nałożonego na usługodawcę zdaje się wskazywać na obciążenie go prawnym, szczególnym obowiązkiem niedopuszczenia do popełnienia czynu zabronionego (art. 18 § 3 in fine k.k.) odnośnie
do przechowywanych przez niego treści.
Comment to the Supreme Court decision of
29 June 2010, file no. I KZP 7/10
Abstract
This commentary points to the necessity to verify scientific views and judicial decisions whenever an offence is committed using the Internet. Differences are identified as regards the understanding of the essence of a lasting
offence, these permitting to deem an offence under Article 212 § 2 of the
Penal Code to be a lasting one. Moreover, shown is the practical impossibility to identify a perpetrator of any Internet defamation, which renders the penal law protection illusory and thus violating the European Convention on
Human Rights.
Prokuratura
i Prawo 6, 2011
173