Nr 6/2015 - E-Wojewoda

Opolski Wojewódzki Inspektor
Farmaceutyczny
w Opolu
Opole,
2015 r.
OWIF.8521.1.62.2013
Apteka w Rynku SIS
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Sp. J. z siedzibą w Łodzi
94-406 Łódź, ul. Kinga C. Gillette 11
DECYZJA
Na podstawie art. 94a ust. 1, ust. 2, art. 108 ust. 4 pkt. 7b oraz art. 129b ustawy
z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity - Dz. U. z 2008 r. Nr 45,
poz. 271 z późn. zm.), art. 104 w zw. z art. 107, art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960
r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 267), po ponownym
przeprowadzeniu postępowania w sprawie prowadzenia reklamy działalności przedsiębiorcy
Apteka w Rynku SIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. J. z siedzibą w Łodzi
prowadzącego aptekę ogólnodostępną o nazwie Apteka Dbam o Zdrowie w Kluczborku przy
ul. Rynek 21
Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu:
I.
nakazuje zaprzestania prowadzenia programu lojalnościowego – „aktywności”
„Pacjent w Centrum Uwagi”
II.
umarza postępowanie z tytułu prowadzenia przez przedmiotową aptekę reklamy
(Programu 60+)
III.
na podstawie art. 129 b ustawy Prawo farmaceutyczne nakłada karę pieniężną
w wysokości 15000 zł z tytułu prowadzenia reklamy (Programu 60+) działalności
przedmiotowej apteki w okresie od 28.03.2013 r. do 28.11.2013 r. i prowadzenia
programu „Pacjent w centrum uwagi” od 08.04.2013 r. do chwili obecnej
Uzasadnienie
W dniu 18.10.2013 r. w toku kontroli planowej przeprowadzonej w aptece
ogólnodostępnej o nazwie Apteka Dbam o Zdrowie mieszczącej się w Kluczborku przy
ul. Rynek 21 stwierdzono szereg nieprawidłowości opisanych w protokole kontroli znak
OWIF.8521.1.62.2013.JF.BGA w pkt XXI, ppkt 1-10, który to protokół stanowi materiał
dowodowy we wszczętym postępowaniu.
W dniu 20.11.2013 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu wszczął
postępowanie administracyjne z urzędu w przedmiocie dostosowania prowadzonej
działalności gospodarczej – apteki ogólnodostępnej o nazwie Apteka Dbam o Zdrowie
mieszczącej się: 46-200 Kluczbork, ul. Rynek 21 prowadzonej przez Apteka w Rynku SIS
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. J. z siedzibą w Łodzi – do zgodności
z obowiązującymi przepisami prawa, w tym do wymogów obrotu produktami leczniczymi,
wynikających z przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst
jednolity Dz. U. z 2008 r. Nr 45 poz. 271 z późn. zm.). Zawiadomienie Strona otrzymała
w dniu 22.11.2013 r. W zawiadomieniu pouczono Stronę o możliwości złożenia wyjaśnień,
co do przedmiotu wszczętego postępowania. Powodem wszczęcia postępowania z urzędu
był fakt stwierdzenia w czasie kontroli planowej przeprowadzonej w dniu 18.10.2013 r. w w/w
aptece nieprawidłowości opisanych w protokole kontroli znak OWIF.8521.1.62.2013.JF.BGA
w pkt XXI, ppkt 1-10, który to protokół stanowi materiał dowodowy we wszczętym
postępowaniu.
W dniu 03.12.2013 r. do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w Opolu
wpłynęło pismo z dnia 02.12.2013 r. wystosowane przez osobę upoważnioną Pana mgr
farm. Przemysława Wyzgę, w którym poinformował Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora
Farmaceutycznego w Opolu o zawieszeniu funkcjonowania w przedmiotowej aptece obsługi
Programu 60+. Fakt ten został również potwierdzony przez przedsiębiorcę prowadzącego
aptekę w piśmie z dnia 29.11.2013 r. (data wpływu 04.12.2013 r.), który w piśmie wyjaśnił
także zasady dystrybucji kart „Pacjent w Centrum Uwagi” i wydawania na ich podstawie
kuponów rabatowych na zakup wybranego asortymentu, które cyt.: „ (…) w ocenie strony,
nie zawierają elementów niedozwolonej reklamy w rozumieniu art. 94a ust. 1 ustawy z dnia
6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne”. Uczestnictwo przedmiotowej apteki w Programie
60+, jak również dystrybucja kart „Pacjent w Centrum Uwagi” stanowiło nieprawidłowość
opisaną w pkt XXI ppkt 10 protokołu kontroli znak OWIF.8521.1.62.2013.JF.BGA. W piśmie
tym strona wniosła o umorzenie przedmiotowego postępowania.
W dniu 10.12.2013 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu
wystosował do przedsiębiorcy prowadzącego aptekę pismo, w którym wezwał do wskazania
w jakim okresie czasu przedmiotowa apteka uczestniczyła w Programie 60+ oraz na jakiej
zasadzie funkcjonował ten program. W piśmie z dnia 18.12.2013 r. (data wpływu
24.12.2013 r.) Strona poinformowała OWIF, iż Program 60+ funkcjonował w przedmiotowej
aptece w okresie od dnia 28.03.2013 roku do dnia 28.11.2013 roku i wyjaśniła zasady
Programu 60+ prowadzonego przez spółkę ePRUF S.A. przy współpracy z innymi
podmiotami, obejmującym skierowaną do osób po sześćdziesiątym roku życia specjalną,
2
dostosowaną do potrzeb tej grupy odbiorców ofertę produktów i usług.
Pismem z dnia 16.01.2014 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu
zawiadomił Stronę o zamiarze zakończenia postępowania w związku ze zgromadzeniem
całego materiału dowodowego oraz pouczył o prawie do zapoznania się z materiałem
dowodowym i ustosunkowania do niego w terminie 7 dni od dnia otrzymania zawiadomienia.
Zawiadomienie zostało doręczone Stronie w dniu 20.01.2014 r.
Do dnia wydania decyzji Strona nie skorzystała z prawa do wypowiedzenia się co do
zebranych dowodów, materiałów i złożenia wyjaśnień, przysługującego jej na podstawie
art. 10 §1 Kpa.
W dniu 12.02.2014 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu wydał
decyzję znak OWIF.8521.1.62.2013, na mocy której umorzył postępowanie w sprawie
nieprawidłowości opisanych w protokole kontroli znak OWIF.8521.1.62.2013.JF.BGA z dnia
18.10.2013 r. w pkt XXI, ppkt 1-10 i na podstawie art. 129b ustawy Prawo farmaceutyczne
nałożył karę pieniężną w wysokości 3500 zł z tytułu prowadzenia reklamy działalności
przedmiotowej apteki w okresie od 28.03.2013 r. do 28.11.2013 r.
Decyzję Strona otrzymała w dniu 14.02.2014 r.
W dniu 28.02.2014 r. do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w Opolu
wpłynęło odwołanie Strony do Głównego Inspektora Farmaceutycznego za pośrednictwem
Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Opolu z dnia 24.02.2014 r.
od
decyzji
znak
OWIF.8521.1.62.2013
Opolskiego
Wojewódzkiego
Inspektora
Farmaceutycznego w Opolu z dnia 12.02.2014 r., doręczonej w dniu 14.02.2014 r. Decyzji
zarzucono naruszenie:
1)
art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1,2,3,4 ustawy z dnia 6 września 2001
r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) i art. 107
ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postepowania administracyjnego;
2)
art. 20 i 22 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U.
z 1997 r. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.) przez ich niezastosowanie;
3)
art. 6, 7, 77 §1, 80 i art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postepowania
administracyjnego.
W odwołaniu Strona wniosła o:
a) uchylenie zaskarżonej decyzji w części dotyczącej nałożenia na odwołującego kary
pieniężnej w kwocie 3500 zł i w tym zakresie orzeczenia co do istoty sprawy;
b) uchylenie zaskarżonej decyzji w części dotyczącej nałożenia na odwołującego kary
pieniężnej w kwocie 3500 zł i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez
organ pierwszej instancji.
3
Wobec
powyższego
w
dniu
07.03.2014
r.
Opolski
Wojewódzki
Inspektor
Farmaceutyczny w Opolu przekazał odwołanie Strony wraz z całą dokumentacją sprawy oraz
kartą sprawy i pismem przewodnim znak OWIF.8521.1.62.2013.KN z dnia 06.03.2014 r.
do rozpatrzenia w Głównym Inspektoracie Farmaceutycznym.
W dniu 01.08.2014 r. do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w Opolu
wpłynęła decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego znak GIF-P-L-0740/265-1/SzP/14
z dnia 28.07.2014 r., na mocy której Główny Inspektor Farmaceutyczny uchylił zaskarżoną
decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej
instancji. W przedmiotowej decyzji Główny Inspektor Farmaceutyczny, jako organ odwoławczy
zobowiązany był do wskazania jakie okoliczności należy uwzględnić przy ponownym
rozpatrzeniu sprawy. Ponownie rozpoznając sprawę, Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny
w Opolu powinien zatem w szczególności odnieść się w swoim rozstrzygnięciu
(i uzasadnieniu) do wszystkich potencjalnych działań reklamowych wynikających z posiadanej
dokumentacji. Ponadto organ powinien dążyć do zebrania materiału dowodowego
pozwalającego na ustalenie ich szczegółowych zasad, a także aktualności wydania nakazu
zaprzestania prowadzenia reklamy (przy ewentualnym stwierdzeniu prowadzenia reklamy).
W dniu 19.08 2014 r. pismem znak OWIF.8521.1.62.2013.JF Opolski Wojewódzki
Inspektor Farmaceutyczny w Opolu zawiadomił Stronę o ponownym wszczęciu postępowania
administracyjnego w przedmiocie dostosowania prowadzonej działalności gospodarczej –
apteki ogólnodostępnej o nazwie Apteka Dbam o Zdrowie mieszczącej się: 46-200 Kluczbork,
ul.
Rynek
21
prowadzonej
przez
Apteka
w
Rynku
SIS
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością Sp. J. z siedzibą w Łodzi – do zgodności z obowiązującymi przepisami
prawa, w tym do wymogów obrotu produktami leczniczymi, wynikających z przepisów ustawy
z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity Dz. U. z 2008 r. Nr 45 poz.
271 z późn.zm.). Zawiadomienie Strona otrzymała w dniu 22.08.2014 r. W zawiadomieniu
pouczono Stronę o możliwości złożenia wyjaśnień, co do przedmiotu wszczętego
postępowania.
Pismem znak OWIF.8521.1.62.2013.JF z dnia 19.08.2014 r. Opolski Wojewódzki
Inspektor Farmaceutyczny w Opolu wezwał Stronę do złożenia wyjaśnień w sprawie
okoliczności związanych z prowadzeniem w aptece ogólnodostępnej o nazwie Apteka Dbam
o Zdrowie
w Kluczborku przy ul.
Rynek 21
programu lojalnościowego
w centrum uwagi”, ze szczególnym uwzględnieniem informacji:
- czy program jest nadal prowadzony w przedmiotowej aptece;
- jakie są zasady udzielania rabatów pacjentom (klientom) apteki;
- jaki jest cel wprowadzonego programu.
4
„Pacjent
Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu
wezwał także Stronę
do dostarczenia do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w Opolu regulaminu
(zasad) prowadzenia (funkcjonowania) programu lojalnościowego „Pacjent w centrum uwagi”.
Przedmiotowe wezwanie Strona otrzymała w dniu 22.08.2014 r. W wezwaniu pouczono Stronę
iż powyższe czynności należy spełnić w terminie 7 dni od dnia doręczenia niniejszego
wezwania oraz że niezastosowanie się do niniejszego wezwania potraktowane będzie jako
odmowa
złożenia
wyjaśnień,
tym
samym
odmowa
zajęcia
stanowiska
w sprawie,
co spowodować może negatywne skutki prawne.
W odpowiedzi na wezwanie w dniu 01.09.2014 r. do Wojewódzkiego Inspektoratu
Farmaceutycznego w Opolu wpłynęło pismo Strony (data pisma 28.08.2014 r.), w którym
Strona poinformowała, że: „Spółka prowadzi działania polegające na udostępnianiu pacjentom
kart „Pacjent w centrum uwagi” umożliwiających pacjentom śledzenie historii dokonywanych
przez nich zakupów. Nie jest to jednak żaden program o charakterze lojalnościowym, który
w oparciu o regulamin lub umowę nakazywałby aptece rejestrowanie pacjentów oraz naliczanie
im punktów uprawniających po ich zsumowaniu do otrzymania nagrody lub rabatów. Z tymi
kartami nie wiąże się zbieranie żadnych danych osobowych pacjentów. Karty te mają charakter
anonimowy.
Informacje
o
historii
dokonywanych
zakupów
zapisywane
na
karcie
są informacjami o charakterze neutralnym, mają one pomóc pacjentowi w dokumentowaniu
zażywanych leków, ale z których nie może on wyprowadzić żadnego uprawnienia
do jakichkolwiek nagród lub rabatów, ani żadnej zachęty do dalszych zakupów. Działania
te prowadzone są jedynie w aptece, pacjent może się o nich dowiedzieć w rozmowie
z farmaceutą. Z działaniami tymi nie są związane żadne informacje zachęcające do zakupów
w aptece. W naszej ocenie opisane powyżej działania nie naruszają art. 94a ustawy z dnia 6
września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne”.
W dniu 05.09.2014 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu pismem
znak OWIF.8521.1.62.2013.JF, wezwał Stronę do złożenia wyjaśnień w sprawie okoliczności
związanych z prowadzeniem w aptece ogólnodostępnej o nazwie Apteka Dbam o Zdrowie
w Kluczborku przy ul. Rynek 21 programu lojalnościowego „Program 60+”, ze szczególnym
uwzględnieniem informacji:
- czy program jest nadal prowadzony w przedmiotowej aptece;
- jakie są zasady udzielania rabatów pacjentom (klientom) apteki;
- jaki jest cel wprowadzonego programu.
Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu wezwał
także Stronę
do dostarczenia do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w Opolu regulaminu
(zasad) prowadzenia (funkcjonowania) programu lojalnościowego „Program 60+”.
Wezwanie zostało odebrane przez Stronę w dniu 09.09.2014 r.
5
W wezwaniu pouczono Stronę, iż powyższe czynności należy spełnić w terminie 7 dni
od dnia doręczenia niniejszego wezwania oraz że niezastosowanie się do niniejszego
wezwania potraktowane będzie jako odmowa złożenia wyjaśnień, tym samym odmowa zajęcia
stanowiska w sprawie, co spowodować może negatywne skutki prawne.
W dniu 16.09.2014 r. do Inspektoratu wpłynęło pismo z dnia 10 września 2014 r.,
w którym Strona poinformowała, że cyt.: „ W aptece ogólnodostępnej o nazwie „Apteka Dbam
o Zdrowie” położonej w Kluczborku przy ul. Rynek 21 nie jest prowadzony program
lojalnościowy „Program 60+”. Z uwagi na nieuczestniczenie apteki w „Programie 60+” nie
jesteśmy w stanie wyjaśnić jaki jest cel wprowadzonego programu, jak również przedstawić
zasad i celu jego funkcjonowania. APTEKA W RYNKU SIS spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka jawna z siedzibą w Łodzi nie dysponuje regulaminem „Programu
60+”. Strona nadmieniła także, że cyt.: „ W aptece podejmowane są indywidualne decyzje
dotyczące udzielania rabatów podczas transakcji zakupów.”
W związku z powyższym Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu
pismem znak OWIF.8521.1.62.2013.JF z dnia 19.09.2014 r. wezwał Stronę i pracownika apteki
Pana mgr farm. Przemysława Wyzgę do złożenia wyjaśnień w sprawie okoliczności związanych
z podejmowaniem indywidualnych decyzji dotyczących udzielania rabatów podczas transakcji
zakupów w aptece ogólnodostępnej o nazwie Apteka Dbam o Zdrowie w Kluczborku przy
ul. Rynek 21, ze szczególnym uwzględnieniem informacji:
- jakie są zasady udzielania rabatów pacjentom (klientom) apteki;
- w jakiej wysokości udzielane są powyższe rabaty;
- wskazanie kto podejmuje decyzje o udzieleniu rabatu;
- jaki asortyment podlega udzielaniu rabatów;
- jakie kryteria powinien spełniać pacjent aby otrzymać rabat w przedmiotowej aptece.
Wezwanie zostało doręczone Stronie, jak również Panu mgr farm. Przemysławowi Wyzga
w dniu 22.09.2014 r.
W wezwaniu pouczono Stronę, iż powyższe czynności należy spełnić w terminie 7 dni od
dnia doręczenia niniejszego wezwania oraz że niezastosowanie się do niniejszego wezwania
potraktowane będzie jako odmowa złożenia wyjaśnień, tym samym odmowa zajęcia stanowiska
w sprawie, co spowodować może negatywne skutki prawne. Do dnia wydania niniejszej decyzji
Strona nie złożyła wyjaśnień.
Pismem znak OWIF.8521.1.62.2013.JF z dnia 10.10.2014 r. Opolski Wojewódzki
Inspektor Farmaceutyczny w Opolu zawiadomił Stronę o zamiarze zakończenia postępowania
w związku ze zgromadzeniem całego materiału dowodowego oraz pouczył o prawie do
zapoznania się z materiałem dowodowym i ustosunkowania do niego w terminie 7 dni od dnia
zawiadomienia. Zawiadomienie zostało doręczone Stronie w dniu 13.10.2014 r.
6
Do dnia wydania decyzji Strona nie skorzystała z prawa do wypowiedzenia się co do
zebranych dowodów, materiałów i złożenia wyjaśnień, przysługującego jej na podstawie art. 10
§1 Kpa.
Po zamknięciu sprawy w dniu 29.10.2014 r. do Wojewódzkiego Inspektoratu
Farmaceutycznego w Opolu wpłynęło pismo Strony z dnia 24.10.2014 r. Pismo to stanowiło
odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień otrzymanego przez Stronę w dniu 22.09.2014 r.
Ze względu na fakt wpływu pisma do Inspektoratu już po zamknięciu sprawy, wyjaśnienia
Strony zawarte w piśmie nie mogą stanowić dowodu w sprawie, w związku z czym nie zostały
uwzględnione.
W dniu 31.10.2014 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu wydał
decyzję znak OWIF.8521.1.62.2013, na mocy której umorzył postepowanie w sprawie
nieprawidłowości opisanych w protokole kontroli znak OWIF.8521.1.62.2013.JF.BGA z dnia
18.10.2013 r. w pkt XXI, ppkt 1-10 i na podstawie art. 129b ustawy Prawo farmaceutyczne
nałożył karę pieniężną w wysokości 3500 zł z tytułu prowadzenia reklamy działalności
przedmiotowej apteki w okresie od 28.03.2013 r. do 28.11.2013 r.
Decyzję strona otrzymała w dniu 05.11.2014 r.
W dniu 21.11.2014 r. do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w Opolu
wpłynęło odwołanie Strony do Głównego Inspektora Farmaceutycznego za pośrednictwem
Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Opolu z dnia 18.11.2014 r.
od
decyzji
znak
OWIF.8521.1.62.2013
Opolskiego
Wojewódzkiego
Inspektora
Farmaceutycznego w Opolu z dnia 31.10.2014 r., doręczonej w dniu 05.11.2014 r. Decyzji
zarzucono naruszenie:
4)
art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1,2,3,4 ustawy z dnia 6 września 2001
r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) i art. 107
ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postepowania administracyjnego;
5)
art. 20 i 22 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U.
z 1997 r. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.) przez ich niezastosowanie;
6)
art. 6, 7, 77 §1, 80 i art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postepowania
administracyjnego.
W odwołaniu Strona wniosła o:
c) uchylenie zaskarżonej decyzji w części dotyczącej nałożenia na odwołującego kary
pieniężnej w kwocie 3500 zł i w tym zakresie orzeczenia co do istoty sprawy;
d) uchylenie zaskarżonej decyzji w części dotyczącej nałożenia na odwołującego kary
pieniężnej w kwocie 3500 zł i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez
organ pierwszej instancji.
7
Wobec
powyższego
w
dniu
26.11.2014
r.
Opolski
Wojewódzki
Inspektor
Farmaceutyczny w Opolu przekazał odwołanie Strony wraz z całą dokumentacją sprawy oraz
kartą sprawy i pismem przewodnim znak OWIF.8521.1.62.2013.KN z dnia 26.11.2014 r.
do rozpatrzenia w Głównym Inspektoracie Farmaceutycznym.
W dniu 16.02.2015 r. do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w Opolu
wpłynęła decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego znak GIF-P-L-0740/265-1/SzP/14
z dnia 09.02.2015 r., na mocy której Główny Inspektor Farmaceutyczny uchylił zaskarżoną
decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej
instancji. W przedmiotowej decyzji Główny Inspektor Farmaceutyczny, jako organ odwoławczy
zobowiązany był do wskazania jakie okoliczności należy uwzględnić przy ponownym
rozpatrzeniu sprawy. Ponownie rozpoznając sprawę, Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny
w Opolu powinien poinformować stronę o zmianie zakresu prowadzonego postepowania.
Ponadto organ powinien dążyć do zebrania materiału dowodowego pozwalającego na
ustalenie szczegółowych zasad prowadzonych programów, a także aktualności wydania
nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy (przy ewentualnym stwierdzeniu prowadzenia
reklamy).
W dniu 09.04 2015 r. pismem znak OWIF.8521.1.62.2013.JF Opolski Wojewódzki
Inspektor Farmaceutyczny w Opolu zawiadomił Stronę o ponownym wszczęciu postepowania
administracyjnego w przedmiocie naruszenia przez przedsiębiorcę Apteka w Rynku SIS
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. J. z siedzibą w Łodzi prowadzącego aptekę
ogólnodostępną o nazwie Apteka Dbam o Zdrowie mieszczącą się: 46-200 Kluczbork,
ul. Rynek 21 przepisów art. 94a ust.1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne
(tekst jednolity Dz. U. z 2008 r. Nr 45 poz. 271 z późn.zm.). Zawiadomienie Strona otrzymała
w dniu 13.04.2015 r. W zawiadomieniu pouczono Stronę o możliwości złożenia wyjaśnień, co
do przedmiotu wszczętego postępowania.
Pismem znak OWIF.8521.1.62.2013.JF z dnia 09.04.2015 r. Opolski Wojewódzki
Inspektor Farmaceutyczny w Opolu wezwał Stronę do złożenia wyjaśnień w sprawie
okoliczności związanych z podejmowaniem indywidualnych decyzji dotyczących udzielania
rabatów podczas transakcji zakupów w aptece ogólnodostępnej o nazwie Apteka Dbam
o Zdrowie w Kluczborku przy ul. Rynek 21. Strona odebrała wezwanie 13.04.2015 r.
Dnia 17.04.2015 r. do tut. Inspektoratu wpłynęło pismo Strony z dnia 15.04.2015 r.,
w którym w odpowiedzi na wezwanie Strona poprosiła o wyjaśnienie cyt.:” czy w związku
z przedmiotem postępowania pytania zawarte w wezwaniu dotyczą Programu 60+ oraz
aktywności „Pacjent w Centrum Uwagi” , nie wynikało to bowiem wprost z treści wezwania.
W dniu 24.04.2015 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu
wystosował do Strony kolejne wezwanie, w którym wezwał przedsiębiorcę do złożenia
8
wyjaśnień w sprawie okoliczności związanych z realizowaniem w przedmiotowej aptece
w Kluczborku przy ul. Rynek 21 programu „Pacjent w centrum uwagi” oraz podejmowaniem
indywidualnych decyzji dotyczących udzielania rabatów podczas transakcji zakupów w aptece
przy okazji realizacji w/w programu, ze szczególnym uwzględnieniem informacji:
- na jakiej podstawie drukowane są dla pacjentów kupony dotyczące Programu, według
jakiej reguły,
- jakie są zasady udzielania rabatów pacjentom (klientom) apteki,
- w jakiej wysokości udzielane są powyższe rabaty,
- wskazanie kto podejmuje decyzje o udzieleniu rabatów,
- jaki asortyment podlega udzielanym rabatom,
- jakie kryteria powinien spełniać pacjent aby otrzymać kupon i rabat w przedmiotowej
aptece.
Niezależnie od tego Strona w wezwaniu została zobowiązana do wskazania od kiedy pogram
„Pacjent w centrum uwagi” realizowany jest w Aptece Dbam o Zdrowie w Kluczborku przy
ul. Rynek 21 oraz o wskazanie daty z jaką ewentualnie wycofano się w przedmiotowej aptece
z prowadzenia w/w programu. Strona otrzymała wezwanie w dniu 28.04.2015 r.
W dniu 08.05.2015 r. do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w Opolu
wpłynęło pismo Strony z dnia 04.05.2015 r., w którym przedsiębiorca Apteka w Rynku SIS
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Jawna złożyła stosowne wyjaśnienia. Strona
poinformowała, że cyt.: „ „Pacjent w Centrum Uwagi” stanowi określoną aktywność. Wskazać
należy, że nie było programu o takiej nazwie. Spółka prowadzi działania polegające na
udostępnianiu pacjentom kart „Pacjent w Centrum Uwagi” umożliwiających pacjentom
śledzenie historii dokonywanych przez nich zakupów. Nie jest to jednak żaden program
o charakterze lojalnościowym, który w oparciu o regulamin lub umowę nakazywałby aptece
rejestrowanie pacjentów oraz naliczanie im punktów uprawniających po ich zsumowaniu
do otrzymania nagrody lub rabatów. Z tymi kartami nie wiąże się zbieranie żadnych danych
osobowych pacjentów.”. Strona nadmieniła także , ze cyt.:” Karty te mają charakter anonimowy.
Informacje o historii dokonywanych zakupów są informacjami o charakterze neutralnym, mają
one pomóc pacjentowi w dokumentowaniu zażywanych leków, ale z których nie może on
wyprowadzić żadnego uprawnienia do jakichkolwiek nagród lub rabatów, ani żadnej zachęty do
dalszych zakupów. Działania te prowadzone są jedynie w aptece, a pacjent może się o nich
dowiedzieć w rozmowie z farmaceutą; poza apteką pacjent nie znajdzie żadnych informacji.”
Następnie Strona opisała sposób w jaki wydawane są pacjentom apteki owe kupony cyt.: „
kupony dla pacjentów drukowane są po zamknięciu transakcji i okazaniu karty „Pacjent
w Centrum Uwagi”. Kupon może otrzymać każdy pacjent okazujący kartę. Kupony drukowane
są po dokonanych zakupach i zawierają informacje o możliwości zakupu produktów
9
nierefundowanych za środków publicznych. O wysokości rabatu decyduje przedsiębiorca
prowadzący aptekę, natomiast informuje pacjenta farmaceuta. Rabaty udzielane są
w wysokości ok. 5-20%, zdarzają się również okresy w których rabatu nie ma. Rabaty dotyczą
jedynie produktów nierefundowanych i stanowią dopuszczalną praktykę rynkową. Pacjent
otrzymuje informacje o cenie wybranego asortymentu, co mieści się w obowiązkach
sprzedawcy. Nie istnieją szczególne zasady wg których udzielane są rabaty. Kupon i rabat
może
otrzymać
każdy
pacjent
apteki
okazujący
kartę.
Aktywność
„Pacjent
w Centrum Uwagi” realizowana jest w aptece od 8 kwietnia 2013 r. do chwili obecnej.” Strona
podniosła w piśmie również iż cyt.: „Zarówno same karty, jak również kupony, nie zawierają
elementów zachęty do zakupu asortymentu, jak również nie mają charakteru publicznego,
a w konsekwencji nie noszą cech reklamy.”
Pismem znak OWIF.8521.1.62.2013.JF z dnia 20.05.2015 r. Opolski Wojewódzki
Inspektor Farmaceutyczny w Opolu zawiadomił Stronę o zamiarze zakończenia postępowania
w związku ze zgromadzeniem całego materiału dowodowego oraz pouczył o prawie
do zapoznania się z materiałem dowodowym i ustosunkowania do niego w terminie 7 dni
od dnia otrzymania zawiadomienia. Zawiadomienie zostało doręczone Stronie w dniu
25.05.2015 r.
Do dnia wydania decyzji Strona nie skorzystała z prawa do wypowiedzenia się co do
zebranych dowodów, materiałów i złożenia wyjaśnień, przysługującego jej na podstawie art. 10
§1 Kpa.
Po rozpatrzeniu całego materiału dowodowego w sprawie Opolski Wojewódzki Inspektor
Farmaceutyczny stwierdził, co następuje:
1. Stan faktyczny:
Przedsiębiorca, Apteka w Rynku SIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
Jawna z siedzibą w Łodzi, prowadzi aptekę ogólnodostępną na podstawie posiadanego
zezwolenia (koncesji) znak FAA.A.2788/91 wydanego przez Ministra Zdrowia i Opieki
Społecznej z dnia 18.02.1991 r., ważnego z decyzją zmieniającą wydaną przez Głównego
Inspektora Farmaceutycznego znak GIF-P-Z-FAA.A.2788/91/TP/03 z dnia 16.05.2003 r.,
decyzją zmieniającą Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Opolu znak
OWIF-GIF-P-Z-FAA.A.2788/91/TP/03/27/06 z dnia 27.10.2006 r. oraz z decyzją zmieniającą
Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Opolu znak FAA.A2788/91
z dnia 26.04.2013 r. na prowadzenie apteki ogólnodostępnej o nazwie Apteka Dbam
o Zdrowie w Kluczborku przy ul. Rynek 21.
10
Od 28.03.2013 roku do 28.11.2013 roku przedsiębiorca ten, co sam potwierdził
w swoich pisemnych wyjaśnieniach, prowadził w przedmiotowej aptece Program 60+.
Program 60+ oferuje obniżenie kosztów dla pacjenta (klienta) apteki poprzez rabatowanie
przy zakupie wybranych leków bez recepty oraz pełnopłatnych na receptę. Pacjent tego
programu posługuje się w aptece przypisaną do siebie kartą zwaną legitymacją, którą może
zamówić telefonując na bezpłatną infolinię pod nr telefonu 800301601. Kartę może odebrać
we wskazanej przez siebie aptece, do której dostarczana jest kurierem. O programie
możemy się dowiedzieć tylko w wybranych aptekach należących do aptek „Dbam o Zdrowie”
i na portalu internetowym ………………… . Program oferuje przywileje dla pacjentów
posiadających legitymację Programu m.in. „Specjalne niskie ceny na ponad 3.000 leków
przez cały rok”, ale tylko w wybranych aptekach należących do aptek „Dbam o Zdrowie” .
Na skutek wszczętego postępowania przedsiębiorca wycofał się z tej formy reklamy.
Dowodem na to są nieprawidłowości opisane w pkt XXI ppkt 10 protokołu znak
OWIF.8521.1.62.2013.JF.BGA z dnia 18.10.2013 r. oraz wyjaśnienia przedsiębiorcy z dnia
29 listopada 2013 roku.
Przedsiębiorca prowadzi w przedmiotowej aptece także działania polegające na
udostępnianiu pacjentom kart „Pacjent w centrum uwagi” umożliwiających cyt.:”(…) pacjentom
śledzenie historii dokonywanych przez nich zakupów.” Program ten prowadzony jest
w przedmiotowej aptece od 8 kwietnia 2013 r. do dnia dzisiejszego. Dzięki kartom, po
dokonaniu zakupów w aptece drukowane są kupony, które umożliwiają pacjentom zakup
produktów nierefundowanych ze środków publicznych , jednak rabatowanych w wysokości 520%.
2. Podstawa prawna:
Niniejsza decyzja została wydana w oparciu o następujące przepisy prawa powszechnego
- art. 94a ust. 1, 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity
Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.)
„1. Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi
reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego”
„2. Wojewódzki inspektor farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów
ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu
pozaaptecznego”
- art. 108 ust. 4 pkt. 7b ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne
(tekst jednolity - Dz. U. Z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.)
„ Organy Inspekcji Farmaceutycznej wydają decyzje w zakresie:
7) reklamy:
11
b) działalności aptek i punktów aptecznych”
- art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne ( tekst jednolity Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.)
„1.Karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a
prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności”
„2.Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze
decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień
oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów”
Zgodnie z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne
(Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) zabroniona jest reklama aptek i punktów
aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach
pracy apteki lub punktu aptecznego.
Przepis ten jako reklamę kwalifikuje wszystkie działania, które nie stanowią informacji
o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Dozwolona jest reklama
produktów leczniczych na terenie apteki spełniająca określone wymagania prawne.
Wszystkie inne formy marketingu dotyczące apteki i jej działalności mieszczą się w pojęciu
reklamy i są zabronione.
Zgodnie z art. 94a ust. 2 oraz art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego Wojewódzki
Inspektor Farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy
w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu
pozaaptecznego a w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 i prowadzenia reklamy
działalności apteki, nakłada na przedsiębiorcę karę pieniężną. Stąd OWIF jest organem
właściwym do wydania decyzji w przedmiotowej sprawie a nakaz, jaki skierował
do przedsiębiorcy mieści się w kompetencjach wyznaczonych w cytowanym przepisie.
Analizę stanu faktycznego ustalono w niniejszej sprawie na podstawie :
- protokołu z kontroli planowej znak OWIF.8521.1.62.2013.JF.BGA z dnia 18.10.2013 r.;
- pisemnych wyjaśnień Strony z dnia 25 listopada 2013 r. (data wpływu do tutejszego
Inspektoratu drogą mailową 28.11.2013 r., data wpływu drogą pocztową 29.11.2013 r.);
- pisemnych wyjaśnień Strony z dnia 2 grudnia 2013 r. (data wpływu do tutejszego
Inspektoratu droga mailową 02.12.2013 r., data wpływu droga pocztową 03.12.2013 r.);
- pisemnych wyjaśnień Strony z dnia 29 listopada 2013 r. (data wpływu do tutejszego
Inspektoratu 04.12.2013 r.);
- pisemnych wyjaśnień Strony z dnia 18 grudnia 2013 r. (data wpływu do tutejszego
Inspektoratu 24.12.2013 r.);
12
- pisemnych wyjaśnień Strony z dnia 28 sierpnia 2014 r. (data wpływu do tutejszego
Inspektoratu 01.09.2014 r.);
- pisemnych wyjaśnień Strony z dnia 10 września 2014 r. (data wpływu do tutejszego
Inspektoratu 16.09.2014 r.),
- pisma Strony z dnia 15 kwietnia 2015 r. (data wpływu do tutejszego Inspektoratu 17.04.2015
r.),
- pisemnych wyjaśnień Strony z dnia 4 maja 2015 r. (data wpływu do tutejszego Inspektoratu
08.05.2015 r.).
W chwili obecnej, mając na uwadze wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego
w Warszawie (także już prawomocne) odnoszące się do różnych form działalności
reklamowej związanej z aptekami należy uznać że: „...za reklamę działalności apteki należy
uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, którego celem jest
zainteresowanie klientów do zakupów leków w danej aptece.(...) Według oceny Sądu,
reklama nie musi zawierać w sobie wyraźnych elementów ocennych ani zachęcających
do zakupu. Wystarczy, że wywoła u odbiorców zainteresowanie produktem i chęć jego
nabycia.”
Takie
wyjaśnienia
znalazły
się
m.in.
w
wyroku Wojewódzkiego
Sądu
Administracyjnego w Warszawie z dnia 29 maja 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 453/13. Swoje
stanowisko sąd oparł na definicjach reklamy powszechnie już uznawanych w orzecznictwie
(nie tylko sądów administracyjnych), zgodnie z którym reklama to nie tylko czysta informacja,
ale również zachęty i eksponowanie walorów produktu.
W wyroku WSA o sygn. akt VI SA/Wa 838/10 za reklamę apteki uznano wszelkie
działania polegające na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub
wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym mającą na celu zwiększenie ich
sprzedaży. Sąd Najwyższy w sprawie II CSK 289/07, opierając się na definicji zawartej w art.
52 Prawo farmaceutyczne oraz na podstawie art. 16 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) uznał, że reklama oznacza
każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej,
gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu
wspierania zbytu towarów lub usług.
Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także
takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu,
mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Wskazuje na to
m.in. także art. 16 ust. 1 pkt 4 ZNKU, uznający za czyn nieuczciwej konkurencji wypowiedź,
która zachęcając w istocie do nabycia towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej
informacji. Podobnie Sąd Najwyższy w sprawie II CSK 289/07 doprecyzował, iż przy
13
rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym
wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do
kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór
przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad
warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy
wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana.
W toku postępowania w piśmie z dnia 29 listopada 2013 r. Strona wskazała,
że w przedmiotowej aptece nie funkcjonuje Program 60+. Do pisma strona dołączyła kopię
rezygnacji z uczestnictwa w programach obsługiwanych na mocy umowy z ePRUF S.A.
z podaną datą wyłączenia z uczestnictwa – 28 listopada 2013 r. Tym samym Strona wniosła
o umorzenie postępowania, gdyż wedle Strony postępowanie prowadzone w sprawie
naruszenia art. 94a ust. 1 Prawa Farmaceutycznego stało się bezprzedmiotowe. Pismem
z dnia 10 grudnia 2013 roku Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wezwał Stronę
do wskazania w jakim okresie czasu przedmiotowa apteka uczestniczyła w Programie 60+
oraz na jakich zasadach funkcjonował ten program. W odpowiedzi z dnia 18 grudnia 2013
roku Strona poinformowała OWIF, iż Program 60+ cyt.: „funkcjonował w przedmiotowej
aptece w okresie od dnia 28.03.2013 r. do dnia 28.11.2013 r.” oraz że cyt.: „Apteka
prowadzona przez nas była podmiotem uczestniczącym w Programie 60+ jedynie w tym
znaczeniu, że dokonując sprzedaży określonych produktów, nierefundowanych ze środków
publicznych, honorowała uprawnienia uczestników tego Programu do skorzystania
z przypisanych do tych produktów cen.” Strona wyjaśniła też, że cyt.: „(…) nie jest nam
wiadome, aby jakiekolwiek materiały informujące o Programie 60+, które były dystrybuowane
przez jego organizatorów, zawierały publiczny, skierowany do konsumentów, potencjalnie
zainteresowanych Programem 60+ komunikat o charakterze reklamowym, zachęcający
do korzystania z usług apteki prowadzonej przez nas. Zgodnie z naszą wiedzą, materiały
dotyczące Programu 60+ otrzymywały jedynie osoby, które zarejestrowały się już w tym
Programie, zaś w samej korespondencji zawarte były informacje o ofercie Programu 60+,
zasadach jego funkcjonowania, a także informacja o lokalizacji aptek, które honorowały
legitymację Programu 60+. Tego rodzaju informacja nie naruszała zakazu reklamy apteki i
ich działalności(…)”.
Istotą zapisu art. 94a ust. 1, jest stwierdzenie, że jedynie informacja o lokalizacji
i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego nie jest rozumiana przez ustawodawcę jako
reklama oraz dozwolona jest reklama produktów leczniczych na terenie apteki spełniająca
określone wymagania prawne. Wszystkie inne formy marketingu dotyczące aptek, punktów
aptecznych i ich działalności mieszczą się w pojęciu reklamy i są zabronione.
14
Zgodnie z wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. NSA o sygn.. II GSK 61/14 zdaniem
Sądu cyt.: „(…) kwestia publicznego charakteru reklamy apteki lub punktu aptecznego, bądź
ich działalności, nie ma w obecnym stanie prawnym jakiegokolwiek znaczenia, natomiast
przywołane orzecznictwo jest adekwatne do stanu sprzed 1 stycznia 2012 r. Stanowisko
takie wyraził też NSA w wyroku z 24 września 2014 r., sygn.. akt. II GSK 1102/13 i podzielił
je w wyroku z 18 listopada 2014 r., sygn.. akt II GSK 1479/13.”
W wyroku WSA o sygn. VI SA/Wa 1594/13 zdaniem Sądu uczestnictwo cyt.„(...)
w Programie "(...)" jest komunikowane publicznie. Poprzez prasę, Internet i materiały
informacyjne (w tym plakaty i ulotki) program ten trafia do nieokreślonego kręgu
potencjalnych klientów apteki, co niewątpliwie ma na celu zwiększenie obrotu apteki biorącej
w nim udział. Zaznaczyć w tym miejscu należy, iż z Programu "(...)" korzystać mogą nie tylko
osoby po sześćdziesiątym roku życia, ale także ich "opiekunowie" - dzieci, wnuki.”
Na ostatniej stronie otrzymanego w czasie kontroli planowej apteki „Informatora o
cenach leków bez recepty w programie 60+” znalazła się informacja , o tym, że pokazane w
tym informatorze leki to tylko część cyt.: „ szerokiej oferty programu 60+. Z legitymacją
programu czeka na ciebie ponad 2500 leków w niższych cenach. Zadzwoń i zapytaj na
infolinii 60+. Pamiętaj, aby okazać legitymację 60+ przy każdych zakupach w aptece.”
W wyroku WSA o sygn. VI SA/Wa 1594/13 Sąd stwierdził, że cyt. „ (…) programy tego
rodzaju służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, a w rezultacie mają za
zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród
obecnych najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzia promocji konsumenckiej
stosowanej w sprzedaży, gdzie konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości
nabywania produktów lub usług danej firmy czy też wielkości zakupów. Programy
lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji
konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek
zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Oferowany program
poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych poprzez Internet aptekach ma na celu
zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek; jednocześnie posiada również walor
informacyjny. Adresy tych aptek, tak jak adres apteki prowadzonej przez (…), udostępnione
są w Internecie (…). Niewątpliwie informacja o aptece poprzez jej udział w programie
lojalnościowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei aprobata dla
dopuszczenia organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów
aptek,
które
biorą
w
nim
udział,
byłaby
o którym mowa w art. 94a ust. 1 PF. ‘’.
15
w ocenie
Sądu,
ominięciem
zakazu,
W wyroku z dnia 11 marca 2015 r. NSA o sygn.. II GSK 61/14, Sąd stwierdził, że cyt.:
„ Ustosunkowując się do istoty „Programu 60+” wskazać należy, że elementem tego
programu jest uatrakcyjnienie oferty handlowej, czyli spowodowanie u odbiorcy (nabywcy)
woli zakupu oferowanych towarów de facto w konkretnej aptece. Tym samym jest to reklama
działalności apteki. Co istotne i co wymaga zaakcentowania, korzyści wynikające z ww.
programu, realizowane mogą być wyłącznie w danej konkretnej aptece. Stanowi to zachętę
do kupowania w tej właśnie aptece.” Dalej zdaniem Sądu cyt.: „ Okoliczność, że oprócz
programu rabatowego oferowane są inne jeszcze usługi zachęcające do korzystania z danej
apteki nie powoduje, iż takie działanie przestaje być reklamą, lecz wręcz wzmacnia te
reklamę.
W świetle powyższego nie sposób podzielić stanowiska Strony iż jej udział
w Programie 60+ nie narusza przepisu art. 94a PF. W wyroku o sygn. VI SA/Wa 1594/13
Sąd stwierdził, że cyt.: „Promocję, stanowiącą zachętę do nabywania produktów,
charakteryzuje bowiem komercyjny charakter, cel, jakim jest wola zwiększenia obrotów danej
apteki. Do uznania reklamowego charakteru danych działań bez znaczenia jest to, czy
reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych czy też potencjalnych. Nie można
przyjąć, że reklama adresowana jest tylko do "nowych" klientów, gdyż jej celem jest również
zachęcenie do dalszego korzystania z usług apteki osób, które już się w niej zaopatrywały.”.
Zatem cyt.: (…) celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów
regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu
lojalnościowego (…), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki
kosztów dotarcia do klienta z kolejna ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów.
Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego
zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi
lub produktu, które sprawią, że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i
ekonomicznym.” – wyrok sygn.. akt VI SA/Wa 2331/12.
Przedsiębiorca prowadzi w przedmiotowej aptece także działania polegające
na udostępnianiu pacjentom kart „Pacjent w Centrum Uwagi” umożliwiających cyt.:”(…)
śledzenie historii dokonywanych przez nich zakupów.”
W przypadku kart „Pacjent w Centrum Uwagi” Opolski Wojewódzki Inspektor
Farmaceutyczny w Opolu po otrzymaniu w dniu 08.05.2015 r. pisemnych wyjaśnień Strony,
stwierdził, że ich dystrybuowanie wśród klientów apteki, podobnie jak w przypadku Programu
60+, ma charakter programu lojalnościowego. Pacjent co prawda, jak nadmienia w swych
wyjaśnieniach Strona, nie jest rejestrowany, nie gromadzi też punktów dających mu wymierne
16
korzyści w postaci nagród rzeczowych, jednak samo posługiwanie się kartą wzbudza w nim
zachętę do dalszych zakupów, ponieważ po dokonaniu zakupów otrzymuje on kupon
zawierający informacje o możliwości zakupu produktów nierefundowanych ze środków
publicznych. Karta „Pacjent w Centrum Uwagi” zawiera odniesienie do strony internetowej
…………………….. i służy cyt.: „(…) identyfikacji pacjentów objętych opieką farmaceutyczną
w aptece.” Karta taka ma swój unikatowy kod kreskowy oraz kod pacjenta. Na każdym z
kuponów wręczonych pacjentowi przedmiotowej apteki dołączonych jako załącznik do
protokołu z kontroli planowej, znalazła się informacja jakoby cyt.: „W XXI wieku opieka
farmaceutyczna nie jest możliwa bez elektronicznej karty pacjenta. Wręczaj ja przy każdej
wizycie w aptece. Korzystaj z profesjonalnej i kompleksowej opieki farmaceutycznej oraz
oferty handlowej. O szczegóły pytaj farmaceutę lub zadzwoń na bezpłatną infolinię
800278354”.
Posiadając kartę „Pacjent w Centrum Uwagi” przy próbie zalogowania się na portal
……………….. osoba posługująca się kartą jako jeden z elementów rejestracji w programie
musi zadeklarować swoje uczestnictwo w Programie Opieki Farmaceutycznej i wyrazić zgodę
na przetwarzanie danych osobowych na cyt.: „(…) potrzeby realizacji mojego uczestnictwa w
Programie Opieki Farmaceutycznej. Proszę o bieżące informowanie mnie o organizacji i
ofercie tego programu oraz o przesyłanie informacji związanych z ochroną zdrowia, opieką
farmaceutyczną
i
produktami
dostępnymi
w aptece, w tym drogą elektroniczną na podany adres e-mail.” Następnie osoba
przystępująca do programu stwierdza, że cyt.:” Zostałem poinformowany, że spółka DOZ S.A.
nie przetwarza w związku z organizacją Programu Opieki Farmaceutycznej danych
osobowych uczestników tego programu dotyczących ich stanu zdrowia.” oraz, że cyt.:”
Zostałem poinformowany, że Spółka DOZ S.A. zapewnia w ramach organizacji Programu
Opieki Farmaceutycznej – przy zachowaniu niezbędnych wymogów ustawy o ochronie
danych osobowych – możliwość pozyskiwania przez jego uczestników dodatkowych,
indywidualnie kierowanych informacji, wskazówek i ostrzeżeń dotyczących ich zdrowia,
opracowanych w oparciu o dane dotyczące zakupów dokonywanych w aptekach
współpracujących z organizatorem Programu, które są danymi anonimowymi, uzyskanymi
w bezpiecznej procedurze ich przetworzenia.” Powyższe czynności mogą zostać wykonane
dopiero po zweryfikowaniu przez system zgodności danych znajdujących się na karcie
programu „Pacjent w Centrum Uwagi” z danymi pozostawionymi w aptece na uprzednio
wypełnionym formularzu zgłoszeniowym.
W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 sierpnia 2014 r. sygn. akt II
GSK 1000/13
znalazło się stwierdzenie, iż WSA wskazał cyt.:„ (…) organy administracji
ustaliły, iż wypełnienie przez pacjenta zgłoszenia i przystąpienie do Programu uprawniało go
17
do zakupu po niższych cenach produktów nierefundowanych w tej konkretnej aptece objętej
programem. Zatem jeżeli każdy klient kontrolowanej apteki mógł skorzystać z Programu
umożliwiającego mu zakup w tej aptece produktów po niższej cenie (…) zgłaszając się do
programów przez Internet lub infolinię, to nie można mówić, że tego rodzaju działania
faktyczne nie były skierowane do nieograniczonej liczby osób i przez to nie nosiły charakteru
publicznego.”
Art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz U.
z 2008 r. Nr 136, poz. 856 z późn. zm. ) stanowi, iż sprawowanie opieki farmaceutycznej
polega na dokumentowanym procesie, w którym farmaceuta, współpracując z pacjentem
i lekarzem, a w razie potrzeby z przedstawicielami innych zawodów medycznych, czuwa nad
prawidłowym przebiegiem farmakoterapii w celu uzyskania określonych jej efektów
poprawiających jakość życia pacjenta.
Zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu
Administracyjnego w Warszawie (sygn. akt VI SA/Wa 2331/12) art. 2a ust 1 pkt 7 cyt.:
„Wskazał tym samym obowiązek każdego farmaceuty, co oznacza, że tworzenie odrębnego
programu dla świadczenia ustawowego obowiązku jest zbędne i ma na celu stworzenie
w świadomości pacjenta poczucia pewnego rodzaju wyjątkowości czy też rzadkości, gdy
tymczasem opieka farmaceutyczna powinna być świadczona przez każdego farmaceutę.”
Ustawodawca, wprowadzając definicję opieki farmaceutycznej, w uzasadnieniu ustawy
zmieniającej ustawę o izbach aptekarskich wskazał, iż udział farmaceutów w procesie
leczenia, dokonywanie wnikliwej analizy dawkowania leków z uwzględnieniem pacjenta itp.
Może przyczynić się do zwiększenia jakości oraz bezpieczeństwa terapii, a także do
zmniejszenia kosztów leczenia. Nadto zwrócono uwagę, iż „wdrożenie zasad opieki
farmaceutycznej
do
codziennej
praktyki
zarówno
w
aptekach
szpitalnych
jak
i ogólnodostępnych ograniczy problemy lekowe i korzystnie wpłynie na wyniki leczenia
pacjentów”. W opiece farmaceutycznej głównym podmiotem jest pacjent, zaś farmaceuta jest
inicjatorem i realizatorem całego procesu. Opieka farmaceutyczna obejmuje nadzór nad
farmakoterapią i prawidłowym stosowaniem leków. (por. Agnieszka Zimmermann „Apteka jako
ośrodek
świadczący
opiekę
farmaceutyczną”,
Biblioteka
Naukowa
Czasopisma
Aptekarskiego, Warszawa 2010 r.)
Jedną z najważniejszych cech opieki farmaceutycznej jest zatem współpraca
pomiędzy farmaceutą, pacjentem i lekarzem. W przypadku kart „Pacjent w Centrum Uwagi”
brak tej współpracy, posługiwanie się kartą wiąże się z koniecznością dokonaniu zakupów
w aptece, dzięki którym drukowany jest kupon z wybranym przez przedsiębiorcę
prowadzącego aptekę rabatem, bądź kuponem zawierającym m.in. reklamy produktów
18
leczniczych dostępnych bez recepty lekarskiej lub tzw. „poradę dnia”, o którym informuje
farmaceuta.
Tymczasem
zgodnie
z
wyrokiem
sygn.
akt
VI
SA/Wa
2331/12
cyt.:„ Ustawodawca nakładając obowiązek sprawowania opieki farmaceutycznej miał na celu
innego rodzaju działania. Chociażby takie, jak możliwość kontaktu farmaceuty z lekarzem
w celu ustalania najlepszej farmakoterapii, poprzez konsultacje i ewentualne modyfikacje
przepisywanych produktów leczniczych. Podkreślił, że fakt udzielania informacji na temat
sprzedawanych produktów leczniczych jest jedną z usług farmaceutycznych wymienionych
w art. 86 ust. 2 ustawy – Prawo Farmaceutyczne.”
Mając na uwadze powyższe ustalenia i analizy Opolski Wojewódzki Inspektor
Farmaceutyczny w Opolu stwierdza, że działanie przedsiębiorcy w zakresie prowadzonego
przez Stronę Programu 60+ stanowiło niedozwoloną reklamę działalności apteki, o której
mowa w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. W tej sytuacji, zgodnie z art. 94a ust.
3 w/w ustawy Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu był zobligowany do
wydania decyzji nakazującej zaprzestanie tego działania. Mając jednak na względzie
wskazanie przez Stronę faktu usunięcia niezgodności zawartych w protokole z kontroli
planowej znak OWIF.8521.1.62.2013.JF.BGA z dnia 18.10.2013 r. oraz
rezygnacji
z uczestnictwa w Projekcie 60+ z dniem 28 listopada 2013 roku, Opolski Wojewódzki
Inspektor Farmaceutyczny w Opolu uznał, że postępowanie w sprawie stało się
bezprzedmiotowe. Zgodnie z art.105 §1 Kpa, gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny
stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje
decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części. W części
dotyczącej nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy dalsze postępowanie w niniejszej
sprawie stało się zbędne, bowiem przedsiębiorca reklamy w chwili obecnej nie prowadzi.
Stąd zastosowanie art. 105 §1 Kpa należy uznać za właściwe w tym stanie rzeczy.
Nie ulega jednak wątpliwości fakt naruszenia przez Stronę zakazu z art. 94a ustawy
Prawo farmaceutyczne, w związku z czym Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny
w Opolu zobligowany jest przez art. 129 b Prawa farmaceutycznego do nałożenia kary.
W przypadku prowadzenia przez przedmiotową aptekę programu – „aktywności”
„Pacjent w Centrum Uwagi”, Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu
stwierdza, że działanie przedsiębiorcy w zakresie prowadzonego przez Stronę programu
również stanowiło niedozwoloną reklamę działalności apteki, o której mowa w art. 94a ust. 1
ustawy Prawo farmaceutyczne.
Zgodnie więc z art. 94a ust. 3 w/w ustawy Opolski Wojewódzki Inspektor
Farmaceutyczny w Opolu zobligowany został do wydania nakazu zaprzestania prowadzenia
przez Stronę prowadzenia tej formy reklamy przedmiotowej apteki, bowiem Strona, co sama
19
przyznała w piśmie z dnia 4 maja 2015 r., prowadzi program – „aktywność” „Pacjent
w Centrum Uwagi” od 8 kwietnia 2013 r. do chwili obecnej.
Art. 129b ust. 1 i 2 stanowi, cyt.:„Karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych
podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego,
placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną, określoną w ust. 1,
nakłada
wojewódzki
inspektor
farmaceutyczny
w
drodze
decyzji
administracyjnej.
Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz
okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów”.
Jak wynika z powyższego kara ta nakładana jest zawsze po stwierdzeniu naruszenia
a jej wysokość uzależniona jest od wskazanych powyżej elementów.
Przytaczając wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie sygn.. akt VI
SA/Wa 2331/12 przepis art. 129b PF cyt.: (…) stanowi odzwierciedlenie art. 94a ustawy,
który zakazuje reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania
w tej samej decyzji, w której organ nakazuje zaprzestania prowadzenia reklamy apteki, czyli
w przypadku, kiedy zakaz zostaje naruszony.”
Przy ustalaniu wysokości kary uwzględniono stosunkowo długi okres czasu w jakim
Strona prowadziła Program 60+ , fakt wycofania się przedsiębiorcy z tej formy reklamy apteki
bezpośrednio po podpisaniu protokołu z kontroli planowej oraz prowadzenie programu
„Pacjent w Centrum Uwagi” od 8 kwietnia 2013 r. do chwili obecnej. Zdaniem Opolskiego
Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Opolu 8 - miesięczny okres prowadzenia
Programu 60+ oraz ponad 2-letni okres prowadzenia programu „Pacjent w Centrum Uwagi”
należy do dłuższych okresów, w jakich naruszany jest zakaz reklamy. Opolski Wojewódzki
Inspektor Farmaceutyczny w Opolu ustalając karę na kwotę 15000 zł brał również pod
uwagę fakt, iż reklama rozpowszechniana była nie tylko w aptece, ale informacje
o prowadzonym przez Stronę Programie 60+ znaleźć można było również w Internecie,
przez co reklamą objęta została większa grupa potencjalnych pacjentów przedmiotowej
apteki. Karty „Pacjent w Centrum Uwagi” posiadają również odnośnik do strony internetowej
…………. Zdaniem Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Opolu kara
w wysokości 15000 zł spełnia więc w pełni wymogi przepisu.
W tym miejscu należy także wyjaśnić, że art. 129b ma zastosowanie w każdym
przypadku stwierdzenia prowadzenia reklamy aptek lub działalności aptek, niezależnie
od faktu zakończenia tej działalności po wszczęciu postępowania. Kara wymierzana jest
bowiem za fakt prowadzenia reklamy. Zaprzestanie działalności reklamowej nie zmienia
20
faktu jej prowadzenia podlegającego karze. Kara odnosi się za reklamę prowadzoną
we wskazanym okresie.
Mając
powyższe
na
uwadze
umorzenie
postępowania
w sprawie
nakazania
zaprzestania reklamy (Program 60+), nakaz zaprzestania prowadzenia reklamy (program
„Pacjent w Centrum Uwagi”) z jednoczesnym nałożeniem kary za prowadzenie (obu
programów) reklamy działalności apteki w okresie od co najmniej 28.03.2013 r. do dnia
28.11.2013 r. oraz od 08.04.2013 r. do chwili obecnej jest uzasadnione.
Pouczenie:
Od niniejszej decyzji służy stronie, na podstawie art. 127 § 1 i 2 oraz art. 129 § 1 i 2 kpa,
odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego za pośrednictwem Opolskiego
Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w O
polu w terminie 14 dni od daty doręczenia.
okrągła pieczątka
21