Czarna Lista Barier dla Zamawiających

DEBATA
Czarna Lista Barier
dla Zamawiających
Zamawiający są bardzo istotnym elementem systemu zamówień publicznych.
Jak wynika z danych Urzędu Zamówień Publicznych, w 2012 r. ponad 14 tysięcy
zamawiających udzieliło zamówień publicznych na kwotę przekraczającą ogółem 132 mld zł. Ich głos w debacie publicznej jest jednak słabo słyszalny. O wiele częściej mówi się o przepisach, które utrudniają udział w przetargach przedsiębiorcom, niż o regulacjach, które przeszkadzają zamawiającym w udzielaniu
dobrych zamówień publicznych.
Zmienić to ma akcja naszego pisma pod nazwą „Czarna Lista Barier dla Zamawiających”. To pierwsze tego typu przedsięwzięcie w Polsce, które ma zwrócić
uwagę opinii publicznej na problemy zamawiających. W naszej opinii nie będziemy mieli dobrze funkcjonującego systemu zamówień publicznych, jeżeli
nie będziemy wsłuchiwać się w głos tych, którzy każdego dnia, w ramach wykonywanych obowiązków, przeprowadzają postępowania przetargowe.
W momencie zamykania tego wydania „Zamawiającego” mieliśmy już ponad
40 zgłoszeń do naszej listy. Nowe bariery zgłaszane są do nas niemal każdego dnia, co pokazuje, że nasza akcja jest potrzebna i warto ją kontynuować
(co ciekawe, niektóre z nich pokrywają się z tymi wskazywanymi przez przedsiębiorców, o czym poniżej). Nie sposób w tym krótkim artykule przedstawić
wszystkich barier, jakie zostały dotychczas zgłoszone. Postaramy się pokazać
jedynie kilka przykładów licząc, iż staną się one inspiracją dla czytelników, którzy sami będą chcieli wziąć udział w naszej akcji. Niektóre z nich mogą zresztą
zostać uznane przez czytelników za regulacje błahe, lub wręcz niestanowiące
– z ich perspektywy - barier dla zamawiających. Wszelka konstruktywna krytyka, czy też dyskusja na temat akcji jest jak najbardziej wskazana i pożądana
a ja – jako redaktor naczelny „Zamawiającego” – gorąco do niej zapraszam.
Zakończeniem projektu będzie opracowanie raportu, w którym przedstawimy największe, naszym zdaniem, bariery prawne, które stoją na przeszkodzie
w udzielaniu dobrych zamówień publicznych. Raport zostanie przekazany
mediom, firmom prywatnym oraz najważniejszym instytucjom publicznym
w kraju. Mamy nadzieję, że jego efektem będzie powiększenie świadomości
opinii publicznej na temat problemów, jakie mają zamawiający, a być może
nawet zmiana niekorzystnych przepisów.
Witold Jarzyński,
Redaktor naczelny
Częste zmiany przepisów
Bardzo duża część zgłoszeń, które docierają
do redakcji naszego pisma, zawiera wzmiankę, iż częste zmiany przepisów ustawy Pzp
stanowią istotną przeszkodę w udzielaniu dobrych zamówień publicznych. Od uchwalenia
ustawy Pzp w 2004 była ona zmieniana już
ponad 30 razy. W samym 2012 r. mieliśmy
5 nowelizacji, a w tym roku wprowadzono
kolejne 3 zmiany. Jedna z nich (z lutego 2013
r.) była szczególnie istotna, gdyż wprowadziła
kilka nowych instytucji oraz przepisów, które
od początku nastręczały zamawiającym problemów interpretacyjnych. Wraz z nią w życie
weszło również sześć nowych rozporządzeń,
w tym – tak istotne z punktu widzenia zamawiających – rozporządzenie w sprawie
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane.
Każda zmiana reguł udzielania zamówień
publicznych to kłopot dla wszystkich uczestników rynku. Najwięcej problemów mają jednak zamawiający, gdyż to oni są „na pierwszej
linii”, zmuszeni do eksperymentowania z regulacjami, które często są źle zredagowane,
nielogiczne i niespójne z innymi przepisami
ustawy Pzp. Niepewność, jaka wiąże się ze
ZAMAWIAJĄCY Wrzesień-Październik 2013
59
DEBATA
Bartłomiej Kardas
Absolwent Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Szczecińskiego,
a także studiów podyplomowych
prowadzonych przez Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu oraz Zachodniopomorską
Szkołę Biznesu w Szczecinie. Praktyk z ponad 10-letnim doświadczeniem. Aktualnie kieruje pracami pionu zamówień publicznych
w Urzędzie Marszałkowskim Województwa Zachodniopomorskiego.
Dużym problemem jest permanentna zmiana przepisów i ich interpretacji
zarówno przez Urząd Zamówień Publicznych, składy orzekające Krajowej
Izby Odwoławczej jak i sądy powszechne. Jako przykład wystarczy przywołać zagadnienie nieprawidłowej stawki podatku VAT przyjętej do kalkulacji oferty. W początkowej fazie rozwiązywania tego typu problemów
dla większości zamawiających oczywistym było to, że błędna kwalifikacja
podatkowa jest podstawą do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp. Po kilku latach pojawiło się kilka wyroków KIO, zgodnie
z którymi zamawiający nie był uprawniony do interpretacji jaka stawka jest
prawidłowa. Od tego czasu oferty z różnymi stawkami VAT-u były najczęściej przyjmowane jako prawidłowo złożone. Ostatecznie wyrok Sądu
Najwyższego przywrócił pierwotną interpretację przepisów.
stosowaniem nowych regulacji, a która wynika z braku doświadczenia, utartej praktyki i pewnej linii orzeczniczej, jest często tak
duża, że nawet najlepsze i najobszerniejsze opinie Urzędu Zamówień
Publicznych nie są wstanie rozwiać wątpliwości zamawiających.
Zmusza to zamawiających do postaw konformistycznych, bezpiecznych i – niestety – często nadmiernie formalistycznych.
Znamienne jest to, że niestabilne prawo to nie tylko bariera dla zamawiających. Liczne raporty na temat prowadzenia biznesu w Polsce
pokazują, iż jest to duży problem również dla przedsiębiorców.
Przykładowo, w raporcie opublikowanym przez Business Centre
Club oraz Instytut Gfk niestabilne prawo zajęło 3 miejsce na liście
barier w działalności firm. Czynnik ten wskazało nawet więcej
przedsiębiorców niż skomplikowany system podatkowy czy zatory
płatnicze1.
Kalkulacja stawki podatku VAT
Kwestia błędnej kalkulacji stawki podatku od towarów i usług (VAT)
przewija się w licznych zgłoszeniach do naszej listy. Jednym z problemów na tym tle jest fakt, iż zgodnie z ustawą Pzp zamawiający
nie może przeprowadzić postępowania według ceny netto. Zgodnie
z art. 91 ust. 2 kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria
odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość,
funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych
dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko,
koszty eksploatacji, serwis oraz termin wykonania zamówienia. Cenę
– zgodnie z art. 2 pkt 1 Pzp – należy definiować poprzez odwołanie
do art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach, zgodnie z którą jest to wartość
wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany
zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. Zdanie drugie tego przepisu wskazuje, iż w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług
oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów
sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów
i usług oraz podatkiem akcyzowym.
Brak możliwości przeprowadzenia przetargu w oparciu o cenę netto
jest problemem dla tych zamawiających, którzy jako firm są VAT-owcami (dla nich kosztem jest jedynie wartość netto). Dla tych
zamawiających podawanie stawki podatku VAT jest zbędną trudnością, która uwidacznia się szczególnie przy różnych interpretacjach
wysokości stawek VAT uzyskiwanych od urzędów skarbowych.
Ryszard Dąbrowski podkreśla, iż problem ten dotyczy szczególnie
zamawiających, którzy wiele z zamawianych usług, dostaw lub robót
budowlanych otrzymują korzystając z preferencyjnych stawek VAT
(np. leśnictwo). Dla nich, wobec sprzecznych i niejednolitych przepisów i interpretacji podatkowych wygodnym rozwiązaniem byłoby
procedowanie wyłącznie w oparciu o cenę netto. Ryszard Dąbrowski
podkreśla, że mimo problemów zamawiający starają sobie radzić
z tymi regulacjami poprzez żądanie podania w arkuszu ofertowym
jedynie ceny brutto (bez stawki i kwoty podatku VAT). Nie zawsze
jednak pozwala to uniknąć komplikacji.
Wysokość wpisu od skargi na orzeczenie KIO
Przykładem regulacji, która przeszkadza zarówno wykonawcom
jak i zamawiającym jest art. 34 ust. 2 ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych, zgodnie z którym, jeżeli skarga na orzeczenie
Krajowej Izby Odwoławczej dotyczy czynności w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego podjętych po otwarciu ofert,
pobiera się opłatę stosunkową w wysokości 5% wartości przedmiotu
zamówienia w postępowaniu, którego skarga dotyczy, jednak nie
więcej niż 5 000 000 zł.
Ryszard Dąbrowski, starszy specjalista ds. zamówień publicznych
i techniki leśnej w Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych w Poznaniu, podaje przykład tego problemu ze swojej praktyki. W 2010 r.
Grzegorz Bednarczyk, zamawiający w Krakowskim Holdingu Komunalnym tłumaczy, że niebotycznie wysoki wpis stanowi także
barierę w dochodzeniu praw przez zamawiających (którym również
przysługuje prawo złożenia skargi do sądu). Dla zamawiających stanowi to ogromne ryzyko związane z prowadzonym postępowaniem
o udzielenie zamówienia publicznego. Bowiem gdy wykonawca zdobędzie się na wniesienie skargi i wpłaci 5 mln zł wpisu (w skrajnym,
aczkolwiek nie tak rzadkim wypadku), w przypadku porażki przed
sądem to zamawiający będzie zobowiązany pokryć koszty tego wpisu.
Business Centre Club, Instytut Gfk, Ranking największych barier w działalności firm, 17 października 2011 r.
Przepis ten został wpisany pod numerem 48 na „Czarnej liście barier
w rozwoju przedsiębiorczości 2013” autorstwa Konfederacji Lewia-
1
60
zamawiający ogłosił przetarg na usługi leśne. Jedną z usług w całym
zamówieniu było „utrzymanie dróg leśnych”. W specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zamawiający wskazał, iż według jego wiedzy
należy zastosować stawkę podatku VAT 22%. Wykonawca złożył ofertę
ze stawką podatku VAT 7%. Oferta została odrzucona zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp (zastosowanie niezgodnych z przepisami stawek
podatku VAT przy obliczaniu ceny oferty). Wykonawca złożył protest,
który został oddalony. Wykonawca zdecydował się złożyć odwołanie.
Dla lepszego udokumentowania swojego odwołania wysłał zapytanie
do Biura Krajowej Informacji Podatkowej w Lesznie o interpretację
indywidualną. Podobnie uczynił zamawiający. Na rozprawie przed
Krajową Izbą Odwoławczą spotkały się dwie takie interpretacje, obie
wystawione tego samego dnia, podpisane przez tę samą osobę i przyznające rację – jedno pismo zamawiającemu, drugie wykonawcy.
ZAMAWIAJĄCY Wrzesień-Październik 2013
Czarna Lista Barier dla Zamawiających
Każda zmiana reguł udzielania zamówień publicznych
to kłopot dla wszystkich uczestników rynku
tan, która rekomenduje obniżenie górnego pułapu wysokości wpisu
do 100 000 zł. Fakt, że został on zgłoszony również przez zamawiających pokazuje, że jest to bardzo poważna bariera dla całego rynku
zamówień publicznych.
Kontrola zamówień publicznych
Wydatkowanie pieniędzy publicznych przez zamawiających jest
przedmiotem licznych kontroli, które są przeprowadzane przez różne
instytucje, takie jak Urząd Zamówień Publicznych, czy Najwyższa
Izba Kontroli. Pozytywny aspekty tych kontroli pozostaje poza dyskusją. Jak wynika z rocznych sprawozdań o udzielonych zamówieniach przekazanych przez zamawiających, wartość rynku zamówień
publicznych w roku 2012 można oszacować na kwotę ok. 132,7 mld
zł (w rekordowym pod tym względem roku 2010 wynosiła nawet
167 mld zł), co stanowi ok. 8,32% produktu krajowego brutto (PKB)
z roku 20122. Środki publiczne muszą być racjonalnie i sumiennie
wydatkowane, co sprawia, że osoby odpowiedzialne za zamówienia
publiczne muszą być pod specjalnym nadzorem.
Mimo to, aby zachować racjonalność wydatkowania środków publicznych równie ważne jest, aby zamawiający mieli prawo do polemiki
z wynikami kontroli. Nie zawsze jednak istnieje taka możliwość.
Zgodnie z art. 167 ust. 1 Pzp od wyniku kontroli doraźnej przeprowadzanej przez Prezesa UZP zamawiającemu przysługuje prawo
zgłoszenia umotywowanych zastrzeżeń w terminie 7 dni od dnia
doręczenia informacji o wyniku kontroli. Prezes UZP rozpatruje
zastrzeżenia w terminie 15 dni od dnia ich otrzymania. W przypadku
nieuwzględnienia zastrzeżeń Prezes UZP przekazuje zastrzeżenia
do zaopiniowania przez Krajową Izbę Odwoławczą. KIO w składzie
trzyosobowym wyraża, w formie uchwały, opinię w sprawie zastrzeżeń w terminie 15 dni od dnia ich otrzymania. Uchwała KIO, choć
jest wiążąca dla Urzędu Zamówień Publicznych, nie jest już jednak
możliwa do zaskarżenia w żaden sposób.
Grzegorz Bednarczyk tłumaczy, iż sądy administracyjne odrzucają
skargi na uchwały KIO, a także zalecenia pokontrolne Prezesa UZP
uznając, iż nie są to ustalenia o charakterze władczym. Oznacza
to w praktyce, że wyniki kontroli są niezaskarżalne. Tymczasem
często mają one daleko posunięte konsekwencje, gdyż inne organy
w sposób automatyczny przyjmują ustalenia Prezesa UZP lub KIO
i wyciągają konsekwencje z ustalonych przez nich (niekiedy wątpliwych) naruszeń.
Obowiązek wykluczenia wykonawców
Innym przykładem bariery, która jest często zgłaszana przez wykonawców a pojawiła się również wśród naszych zgłoszeń od zamawiających,
są przepisy art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a Pzp. Pierwszy przepis stanowi, iż
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców,
którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je
nienależycie, lub zostali zobowiązani do zapłaty kary umownej, jeżeli
szkoda ta lub obowiązek zapłaty kary umownej wynosiły nie mniej
niż 5% wartości realizowanego zamówienia i zostały stwierdzone
orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed
UZP, Sprawozdanie o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych
w 2012 roku.
2
wszczęciem postępowania. Drugi stanowi, iż wyklucza się wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał lub wypowiedział
umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy
w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które
wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3
lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego
zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy.
Wykonawcy krytykują te przepisy jako silnie korupcjogenne, dające
zamawiającym narzędzie nacisku na przedsiębiorców. Odnośnie sankcji wykluczenia za zapłatę kary umownej podnosi się, że radykalnie
pogarsza to sytuację wykonawców, gdyż naraża ich na wykluczenie
z postępowania wskutek zapłaty kary umownej, która w umowie
o zamówienia publiczne nie musi być uzależniona od winy czy niedbalstwa wykonawcy.
Grzegorz Bednarczyk
Zamawiający, pracuje w Krakowskim Holdingu
Komunalnym S.A.
Zgodnie z art. 151a ust. 3 Pzp zamawiający nie ma prawa udzielania zaliczek w przypadku zamówień udzielanych w trybie zamówienia z wolnej ręki. Tymczasem
w wielu wypadkach zamawiający jest uzależniony od
jednego konkretnego wykonawcy, który bez zaliczki
podpisać umowy może nie chcieć. Wypłata zaliczek
jest m.in. ugruntowaną praktyką na światowym rynku
artystycznym i zaproszenie artysty o międzynarodowej
renomie na imprezę w Polsce w tej sytuacji jest ogromnym problemem.
Biorący udział w naszej akcji zamawiający wskazali jednak na inny,
równie ciekawy aspekt tej regulacji. Otóż zdarzają się przypadki, w których mimo niewykonania jakiejś części zamówienia lub zapłaty kary
umownej zamawiający jest zadowolony z innych umów realizowanych
przez tego wykonawcę. Niezależnie od tego zamawiający ma w takim
wypadku związane ręce, a wskazane przepisy zmuszają go do automatycznego wykluczenia danego wykonawcy z postępowania. W praktyce
przepisy te, zamiast wspierać zamawiającego, ograniczają konkurencyjność, a co za tym idzie możliwość uzyskania rynkowej oferty.
Jak wziąć udział w naszej akcji?
Tworzenie „Czarnej Listy Barier dla Zamawiających” jest procesem
stałym i – niestety – nie spodziewamy się, że akcja zostanie kiedyś
zakończona z powodu braku zgłoszeń. Z tego powodu zachęcamy
wszystkich zamawiających, prawników, szkoleniowców oraz praktyków do zgłaszania przepisów (nie tylko tych z ustawy Pzp), które
utrudniają, albo wręcz uniemożliwiają udzielanie dobrych zamówień
publicznych. Można to zrobić poprzez wejście na naszą stronę internetową (www.zamawiajacy.pl), gdzie czytelnik znajdzie zakładkę „Czarna Lista Barier”. Wystarczy wpisać przepis, podać krótkie
uzasadnienie oraz propozycję zmiany i wysłać zgłoszenie do naszej
redakcji. Zakończeniem pierwszej edycji akcji będzie raport, który
wskaże największe naszym zdaniem bariery dla sektora publicznego. ■
ZAMAWIAJĄCY Wrzesień-Październik 2013
61