Nr 7/2016

OPOLSKI
WOJEWÓDZKI INSPEKTOR
FARMACEUTYCZNY
Opole, 17 lutego 2016 r.
W OPOLU
OWIF.8523.1.31.2015
Agnieszka Łukasiuk
ul. Gałczyńskiego 10
45-523 Opole
Paweł Łukasiuk
ul. Orzechowa 33
45-429 Opole
DECYZJA
Na podstawie art. 94a ust. 1, ust. 2, art. 108 ust. 4 pkt. 7b ustawy z dnia 6 września 2001 r.
Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity - Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.),
art. 104 w zw. z art. 107, art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks
postępowania administracyjnego (Dz. U. t.j. z 2016 r. poz. 23), po przeprowadzeniu
postępowania w sprawie prowadzenia reklamy działalności przedsiębiorcy: Agnieszki
Łukasiuk zam. 45-523 Opole, ul. Gałczyńskiego 10 i Pawła Łukasiuka zam. 45-429 Opole,
ul. Orzechowa 33 wspólników spółki cywilnej „Apteka Eskulap” prowadzących aptekę
ogólnodostępną o nazwie „Apteka Eskulap s.c.” położoną w Opolu przy ul. Chabrów 117
Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny
postanowił przedmiotowe postępowanie administracyjne umorzyć.
UZASADNIENIE
W dniu 04.11.2015 r. do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w Opolu
wpłynęło pismo z dnia 30.10.2015 r., w którym Pan Andrzej Sieczka poinformował,
że cyt.:„ (…) W aptekach sieci Aptek ESKULAP prowadzony jest program lojalnościowy.
Każdemu pacjentowi wyrabiana jest karta rabatowa tzw. Karta Zdrowia Pacjenta, która
uprawnia do zniżki przy zakupach leków. Program lojalnościowy zachęca do regularnego
przychodzenia do apteki, w której ta karta została wydana. Tego typu działania zostały
zakazane obowiązującymi przepisami Prawa farmaceutycznego. W załączeniu przesyłam
1
kserokopię karty rabatowej, która rozdawana jest w aptekach sieci ESKULAP. Proszę
o informację, na jakiej podstawie apteki tej sieci prowadzą działalność reklamową, skoro
ustawa z dnia 6 września 2001 r. wprowadziła całkowity zakaz reklamowania się aptek.
Niektórym aptekom przyzwala się na prowadzenie działalności marketingowej, a przez to
innym uniemożliwia się w ogóle konkurowanie z nimi. W jaki sposób z apteką sieciową, której
pozwala się na takie działania ma konkurować apteka pozostająca w zgodzie z przepisami
prawa ? Bardzo proszę o podjęcie stosownych działań w tej sprawie przez Wojewódzkiego
Inspektora Farmaceutycznego.”
Wobec powziętych informacji Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu
w dniu 21.12.2015 r. wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiocie
naruszenia przez przedsiębiorcę: Agnieszkę Łukasiuk zam. 45-523 Opole, ul. Gałczyńskiego
10 i Pawła Łukasiuka zam. 45-429 Opole, ul. Orzechowa 33 wspólników spółki cywilnej
„Apteka Eskulap” prowadzących aptekę ogólnodostępną o nazwie „Apteka Eskulap s.c.”
położoną w Opolu przy ul. Chabrów 117, art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r.
Prawo farmaceutyczne( t.j. – Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.). Zawiadomienie
Strona otrzymała w dniu 05.01.2016 r.
W dniu 21.12.2015 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu
wystosował do przedsiębiorcy wezwanie, w którym wezwał Stronę do cyt.: „ (…)
- wskazania od kiedy w aptekach należących do przedsiębiorcy dystrybuowane są „KARTY
ZDROWIA PACJENTA” i określenia do czego w/w karty uprawniają osoby posługujące się
nimi;
- wskazanie zasad „wyrabiania” w/w kart pacjentom apteki/aptek.”
Wezwanie zostało doręczone Stronie w dniu 05.01.2016 r.
W odpowiedzi na wezwanie, w dniu 12.01.2016 r. do Wojewódzkiego Inspektoratu
Farmaceutycznego w Opolu wpłynęły wyjaśnienia Strony cyt.: „(…) W aptekach do nas
należących nie są rozprowadzane, a w szczególności dystrybuowane wśród pacjentów
„KARTY ZDROWIA PACJENTA”. W zakresie przedmiotowych kart „Karta Zdrowia Pacjenta”
takowe faktycznie były wydawane, jednakże przed rokiem 2012, a co jest istotne
uwzględniając, że zakaz reklamy zawarty w art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne przed
rokiem 2012 był innej treści niż obecnie i nie ograniczał prawa do tego typu działań, jak np.
wydawanie „kart stałego klienta”, czy udzielanie własnym pacjentom rabatów. Owe karty
służyły również do rejestrowania w programie aptecznym zakupów danego pacjenta, co
umożliwiało wgląd w historię jego zakupów, w celu kontrolowania ewentualnych interakcji
pomiędzy kupowanymi lekami, sprawdzania poprawności wypisywanych leków, co stanowiło
dla nas jeden z elementów „ Opieki Farmaceutycznej”. Oczywiście wcześniej wydane karty nie
były wycofane z obiegu, bo stanowiły one dla nas określone zobowiązanie cywilnoprawne
o charakterze ciągłym, ale co istotne – skoro były wydane w trakcie obowiązywania przepisów,
2
które nie zakazywały takich praktyk, to ich wydanie było w pełni uprawnione. Jeżeli idzie
o zasady „wyrabiania” w/w kart, to poza wskazanym już wydawaniem ich stałym klientom
innych zasad nie było. Wskazujemy, że po 01.01.2012 r. w/w karty nie były wydawane,
promowane, ani w jakikolwiek inny sposób wykorzystywane.”
Pismem znak OWIF.8523.1.31.2015.JF z dnia .01.2016 r. Opolski Wojewódzki Inspektor
Farmaceutyczny w Opolu zawiadomił Stronę o zamiarze zakończenia postępowania w związku
ze zgromadzeniem całego materiału dowodowego oraz pouczył o prawie do zapoznania się
z materiałem dowodowym i ustosunkowania do niego w terminie 7 dni od dnia otrzymania
zawiadomienia. Zawiadomienie zostało doręczone Stronie w dniu
Do dnia wydania decyzji Strona nie skorzystała z prawa do wypowiedzenia się co do
zebranych dowodów, materiałów i złożenia wyjaśnień, przysługującego jej na podstawie art. 10
§1 Kpa.
Po rozpatrzeniu całego materiału dowodowego w sprawie Opolski Wojewódzki Inspektor
Farmaceutyczny w Opolu stwierdził, co następuje:
1. Stan faktyczny:
Strona postępowania – Agnieszka Łukasiuk zam. 45-523 Opole, ul. Gałczyńskiego 10
i Paweł Łukasiuk zam. 45-429 Opole, ul. Orzechowa wspólnicy spółki cywilnej „Apteka
Eskulap” prowadzą na podstawie zezwolenia na prowadzenie apteki znak OWIF-8240/A/9/05
wydanego przez Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Opolu z dnia
24.05.2005 r. aptekę ogólnodostępną o nazwie „Apteka Eskulap s.c.” położoną w Opolu przy
ul. Chabrów 117.
W toku postępowania administracyjnego ustalono, że w przedmiotowej aptece przed
rokiem 2012 wydawane były „Karty Zdrowia Pacjenta”, z których prowadzenia przedsiębiorca
wycofał się w dniu 01.01.2012 r.
2. Podstawa prawna:
Niniejsza decyzja została wydana w oparciu o następujące przepisy prawa powszechnego
- art. 94a ust. 1, 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst
jednolity Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.)
„1. Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi
reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego”.
„2. Wojewódzki inspektor farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów
ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu
pozaaptecznego”.
3
- art. 108 ust. 4 pkt. 7b ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne
(tekst jednolity - Dz. U. Z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.)
„ Organy Inspekcji Farmaceutycznej wydają decyzje w zakresie:
7) reklamy:
b) działalności aptek i punktów aptecznych”.
- art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne ( tekst
jednolity - Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.)
„1.Karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a
prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności”.
„2.Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze
decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień
oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów”.
- art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postepowania
administracyjnego ( Dz. U. 2016 poz. 23)
„1. Gdy postepowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ
administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postepowania odpowiednio w całości albo w części.”.
Zgodnie z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne
(Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) zabroniona jest reklama aptek i punktów
aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach
pracy apteki lub punktu aptecznego.
Przepis ten jako reklamę kwalifikuje wszystkie działania, które nie stanowią informacji
o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Dozwolona jest reklama
produktów leczniczych na terenie apteki spełniająca określone wymagania prawne.
Wszystkie inne formy marketingu dotyczące apteki i jej działalności mieszczą się w pojęciu
reklamy i są zabronione.
Zgodnie z art. 94a ust. 2 oraz art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego Wojewódzki
Inspektor Farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy
w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu
pozaaptecznego a w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 i prowadzenia reklamy
działalności apteki, nakłada na przedsiębiorcę karę pieniężną. Stąd Opolski Wojewódzki
Inspektor Farmaceutyczny w Opolu jest organem właściwym do wydania decyzji
w przedmiotowej sprawie a nakaz, jaki skierował do przedsiębiorcy mieści się
w kompetencjach wyznaczonych w cytowanym przepisie.
4
Analizę stanu faktycznego ustalono w niniejszej sprawie na podstawie :
- pisma Pana Andrzeja Sieczki z dnia 30.10.2015 r. (data wpływu do Inspektoratu
04.11.2015 r.);
-pisemnych wyjaśnień Strony z dnia 07.01.2015 r. (data wpływu do Inspektoratu –
12.01.2016 r.).
W chwili obecnej, mając na uwadze wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego
w Warszawie (także już prawomocne) odnoszące się do różnych form działalności
reklamowej związanej z aptekami należy uznać że: „...za reklamę działalności apteki należy
uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, którego celem jest
zainteresowanie klientów do zakupów leków w danej aptece.(...) Według oceny Sądu,
reklama nie musi zawierać w sobie wyraźnych elementów ocennych ani zachęcających
do zakupu. Wystarczy, że wywoła u odbiorców zainteresowanie produktem i chęć jego
nabycia.”
Takie
wyjaśnienia
znalazły
się
m.in.
w
wyroku Wojewódzkiego
Sądu
Administracyjnego w Warszawie z dnia 29 maja 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 453/13. Swoje
stanowisko sąd oparł na definicjach reklamy powszechnie już uznawanych w orzecznictwie
(nie tylko sądów administracyjnych), zgodnie z którym reklama to nie tylko czysta informacja,
ale również zachęty i eksponowanie walorów produktu.
W wyroku WSA o sygn. akt VI SA/Wa 838/10 za reklamę apteki uznano wszelkie
działania polegające na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub
wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym mające na celu zwiększenie ich
sprzedaży. Sąd Najwyższy w sprawie II CSK 289/07, opierając się na definicji zawartej w art.
52 Prawo farmaceutyczne oraz na podstawie art. 16 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) uznał, że reklama oznacza
każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej,
gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu
wspierania zbytu towarów lub usług.
Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także
takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu,
mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Wskazuje na to
m.in. także art. 16 ust. 1 pkt 4 ZNKU, uznający za czyn nieuczciwej konkurencji wypowiedź,
która zachęcając w istocie do nabycia towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej
informacji. Podobnie Sąd Najwyższy w sprawie II CSK 289/07 doprecyzował, iż przy
rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym
wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do
kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór
przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad
5
warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy
wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana.
Istotą zapisu art. 94a ust. 1, jest stwierdzenie, że jedynie informacja o lokalizacji
i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego nie jest rozumiana przez ustawodawcę jako
reklama oraz dozwolona jest reklama produktów leczniczych na terenie apteki spełniająca
określone wymagania prawne. Wszystkie inne formy marketingu dotyczące aptek, punktów
aptecznych i ich działalności mieszczą się w pojęciu reklamy i są zabronione.
Zgodnie z wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. NSA o sygn. II GSK 61/14 zdaniem
Sądu cyt.: „(…) kwestia publicznego charakteru reklamy apteki lub punktu aptecznego, bądź
ich działalności, nie ma w obecnym stanie prawnym jakiegokolwiek znaczenia, natomiast
przywołane orzecznictwo jest adekwatne do stanu sprzed 1 stycznia 2012 r. Stanowisko
takie wyraził też NSA w wyroku z 24 września 2014 r., sygn.. akt. II GSK 1102/13 i podzielił
je w wyroku z 18 listopada 2014 r., sygn.. akt II GSK 1479/13.”
Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku II GSK 385/14
z dnia
14.01.2015 r. stwierdził, że cyt.: „(…) oceniając treść ulotki należy zawsze mieć na uwadze,
iż odbiorcą przekazu jest przeciętny konsument, który odbiera komunikat w kontekście
ogólnie, powszechnie stosowanych praktyk marketingowych stosowanych na rynku. Sama
strona potwierdza, iż przedmiotowa ulotka dotyczy oferty cenowej apteki. W ocenie organu
nie ma tu znaczenia, czy faktycznie ceny były wyższe czy niższe niż w innych aptekach.
Istotne znaczenie miał sposób informowania potencjalnych pacjentów o ofercie cenowej.(…)
Należy przy tym wskazać, iż apteka jest miejscem ogólnie dostępnym, zatem każdy mógł
wejść do jej lokalu i znaleźć tam ulotkę z reklamą aptek "(...)". Apteka jest niewątpliwie
miejscem publicznym, dlatego reklama w aptece będzie reklamą publiczną, skierowaną do
nieoznaczonego kręgu adresatów odwiedzających aptekę. Ulotka ta była zatem publicznie
dostępna i publicznie rozpowszechniana.”
W wyroku Naczelnego Sadu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14.01.2015 r. II
GSK 2068/13 znalazły się następujące stwierdzenia cyt.: „(…) Podsumowując powyższe
rozważania należy stwierdzić, że reklamą apteki w rozumieniu art. 94a ust. 1 u.p.f. może być
każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia
sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych.”
W toku prowadzonego postępowania administracyjnego do Wojewódzkiego Inspektoratu
Farmaceutycznego w Opolu wpłynęło pismo informujące o nieprawidłowościach mających
miejsce w aptekach sieci Eskulap. Pan Andrzej Sieczka w swoim piśmie poinformował
o
fakcie
prowadzenia
przez
przedmiotowe
apteki
programu
lojalnościowego
i dystrybuowaniu przez nie tzw. Kart Zdrowia Pacjenta. Wobec powyższego Opolski
6
Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu wszczął postepowanie administracyjne
i wezwał Stronę do złożenia wyjaśnień w sprawie okoliczności naruszenia przez Stronę
art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne. Strona przyznała, że cyt.: „W zakresie
przedmiotowych kart „Karta Zdrowia Pacjenta” takowe faktycznie były wydawane, jednakże
przed rokiem 2012, a co jest istotne uwzględniając, że zakaz reklamy zawarty w art. 94a
ustawy – Prawo farmaceutyczne przed rokiem 2012 był innej treści niż obecnie i nie
ograniczał prawa do tego typu działań, jak np. wydawanie „kart stałego klienta”, czy
udzielanie własnym pacjentom rabatów. Owe karty służyły również do rejestrowania
w programie aptecznym zakupów danego pacjenta, co umożliwiało wgląd w historię jego
zakupów danego pacjenta, w celu kontrolowania ewentualnych interakcji pomiędzy
kupowanymi lekami, sprawdzania poprawności wypisywanych leków, co stanowiło dla nas
jeden z elementów „Opieki Farmaceutycznej”. Oczywiście wcześniej wydane karty nie były
wycofane z obiegu, bo stanowiły one dla nas określone zobowiązanie cywilnoprawne
o charakterze ciągłym, ale co istotne – skoro były wydane w trakcie obowiązywania
przepisów, które nie zakazywały takich praktyk, to ich wydanie było w pełni uprawnione. Jeśli
idzie o zasady „wyrabiania” w/w kart, to poza wskazanym już wydawaniem ich stałym
klientom innych zasad nie było. Wskazujemy, że po 01.01.2012 w/w karty nie były
wydawane, promowane, ani w jakikolwiek inny sposób wykorzystywane.”
Strona w swych wyjaśnieniach potwierdziła fakt wydawania pacjentom „Kart Zdrowia
Pacjenta” i oświadczyła, że z dniem 01.01.2012 r. wycofała się z tej formy reklamy apteki, co
jest wystarczającym powodem do umorzenia postepowania administracyjnego w tym
zakresie.
Mając na uwadze powyższe ustalenia i analizy Opolski Wojewódzki Inspektor
Farmaceutyczny w Opolu stwierdza, że działanie przedsiębiorcy w zakresie wydawania przed
rokiem 2012 pacjentom „Kart Zdrowia Pacjenta”, nie stanowiło niedozwolonej reklamy
działalności apteki, o której mowa w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. Mając na
względzie wskazanie przez Stronę zaprzestanie wydawania kart w dniu 01.01.2012 r. Opolski
Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu uznał, że postępowanie w sprawie stało się
bezprzedmiotowe. Zgodnie z art.105 §1 Kpa, gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny
stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje
decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części. W części dotyczącej
nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy dalsze postępowanie w niniejszej sprawie stało się
zbędne, bowiem przedsiębiorca reklamy w chwili obecnej nie prowadzi. Stąd zastosowanie
art. 105 §1 Kpa należy uznać za właściwe w tym stanie rzeczy.
7
W związku ze złożeniem przez Stronę wyjaśnień oraz po przeprowadzeniu postępowania
wyjaśniającego OWIF stwierdził, iż nie można przypisać zaistniałym okolicznościom znamion
prowadzenia reklamy działalności apteki i tym samym naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy
Prawo farmaceutyczne.
Mając na uwadze powyższe okoliczności Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny
postanowił jak w sentencji.
POUCZENIE
Od
niniejszej
Farmaceutycznego
decyzji
za
służy
stronie
pośrednictwem
odwołanie
Opolskiego
do
Głównego
Wojewódzkiego
Inspektora
Inspektora
Farmaceutycznego w terminie 14 dni od daty doręczenia.
okrągła pieczątka
Otrzymują :
1. Agnieszka Łukasiuk, 45-523 Opole, ul. Gałczyńskiego 10
2. Paweł Łukasiuk, 45-429 Opole, ul. Orzechowa 33
3. a/a
8