Nowe propozycje zasad prowadzenia działalności w

Nowe propozycje zasad prowadzenia działalności w zakresie poszukiwania,
rozpoznawania i wydobywania węglowodorów ze złóż
Autor: Radosław Wasiak, adwokat, Zespół Doradztwa dla Sektora Energetycznego ,
kancelaria Wardyński i Wspólnicy
Długo oczekiwany rządowy projekt nowelizacji Prawa geologicznego i górniczego, nazywany
z uwagi na przeważający przedmiot regulacji ustawą węglowodorową, został skierowany do
prac sejmowych. Celem nowelizacji jest stworzenie jasnych i przejrzystych reguł
prowadzenia działalności w zakresie poszukiwania, rozpoznawania i wydobywania
węglowodorów ze złóż przy jednoczesnym zwiększeniu sprawowanej przez właściwe organy
kontroli nad tymi działaniami (w szczególności w zakresie ich terminowości).
W zakresie działalności węglowodorowej najistotniejsze propozycje zmian dotyczą: (1)
wprowadzenia nowego rodzaju koncesji na prowadzenie działalności w zakresie
węglowodorów obejmującej łącznie poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin,
(2) uszczegółowienia i rozbudowania procedury uzyskiwania koncesji na działalność w
zakresie węglowodorów, a także (3) wprowadzenia możliwości udzielenia koncesji na rzecz
większej liczby podmiotów, które będą realizować inwestycję wspólnie.
Koncesja na poszukiwanie i rozpoznawanie złóż węglowodorów oraz wydobywanie
węglowodorów ze złóż
Obecnie obowiązujące regulacje wyraźnie rozdzielają działalność inwestorów na dwa
niezależne etapy: eksploracji i eksploatacji złóż. Jednym z przejawów takiego rozdzielenia są
odrębne koncesje udzielane na każdy z nich. W przypadku nierozpoznanych jeszcze złóż
węglowodorów potencjalny inwestor w pierwszej kolejności występuje z wnioskiem o
wydanie koncesji na poszukiwanie i rozpoznawanie złóż. Jeżeli w wyniku przeprowadzonych
na podstawie takiej koncesji badań i robót geologicznych koncesjonariusz rozpozna i
udokumentuje, poprzez złożenie i zatwierdzenie dokumentacji geologicznej, złoże kopaliny,
może wystąpić z odrębnym wnioskiem o wydanie na jego rzecz koncesji na wydobywanie
kopaliny z odkrytego złoża. Podmiotowi, który udokumentował złoże, przysługuje prawo
pierwszeństwa w ustanowieniu użytkowania górniczego, co gwarantuje takim inwestorom
możliwość eksploatacji złoża, do którego rozpoznania przyczynili się swoimi działaniami i
nakładami finansowymi.
Jeśli proponowane zmiany wejdą w życie, w zakresie węglowodorów funkcjonować będą
tylko dwa rodzaje koncesji: koncesja na poszukiwanie i rozpoznawanie złóż węglowodorów
oraz wydobywanie węglowodorów ze złóż, a także koncesja na wydobywanie węglowodorów
ze złóż. Pierwsza z koncesji zastąpi obecny system dwóch etapów koncesjonowania
działalności. Inwestorzy, którzy będą zamierzali podjąć wysiłek związany z eksploracją
nowych złóż, nie będą musieli dwukrotnie przeprowadzać postępowania koncesyjnego.
Proces wydobycia realizowany będzie na podstawie tej samej koncesji, w oparciu o którą
prowadzone były prace mające na celu rozpoznanie złoża. Powtórny proces koncesyjny
zostanie zastąpiony decyzją inwestycyjną, która stanowić będzie zgodę organu koncesyjnego
na rozpoczęcie wydobywczego etapu działalności koncesjonowanej.
Procedura uzyskiwania koncesji
Dotychczasowa procedura udzielania koncesji na prowadzenie działalności w zakresie
węglowodorów, choć obowiązująca w obecnym kształcie dopiero od 2011 r., zostanie
całkowicie uchylona. Obligatoryjne postępowanie przetargowe zostanie zachowane, jednak
jego przebieg będzie bardziej złożony.
Postępowanie kwalifikacyjne
Podmioty zainteresowane udziałem w przetargu, którego przedmiotem są koncesje
węglowodorowe, zobowiązane zostaną do wystąpienia z wnioskiem o przeprowadzenie
wobec nich postępowania kwalifikacyjnego. Postępowania takie prowadzone będą przez
ministra właściwego do spraw środowiska, który jest jednocześnie organem koncesyjnym.
Celem postępowania kwalifikacyjnego jest ustalenie i potwierdzenie, że podmioty
zainteresowane uzyskaniem koncesji nie znajdują się pod mogącą zagrażać bezpieczeństwu
państwa kontrolą korporacyjną państwa trzeciego oraz że posiadają odpowiednie
doświadczenie w zakresie poszukiwania, rozpoznawania i wydobywania węglowodorów ze
złóż.
Zakres weryfikacji korporacyjnej zależności potencjalnego koncesjonariusza określony został
niezwykle szeroko. W ramach postępowania kwalifikacyjnego zależność ta będzie
weryfikowana m.in. poprzez sprawdzenie praw wynikających z udziałów (lub na udziałach
ustanowionych), porozumień i umów wspólników, szczególnych uprawnień dających prawo
do decydowania o działaniach podejmowanych przez spółkę, a także praw do powoływania
członków organów spółek. Przeprowadzając postępowanie kwalifikacyjne w tym zakresie,
minister właściwy do spraw środowiska będzie musiał uzyskać stosowne opinie o podmiocie
występującym z wnioskiem o przeprowadzenie postępowania kwalifikacyjnego od:
Generalnego Inspektora Informacji Finansowej, Komisji Nadzoru Finansowego, a także
Szefów Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego i Agencji Wywiadu. Podmioty te będą
zobowiązane do wyrażenia opinii w drodze postanowienia. Pozytywna opinia wszystkich
powyższych organów będzie warunkiem koniecznym pozytywnego zakończenia
postępowania kwalifikacyjnego w zakresie zależności od państw trzecich. Na potrzeby
ustawy jako „państwo trzecie” rozumieć należy państwo niebędące członkiem Unii
Europejskiej, EFTA lub NATO. Oznacza to, że szczególnej kontroli mogą być poddani
koncesjonariusze powiązani z podmiotami działającymi na rynkach azjatyckich czy
wschodnioeuropejskich, a także np. z Australii.
W ramach weryfikacji doświadczenia na polu działalności węglowodorowej zainteresowany
podmiot będzie musiał wykazać się rozpoznaniem i udokumentowaniem co najmniej jednego
złoża węglowodorów lub wykonywaniem nieprzerwanie przez okres co najmniej 3 lat
działalności polegającej na wydobywaniu węglowodorów ze złóż. Na potrzeby postępowania
kwalifikacyjnego zainteresowany podmiot będzie mógł polegać na doświadczeniach innych
podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej. Może mieć to istotne znaczenie dla
inwestorów, którzy realizują działalność koncesjonowaną przez specjalnie powołane do tego
spółki celowe, które na etapie uzyskiwania koncesji nie mogą pochwalić się własnymi
zrealizowanymi już projektami. Postępowanie kwalifikacyjne w zakresie posiadanych
doświadczeń nie będzie musiało obejmować wszystkich podmiotów zainteresowanych
uzyskaniem koncesji. Zwolnieni z tego obowiązku będą inwestorzy zainteresowani
prowadzeniem działalności koncesjonowanej we współpracy z innymi podmiotami i którzy w
ramach tej współpracy nie będą pełnili funkcji tzw. operatora (patrz dalej).
Postępowania kwalifikacyjne będą kończyć się wydaniem decyzji o pozytywnej ocenie
postępowania lub o odmowie jej wydania. Decyzje o pozytywnej ocenie postępowania
kwalifikacyjnego będą ważne przez pięć lat, a po upływie tego okresu postępowanie
kwalifikacyjne będzie musiało być ponowione. Nie będzie to jedyny przypadek, w którym
inwestor będzie zobowiązany do ponownej weryfikacji w ramach postępowania
kwalifikacyjnego. Zgodnie z przedstawionym projektem każda istotna zmiana w szeroko
rozumianej strukturze korporacyjnej będzie obligować koncesjonariuszy do wystąpienia z
wnioskiem o powtórzenie kwalifikacji. Wniosek taki będzie konieczny np. w przypadku
każdej pojedynczej zmiany w składzie organów zarządzających i nadzorczych, jak również w
przypadku zmiany w strukturze kapitału i powiązań kapitałowych podmiotu. Powyższe
warunki mogą nastręczać wielu problemów i komplikacji koncesjonariuszom. Wielu z nich
działa w ramach dużych grup kapitałowych, których struktury i powiązania podlegają
nieustającym zmianom. Ich częstotliwość może spowodować, że w stosunku do części
podmiotów postępowanie kwalifikacyjne będzie powtarzane zdecydowanie częściej niż raz na
5 lat. Ponieważ cofnięcie pozytywnej oceny w postępowaniu kwalifikacyjnym może
doprowadzić nawet do utraty koncesji, pomioty takie działać będą w cieniu ciągłego ryzyka
prawnego.
Uzyskanie pozytywnej oceny kwalifikacyjnej uprawnia zainteresowany podmiot do złożenia
oferty w postępowaniu przetargowym o udzielenie koncesji.
Postępowanie przetargowe
Organ koncesyjny będzie zobowiązany do informowania o zamiarze udzielenia koncesji ze
znaczącym wyprzedzeniem. Stosowna informacja o obszarach koncesyjnych, dla których
mają być wydawane koncesje, powinna pojawiać się na stronie BIP organu koncesyjnego do
30 czerwca roku poprzedzającego rok ogłoszenia przetargu. Samo postępowanie przetargowe
składać się będzie z dwóch lub trzech etapów, w zależności od tego, czy koncesja udzielana
będzie jednemu podmiotowi czy też grupie podmiotów powiązanych umową o współpracy.
Pierwszym etapem postępowania będzie przetarg inicjowany ogłoszeniem publikowanym
przez organ koncesyjny. W treści ogłoszenia powinny być określone najistotniejsze warunki
przyszłej koncesji, takie jak: rodzaj działalności i przestrzeń, w której ma być wykonywana,
kryteria ocen ofert składanych przez zainteresowane podmioty, termin rozpoczęcia
działalności, warunki udzielenia koncesji (w tym konieczność ustanowienia zabezpieczeń),
minimalny zakres prac geologicznych, robót geologicznych i górniczych, jakie powinny być
wykonane na podstawie koncesji, warunki użytkowania górniczego ustanowionego w
związku z koncesją, a także informacje na temat wadium.
Termin na złożenie ofert przez zainteresowane podmioty powinien być nie krótszy niż 90 dni
od dnia opublikowania ogłoszenia. Warunki przetargu powinny mieć charakter obiektywny i
niedyskryminujący, a rozstrzygniecie powinno opierać się na kryteriach uwzględniających
doświadczenie oferentów, techniczne i finansowe możliwości wykonywania działalności
koncesjonowanej, proponowane technologie prowadzenia prac i robót, a także ich zakres i
harmonogram. Jeśli w wyniku oceny powyższych kryteriów więcej ofert uzyska jednakową
ocenę, o wyborze najkorzystniejszej decydować będzie zaproponowana wysokość
wynagrodzenia za ustanowienie użytkowania górniczego.
Przetargi prowadzone będą przez organ koncesyjny działający przy pomocy specjalnie
powołanej komisji przetargowej. Komisja przetargowa wyłoni zwycięzcę przetargu, którym
powinien być podmiot (lub ich grupa), którego oferta uzyskała najwyższą ocenę. Protokół z
przetargu będzie niezwłocznie przedstawiany przez komisję przetargową organowi
koncesyjnemu. Rozstrzygnięcie przetargu będzie mogło stać się przedmiotem protestu
podmiotów w nim uczestniczących. Projekt nowelizacji zakłada 14-dniowy termin na
złożenie protestu do organu koncesyjnego, który w takim samym terminie powinien owe
protesty rozpatrzyć. W sprawach związanych z protestem organ koncesyjny wydawać będzie
postanowienie, od którego nie będzie przysługiwać wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.
Z przepisów ustawy nie wynika jednoznacznie, czy postanowienia takie będą mogły stanowić
przedmiot skargi do sądu administracyjnego.
Jeżeli w wyniku przetargu najkorzystniejszą ocenę uzyska oferta złożona łącznie przez grupę
podmiotów, w drugim etapie postępowania przetargowego powinno dojść do zawarcia
pomiędzy tymi podmiotami umowy o współpracy. Kwestie związane z tą umową zostaną
bardziej szczegółowo omówione w dalszej części artykułu.
Udzielenie koncesji i jej wykonywanie
Po zakończeniu przetargu oraz ewentualnym zawarciu zaakceptowanej przez organ
koncesyjny umowy o współpracy udzielana jest koncesja na określoną w ogłoszeniu
działalność regulowaną. Koncesje węglowodorowe udzielane być mają na czas określony od
10 do 30 lat z możliwością ich późniejszego przedłużenia o kolejne pięcioletnie okresy, aż do
czasu wyeksploatowania złoża. Koncesje określać będą rodzaj i sposób wykonywania
działalności, przestrzeń, w jakiej będzie prowadzona, termin jej rozpoczęcia, a także
szczególne warunki jej prowadzenia i sposób jej zabezpieczenia. Dodatkowo koncesje łączne
obejmujące zarówno etap poszukiwania i rozpoznawania złóż, jak i wydobywania kopalin
określać będą szczegółowo czas trwania poszczególnych faz objętych koncesją, a także
harmonogram realizacji obowiązków wynikających z koncesji (w tym harmonogram
wykonywania robót geologicznych) i częstotliwość przekazywania informacji o wynikach
realizacji tych obowiązków.
Z analizy przepisów nowelizacji jednoznacznie wynika, że zamiarem jej autorów jest
zdyscyplinowanie koncesjonariuszy do niezwłocznego podjęcia działalności koncesjonowanej
i jej prowadzenia zgodnie z założonym harmonogramem. Obecnie bowiem często się zdarza,
że koncesjonariusze zawieszają działalność poszukiwawczą, a nawet wcale jej nie podejmują,
jednocześnie – z uwagi na wyłączny charakter koncesji – blokując ją przez kilka lat innym
zainteresowanym podmiotom. Jeżeli zaproponowane przepisy wejdą w życie, działania takie
będą mogły skutkować cofnięciem koncesji dla podmiotu uchylającego się od prac i robót
geologicznych dozwolonych koncesją lub spowalniającego takie prace. Czynnikiem
mobilizującym do przyśpieszenia prac poszukiwawczych i rozpoznawczych powinno być
także ograniczenie trwania tego etapu do 5 lat przy jednoczesnym ograniczeniu możliwości
jego przedłużenia jedynie o 2 dodatkowe lata (i to pod warunkiem realizacji wcześniej
przyjętego harmonogramu). Z punktu widzenia konieczności przyśpieszenia prac
poszukiwawczych powyższe rozwiązania można ocenić pozytywnie. Należy jednak
zauważyć, że w tym zakresie ryzyka związane z przedłużeniem się prac geologicznych
zostały w całości przerzucone na inwestorów, którzy będą musieli liczyć się z opóźnieniami
spowodowanymi obiektywnymi okolicznościami (np. trudne warunki geologiczne lub
przedłużające się postępowania administracyjne, np. w odniesieniu do decyzji
środowiskowych) lub przez działanie siły wyższej.
Po zakończeniu etapu poszukiwawczego i rozpoznaniu złoża węglowodorów
udokumentowanego w dokumentacji geologiczno-inwestycyjnej inwestor posiadający
koncesję łączną będzie uprawniony do wystąpienia z wnioskiem o wydanie decyzji
inwestycyjnej umożliwiającej rozpoczęcie etapu eksploatacji złoża. Decyzja inwestycyjna
zastępuje obowiązujący obecnie etap uzyskiwania koncesji na wydobycie kopalin, m.in.
poprzez określenie w niej szczegółowych warunków prowadzenia działalności wydobywczej,
określenie granic obszarów i terenów górniczych, a także terminu rozpoczęcia działalności.
Umowa o współpracę przy wykonywaniu działalności w zakresie węglowodorów
Przedstawiony projekt nowelizacji wprowadza postulowaną od dłuższego czasu możliwość
łącznego wykonywania działalności koncesjonowanej przez większą liczbę podmiotów. W
chwili obecnej koncesje węglowodorowe udzielane są na rzecz określonego podmiotu, który
do prowadzenia działalności jest uprawniony samodzielnie.
W przypadku wejścia w życie zaproponowanych przepisów grupa podmiotów będzie mogła
złożyć wspólną ofertę w postępowaniu przetargowym i łącznie uzyskać koncesję oraz
wspólnie zawrzeć związaną z nią umowę użytkowania górniczego. Warunkiem zawiązania
takiej grupy podmiotów jest uzyskanie przez każdy z nich pozytywnej oceny w postępowaniu
kwalifikacyjnym co najmniej w zakresie podlegania kontroli korporacyjnej. Ponadto w
ramach grupy wskazany być musi jeden podmiot określany mianem operatora, który jako
jedyny będzie również zobowiązany posiadać pozytywną ocenę doświadczeń w prowadzeniu
działalności koncesjonowanej. W toku realizacji koncesji operator zobowiązany będzie do
wykonywania wobec organów administracji praw i obowiązków wynikających z koncesji, jak
również do ponoszenia odpowiedzialności wobec tych organów i osób trzecich. W tym
zakresie operator reprezentować będzie pozostałych członków grupy koncesjonariuszy.
Zgodnie z projektem nowelizacji do sformalizowania grupy podmiotów zainteresowanych
prowadzeniem działalności koncesjonowanej powinno dojść poprzez zawarcie umowy o
współpracę już po wybraniu oferty takiej grupy w przetargu. Projekt umowy o współpracę
powinien być przedstawiony przed jej zawarciem organowi koncesyjnemu do akceptacji, a jej
zawarcie będzie warunkiem koniecznym udzielenia koncesji. Sama umowa o współpracę
powinna zawierać określenie działalności nią realizowanej, wskazanie operatora oraz
procentowy podział kosztów i zysków z prowadzonej działalności, z tym zastrzeżeniem, że
udział operatora przekraczać musi 50%.
Bieżąca działalność grupy mieszcząca się w pojęciu zwykłego zarządu będzie prowadzona
przez operatora. Z kolei do spraw przekraczających zakres zwykłego zarządu wymagane będą
uchwały podejmowane kwalifikowaną większością udziałów w kosztach inwestycji. Na
członków grupy nakłada się szereg obowiązków związanych ze zwoływaniem zebrań stron
umowy co najmniej raz do roku, powoływaniem biegłego rewidenta do zbadania wyników
prowadzonej działalności, czy też zatwierdzaniem rocznych i wieloletnich planów działania
grupy. Ustawa przewiduje również możliwość dokonywania zmian w składzie grupy, w tym
również zmiany podmiotu pełniącego funkcję operatora.
Umożliwienie łącznego wykonywania koncesji należy ocenić pozytywnie. Głębszego
zastanowienia wymaga jednak zakres obowiązków nałożonych na uczestników grupy w
trakcie realizacji wspólnej inwestycji. Wydawać się może, że postanowienia umowy
odnoszące się do części z nich (np. w zakresie sprawozdawczości finansowej) mogą zostać
zliberalizowane i pozostawione woli stron umowy o współpracy. Zbyt daleko idące regulacje
mogą zniechęcić część podmiotów do podejmowania działalności w grupie lub do
wykorzystywania innych dopuszczalnych prawem form współpracy (np. poprzez nabywanie
udziałów w podmiotach posiadających koncesje).
Podsumowanie
Intencją autorów projektu nowelizacji było pogodzenie i wyważenie dwóch celów:
zagwarantowania inwestorom pewności realizacji inwestycji wymagających znaczących
nakładów czasu oraz środków finansowych oraz zapewnienia organom państwowym
wymiernego wpływu i kontroli nad prowadzeniem tych inwestycji. Choć przedstawiony
projekt wymaga pewnej liczby zmian i uszczegółowień, a w niektórych wypadkach
należałoby postulować pewną liberalizację zaproponowanych rozwiązań, to jednak w
ogólnym oglądzie należy ocenić go pozytywnie. Przyjęcie nowelizacji powinno przełożyć się
na zintensyfikowanie rzeczywistych działań poszukiwawczych prowadzonych na terenie
Polski na podstawie już wydanych oraz udzielanych w przyszłości koncesji.