Uchwała KIO/KD 90/11 Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30
Transkrypt
Uchwała KIO/KD 90/11 Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30
Sygn. akt: KIO/KD 90/11 UCHWAŁA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ z dnia 30 listopada 2011 r. po rozpatrzeniu zastrzeŜeń z dnia 10.11.2011 r. Nr ref.: DF/320/2011 zgłoszonych do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przez: Instytut Lotnictwa Al. Krakowska 110/114 02-256 Warszawa dotyczących Informacji o wyniku kontroli doraźnej z dnia 28.10.2011 r. (znak: UZP/DKD/EG/22796/10528/11 dot. KND/60/10) w przedmiocie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: Dostawa, montaŜ, rozruch agregatu prądotwórczego do pracy awaryjnej według dokumentacji: Projekt budowy zasilania awaryjnego Instytutu Lotnictwa w oparciu o agregat 2,5 MVA oraz dostawa, montaŜ wraz z instalacją paliwową zbiornika o pojemności 20 000 I według dokumentacji: Projekt Budowlany Dwupłaszczowego Naziemnego Zbiornika Na Olej Napędowy prowadzonego bez stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Justyna Tomkowska Paweł Trojan wyraŜa następującą opinię: zastrzeŜenia Zamawiającego do naruszenia wskazanego w informacji o wyniku kontroli doraźnej nie zasługują na uwzględnienie. Uzasadnienie Instytut Lotnictwa, Al. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym” przeprowadził postępowanie prowadzone bez stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” na: „Dostawę, montaŜ, rozruch agregatu prądotwórczego do pracy awaryjnej według dokumentacji: Projekt budowy zasilania awaryjnego Instytutu Lotnictwa w oparciu o agregat 2,5 MVA oraz dostawę, montaŜ wraz z instalacją paliwową zbiornika o pojemności 20 000 I według dokumentacji: Projekt Budowlany Dwupłaszczowego Naziemnego Zbiornika Na Olej Napędowy”. Zamawiający wysłał pismem z dnia 01.02.2010 r. zapytanie ofertowe do sześciu Wykonawców wzywając ich do złoŜenia ofert do 12.02.2010 r. Przedstawiciele niniejszych Wykonawców w okresie od 05.02.2010 r. do 10.02.2010 r. dokonali wizji lokalnej u Zamawiającego. W wyznaczonym terminie wpłynęło 5 ofert. W dniu 25.02.2010 r. wybrano ofertę najkorzystniejszą z pośród złoŜonych na stosowne wezwanie. (protokół z dnia 23.02.2010 r. oraz 25.02.2010 r.). Umowa została zawarta w dniu 05.05.2010 r. (zgodnie z kopią przesłaną do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zwanego dalej: „Prezes UZP” w dniu 21.02.2011 r.). Pismem z dnia 26.03.2010 r. (wpływ dnia 31.03.2010 r.) jeden z uczestników wezwanych do złoŜenia oferty pismem z dnia 01.02.2010 r. złoŜył wniosek do Prezesa UZP o przeprowadzenie kontroli doraźnej przedmiotowego postępowania. Kontrola został wszczęta 06.08.2010 r. (01.12.2010 r.) W toku postępowania wyjaśniającego ustalono, Ŝe kierując się opinią prawną z dnia 10.02.2010 r. Zamawiający przeprowadził postępowanie bez stosowania Pzp. Z ustaleń kontroli doraźnej - pismo z dnia 28.10.2011 r. (informacja o wyniku kontroli doraźnej) - wynikają następujące okoliczności. W toku kontroli stwierdzono, Ŝe Zamawiający naruszył art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp, bowiem zaniechał stosowania Pzp przy udzieleniu przedmiotowego zamówienia. Katalog podmiotów zobowiązanych do stosowania procedur udzielania zamówień publicznych określonych w przepisach Pzp zawiera art. 3 ust. 1 tej ustawy. Zgodnie z treścią art. 3 ust. 1 pkt 1 Pzp, ustawa znajduje zastosowanie w szczególności do udzielania zamówień publicznych przez jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych. Do czasu wejścia w Ŝycie ustawy z dnia 27.08.2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240) jednostki badawczo - rozwojowe tworzone na podstawie ustawy z dnia 25.07.1985 r. o jednostkach badawczo - rozwojowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 159, poz. 993, ze zm.) zaliczane były, zgodnie z treścią art. 4 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 30.06.2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104, ze zm.), do jednostek sektora finansów publicznych, stąd teŜ jednostki badawczo - rozwojowe były kwalifikowane do Zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 Pzp. Wraz z wejściem w Ŝycie w dniu 01.01.2010 r. ustawy z dnia 27.08.2009 r. o finansach publicznych, podmioty te zgodnie z treścią art. 9 pkt 14 tej ustawy, zostały wyłączone poza sektor finansów publicznych, a tym samym utraciły status Zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 Pzp. PowyŜsze nie oznacza jednak, Ŝe jednostki badawczo - rozwojowe, jaką jest Instytut Lotnictwa, automatycznie utraciły status zamawiających zobowiązanych do stosowania przepisów Pzp. Dla rozstrzygnięcia kwestii zobowiązania jednostek badawczo - rozwojowych do stosowania Pzp niezbędna jest ocena podlegania przez jednostki badawczo - rozwojowe pod zakres podmiotowy Pzp. W tym miejscu zauwaŜono, Ŝe art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp, stanowi Ŝe do katalogu „Zamawiających" naleŜą osoby prawne utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeŜeli są bezpośrednio lub pośrednio, finansowane w ponad 50% lub teŜ kontrolowane przez podmioty, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, albo przez takie osoby prawne. Kategoria podmiotów wymienionych art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp określana jest mianem „podmiotów prawa publicznego". Pojęcie to na gruncie Pzp nie ma charakteru normatywnego, bowiem ustawa PZP nie posługuje się takim określeniem. Pojęcie „podmiotu prawa publicznego" występuje w prawodawstwie unijnym, tj. dyrektywie 2004/17/WE oraz dyrektywie 2004/18/WE. Pojęcie „podmiotu prawa publicznego" zostało zdefiniowane w art. 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18/WE i art. 2 ust. 1 lit. a dyrektywy 2004/17/WE. Zgodnie z definicjami zawartymi w tych przepisach za podmiot prawa publicznego uwaŜany jest kaŜdy podmiot: 1) ustanowiony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego; 2) posiadający osobowość prawną; oraz 3) spełniający co najmniej jeden z trzech poniŜszych warunków: a) finansowany jest w przewaŜającej części przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego; b) jego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych podmiotów; c) ponad połowa składu jego organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego. Przepis art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp stanowi zatem transpozycję do prawa polskiego instytucji „podmiotu prawa publicznego", z tych względów przy wykładni tego przepisu zasadne jest sięgnięcie do dorobku ETS w zakresie wykładni tego pojęcia. W orzecznictwie ETS przyjęło się, iŜ pojęcie „podmiot prawa publicznego", jako autonomiczne pojęcie prawa wspólnotowego, winno być interpretowane w świetle głównego celu dyrektywy, jakim jest usunięcie barier w handlu wewnętrznym Wspólnoty (Unii Europejskiej) i otwarcie krajowych rynków zamówień publicznych na konkurencję przedsiębiorców z innych państw członkowskich, oraz przeciwdziałanie jakimkolwiek formom preferencji narodowych przy udzielaniu zamówień. W związku z powyŜszym, pojęcia definiujące zakres podmiotowy dyrektywy powinny być interpretowane szeroko i funkcjonalnie. Niewyczerpujące wykazy podmiotów lub kategorii podmiotów prawa publicznego, spełniających kryteria wymienione w art. 1 ust. 9 lit. a) - c) drugiego akapitu zostały wskazane w załączniku III do dyrektywy 2004/18/WE. W załączniku tym wymienione zostały m. in.: banki narodowe, agencje ustanowione w celu realizacji określonych funkcji lub zaspokajania potrzeb pojawiających się w poszczególnych sektorach publicznych, placówki inne niŜ przemysłowe i handlowe podlegające kontroli państwa i działające w interesie publicznym m. in. w dziedzinie promowania rozwoju gospodarczego, instytucje działające w dziedzinie rozwoju technologii i przedsiębiorstw, a takŜe w dziedzinie doradztwa w zakresie przedsiębiorczości, handlu, nauki, technologii i innowacji itp. Podkreślenia wymaga, iŜ wykaz podmiotów prawa publicznego umieszczony w załączniku III do dyrektywy 2004/18/WE nie jest katalogiem zamkniętym. Decydujące znaczenie ma bowiem zawarta w ww. dyrektywach definicja podmiotu prawa publicznego. W związku z powyŜszym, podmiot spełniający warunki określone w dyrektywie niezbędne do uznania go za podmiot prawa publicznego, pomimo braku umieszczenia go w załączniku III do dyrektywy 2004/18/WE, naleŜy uznać za podmiot prawa publicznego zobowiązany do stosowania określonych w dyrektywie procedur udzielania zamówień publicznych. W doktrynie zamówień publicznych sformułowano definicję podmiotu prawa publicznego (wcześniej instytucji prawa publicznego) jako instytucji: nie nastawionej na zysk w swojej podstawowej działalności, zazwyczaj nie napotykającej konkurencji ze strony innych podmiotów na wolnym rynku, działającej w celu zaspokajania potrzeb ogólnych, których nie zaspokajają komercyjne przedsiębiorstwa prywatne, albo takich potrzeb ogólnych, na zaspokajanie których państwo chce mieć wyłączność czy szczególny wpływ, posiadającej osobowość prawną, pozostającej pod wpływem państwa lub innych podmiotów zamawiających, albowiem finansowanej w znacznej części (w ponad 50%) lub zarządzanej lub nadzorowanej przez organy państwowe lub samorządowe. Zatem odpowiedź na pytanie, czy dany podmiot mieści się w zakresie definicji "podmiot prawa publicznego", wymaga przede wszystkim ustalenia celu, w jakim został on utworzony. Istotne dla ustalenia zakresu podmiotowego pojęcia podmiotu prawa publicznego jest wyjaśnienie określenia „potrzeb w interesie ogólnym". W tym miejscu naleŜy wyjaśnić, iŜ ustawodawca krajowy w art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp posługuje się terminem „potrzeb o charakterze powszechnym", które to pojęcie, ze względów wskazanych powyŜej (tj. zasady pro-wspólnotowej wykładni przepisów prawa krajowego), winno być rozumiane toŜsamo, jak na gruncie prawa wspólnotowego. W orzecznictwie ETS przyjęło się, iŜ z potrzebami w interesie ogólnym mamy zwykle do czynienia wtedy, gdy z przyczyn związanych z interesem publicznym państwo zdecydowało się samo świadczyć usługi, których celem jest zaspokojenie tych potrzeb, albo zachować na ich świadczenie decydujący wpływ Tym samym, w świetle interpretacji ETS, państwo, czy teŜ jednostki samorządu terytorialnego tworząc podmioty prawa publicznego decydują się z przyczyn związanych z interesem ogólnym pewne potrzeby zaspokajać same, lub mieć decydujący wpływ na sposób zaspokajania tych potrzeb. Z potrzebami o charakterze powszechnym mamy zatem do czynienia w przypadku potrzeb, których zaspokajanie jest powiązane z instytucjonalną działalnością państwa oraz słuŜy poŜytkowi społeczeństwa jako całości i dlatego leŜy w interesie ogólnospołecznym. NiezaleŜnie od formy organizacyjno prawnej, za pomocą której zaspokajana jest taka potrzeba, objęte tym pojęciem będą wszystkie zadania z istoty swojej uwaŜane za mające charakter publiczny. Innymi słowy, przez zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym naleŜy rozumieć zasadniczo kaŜdą aktywność, która nie jest wykonywana wyłącznie dla zaspokojenia pojedynczego, prywatnego celu. W tym miejscu naleŜy wskazać na postanowienie Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 30.05.2005 r., sygn. akt: IX Ca 196/05, w którym sąd uznał, iŜ uŜytego w art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp słowa „powszechny" nie moŜna interpretować w znaczeniu „dostępny dla wszystkich", a w znaczeniu „dotyczący wielu, dostępny dla wielu", czy teŜ dla tych, którzy spełniają warunki określone odpowiedniej rangi przepisami. Podkreślić równieŜ naleŜy, iŜ zdaniem ETS, fakt zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym przez instytucję zamawiającą w warunkach konkurencji z podmiotami prywatnymi, nie przesądza o tym, Ŝe potrzeby te nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego. Inna interpretacja w sytuacji, w której zaspokajanie określonych potrzeb o charakterze powszechnym prawie w całości byłoby przejęte przez podmioty prywatne, prowadziłaby do nadmiernego zawęŜenia pojęcia zamawiającego, a tym samym zakresu stosowania dyrektyw. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem ETS w celu ustalenia, czy dany podmiot został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego, naleŜy dokonać oceny wszystkich istotnych czynników prawnych i faktycznych, a takŜe okoliczności towarzyszących jego powstaniu i warunków, na jakich wykonuje swoje zadania, biorąc w szczególności pod uwagę niezarobkowy cel działalności, fakt nieponoszenia ryzyka związanego z jej prowadzeniem oraz ewentualne finansowanie ze środków publicznych. Posiadanie statusu podmiotu prawa publicznego nie jest uzaleŜnione od procentowego znaczenia, w ramach całej działalności danego podmiotu, zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Nie jest istotne, czy obok obowiązku zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym taki podmiot ma moŜliwość prowadzenia innej działalności. Jeśli dany podmiot został pierwotnie ustanowiony w celu zaspokajania potrzeb o charakterze ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego, a następnie podjął działalność komercyjną, nie zmienia to jego statusu jako podmiotu prawa publicznego, skoro dalej prowadzi równieŜ działalność, dla której pierwotnie został ustanowiony. Fakt, Ŝe zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym stanowi jedynie stosunkowo niewielką część działalności danego podmiotu, jest równieŜ nieistotny, pod warunkiem, Ŝe podmiot w dalszym ciągu będzie realizował potrzeby, co do których jest wyraźnie określone, Ŝe powinien je zaspokajać. W świetle powyŜszego, istotne z punktu widzenia kwalifikacji jednostek badawczo rozwojowych do kategorii podmiotów prawa publicznego, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp, jest ustalenie celu, dla którego są one tworzone. Jak wynika z przesłanej przez Zamawiającego dokumentacji, tj. Zarządzenia Ministra Przemysłu i Handlu z dnia 01.04.1948 r. w sprawie utworzenia Głównego Instytutu Lotnictwa, zgodnie z treścią § 1 Główny Instytut Lotnictwa został utworzony dla prowadzenia prac naukowo - badawczych, mających na celu rozwój produkcji przemysłowej w dziedzinie lotnictwa, zaś zgodnie z treścią § 4 tego zarządzenia, do zakresu działania Głównego Instytutu Lotnictwa naleŜało w szczególności prowadzenie badań odkrywczych i wynalazczych w dziedzinie lotnictwa. Ponadto, Zamawiający przedstawił Urzędowi Zamówień Publicznych Zarządzenie nr 45/Org/86 Ministra Hutnictwa i Przemysłu Maszynowego z dnia 26.03.1986 r., którego § 3 stanowi, Ŝe przedmiotem działania Instytutu jest prowadzenie badań naukowych i prac badawczo - rozwojowych oraz przystosowanie ich wyników do wdraŜania w praktyce w zakresie: konstrukcji i badań: samolotów, śmigłowców, silników lotniczych, osprzętu lotniczego, automatyki lotniczej, aparatury i urządzeń pomiarowych i kontrolnych oraz aparatury agrolotniczej; konstrukcji i badań silników spalinowych o zapłonie samoczynnym; miernictwa elektronicznego dynamicznych wielkości mechanicznych; zastosowania olejów, smarów i paliw płynnych w przemyśle lotniczym i silnikowym; technologii specjalistycznych i materiałoznawstwa sprzętu lotniczego i silnikowego. Zamawiający przedłoŜył równieŜ statut Instytutu Lotnictwa w Warszawie z dnia 28.05.2008 r., który w § 4 stanowi, Ŝe przedmiotem działania Instytutu jest prowadzenie badań naukowych i prac rozwojowych w dziedzinie lotnictwa i w innych dziedzinach techniki, w których występują zagadnienia pokrewne, przystosowanie wyników prowadzonych prac do zastosowania w praktyce oraz upowszechnianie wyników tych prac. Zasady działania jednostek badawczo - rozwojowych zawarte są w ustawie z dnia 25.07.1985 r. o jednostkach badawczo - rozwojowych (Dz. U. z 2001 r. Nr 33, poz. 388, z późn. zm., zwanej dalej: „ustawą JBR"). W myśl art. 1 ust. 1 tej ustawy jednostki badawczo - rozwojowe są państwowymi jednostkami organizacyjnymi wyodrębnionymi pod względem prawnym, organizacyjnym i ekonomiczno - finansowym, tworzonymi w celu prowadzenia badań naukowych i prac rozwojowych, których wyniki powinny znaleźć zastosowanie w określonych dziedzinach gospodarki narodowej i Ŝycia społecznego. Stosownie zaś do treści art. 2 ust. 1 ustawy JBR do zadań jednostek badawczo-rozwojowych naleŜy w szczególności: prowadzenie badań naukowych i prac rozwojowych, przystosowanie wyników prowadzonych prac do zastosowania w praktyce oraz upowszechnianie wyników tych prac oraz realizacja zadań związanych z prowadzonymi przez nią badaniami naukowymi lub pracami rozwojowymi, określonymi w statucie jednostki. Potrzeba realizacji powyŜszych zadań zgodnie z treścią art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy JBR stanowi zasadniczy cel tworzenia jednostek badawczo - rozwojowych. Poza realizowaniem powyŜszych zadań jednostki badawczo rozwojowe mogą prowadzić inną działalność gospodarczą na zasadach określonych w przepisach ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095, z późn. zm.), w zakresie i formach określonych w statutach tych jednostek. Ta działalność gospodarcza jest wydzielona pod względem finansowym i rachunkowym z podstawowej działalności określonej w art. 2 ust. 1 ustawy JBR. Mając na uwadze powyŜsze wskazano, iŜ zasadniczym celem działalności jednostek badawczo - rozwojowych jest prowadzenie badań naukowych i prac rozwojowych, których wyniki powinny znaleźć zastosowanie w określonych dziedzinach gospodarki narodowej i Ŝycia społecznego. Tak określony cel działalności jednostek badawczo-rozwojowych wskazuje, iŜ są one tworzone w celu zaspokajania potrzeb leŜących w interesie ogólnospołecznym, obejmującym rozwój naukowy i innowacje. PowyŜsza działalność nie stanowi zwykłej działalności handlowej ani przemysłowej związanej z funkcjonowaniem konkurujących ze sobą przedsiębiorców nastawionych na osiąganie zysku. Jakkolwiek jednostki badawczo - rozwojowe mogą prowadzić inną działalność gospodarczą na zasadach określonych w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej, tj. działalność nastawioną na zysk, to jednak nie zmienia to faktu, iŜ podstawowym celem tworzenia tych jednostek jest prowadzenie działalności w interesie ogólnospołecznym, co wynika wprost z przepisów ustawy JBR. Taka kwalifikacja jednostek badawczo - rozwojowych ma zatem charakter normatywny. Biorąc powyŜsze pod uwagę naleŜy stanąć na stanowisku, iŜ jednostki badawczo - rozwojowe są tworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Dla kwalifikacji danego podmiotu prawa do kategorii podmiotów prawa publicznego w myśl art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp, poza wskazaniem, iŜ jest on tworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, konieczne jest stwierdzenie istnienia zaleŜności pomiędzy takim podmiotem a podmiotami, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 - 3 Pzp. Stosownie bowiem do treści art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp podmioty tworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, posiadają status zamawiających, jeŜeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot finansują je w ponad 50 % lub posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego. Zgodnie z postanowieniami art. 28 ustawy JBR, jednostka badawczo - rozwojowa podlega nadzorowi sprawowanemu przez organ określony w akcie o jej utworzeniu. Właściwy minister sprawuje nadzór nad działalnością jednostki badawczo rozwojowej oraz pracą dyrektora jednostki z punktu widzenia legalności i gospodarności. Zgodnie z treścią wspomnianego statutu Instytutu Lotnictwa w Warszawie z dnia 28.05.2008 r., tj. treścią § 2 ust. 6, minister właściwy do spraw gospodarki sprawuje nadzór nad Instytutem, zaś zgodnie z treścią § 7 ust. 3 statutu stwierdzenie przez ministra sprawującego nadzór nad jednostką nielegalności lub niegospodarności w działalności dyrektora jednostki moŜe być podstawą do odwołania dyrektora, bez konieczności zasięgania opinii Rady Naukowej. Ponadto zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 ustawy JBR minister sprawujący nadzór moŜe nałoŜyć na jednostkę badawczo - rozwojową obowiązek wprowadzenia do jej planu zadania lub wyznaczyć jej zadanie poza planem, jeŜeli jest to niezbędne do realizacji szczególnie waŜnych celów gospodarczych lub społecznych, ze względu na potrzeby obrony kraju, w przypadku klęski Ŝywiołowej bądź w celu wykonania zobowiązań międzynarodowych. PowyŜsze pozwala na stwierdzenie, iŜ w stosunku do jednostek badawczo - rozwojowych spełniona jest przesłanka, o której mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. c Pzp. Ponadto stosownie do postanowienia art. 21 ust. 1 ustawy JBR, dyrektora jednostki badawczo - rozwojowej będącego organem zarządzającym jednostki zgodnie z treścią art. 20 w zw. z art. 21 ust. 1 ustawy JBR, powołuje minister sprawujący nadzór nad tą jednostką spośród kandydatów wyłonionych w drodze konkursu, po zasięgnięciu opinii rady naukowej. Odpowiednio teŜ w myśl art. 22 ustawy JBR minister sprawujący nadzór nad jednostką badawczo - rozwojową odwołuje dyrektora tej jednostki po zasięgnięciu opinii rady naukowej. PowyŜsze uprawnienia ministra ds. gospodarki zostały wskazane w § 7 statutu Instytutu Lotnictwa. Tym samym stwierdzić naleŜy, Ŝe w stosunku do Instytutu Lotnictwa jest spełniona przesłanka, o której mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. d Pzp. Reasumując, stwierdzono, Ŝe Instytut Lotnictwa w Warszawie, będący jednostką badawczo - rozwojową, jest Zamawiającymi w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 pkt c) i d) Pzp. Art. 7 ust. 3 Pzp stanowi, iŜ zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, natomiast wybór przez Zamawiającego oferty w przedmiotowym postępowaniu, z pominięciem zastosowania przepisów Pzp narusza ww. przepis ustawy. W związku z powyŜszym, wobec podlegania przez Instytut Lotnictwa w Warszawie pod zakres podmiotowy ustawy na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 3 lit c) i d) Pzp oraz w związku z faktem, iŜ wartość szacunkowa niniejszego zamówienia, wynosząca 546 065,24 euro, przekracza próg stosowania ustawy, o którym mowa w art. 4 pkt 8 Pzp, naleŜy stwierdzić, iŜ Zamawiający udzielając zamówienia z pominięciem przepisów Pzp naruszył art. 7 ust. 3 w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 3 lit c) i d) w zw. z art. 4 pkt 8 Pzp. Po zapoznaniu się z wynikami kontroli, Zamawiający zgłosił zastrzeŜenia (pismo z dnia 10.11.2011 r.) do wyników kontroli uprzedniej, w których podniósł co następuje. Wyjaśniając przyczynę zaniechania stosowania Pzp przy udzieleniu w/w zamówienia Zamawiający wskazał, iŜ proces wyłonienia dostawcy agregatu prądotwórczego miał miejsce w lutym 2010r., a więc niedługo po zmianie przepisów, która była źródłem wątpliwości i przyczyną ujawnionego naruszenia. Dnia 01.01.2010 r. weszła w Ŝycie ustawa z dnia 27.08.2009 r. o finansach publicznych, która wyłączyła z kategorii podmiotów sektora finansów publicznych jednostki badawczo rozwojowe, które dotychczas zaliczane były do tej kategorii, wprost w obowiązującej wcześniej ustawie. Tym samym Instytut Lotnictwa przestał podlegać ustawie Prawo zamówień publicznych na podstawie jej art. 3 ust. 1 pkt 1. Na skutek powyŜszego pojawiły się wątpliwości, czy jednostki badawczo rozwojowe w ogóle zobowiązane są do stosowania tejŜe ustawy, skoro wolą ustawodawcy było wyłączenie ich z sektora finansów publicznych. Wątpliwości dotyczące stosowania przez Instytut Lotnictwa Pzp istniały takŜe w zakresie art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp, a to na skutek porównania charakteru działalności jednostek badawczo rozwojowych, których działalność nie musi ograniczać się do inicjatyw jedynie w zakresie realizacji celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym i moŜe obejmować działalność o charakterze przemysłowym, czy handlowym (w szczególności w zakresie wykorzystywania wyników badań do celów przemysłowych, czy handlowych), z charakterem innych jednostek prowadzących działalność badawczą, naukową czy edukacyjną jak uczelnie publiczne, czy Państwowy Instytut Badawczy. Wątpliwości te były tym bardziej uzasadnione, Ŝe ustawodawca decydując się na wprowadzenie w Ŝycie nowej ustawy o finansach publicznych, pozostawił w kategorii jednostek tworzących sektor finansów publicznych właśnie uczelnie publiczne. Stąd powstało uzasadnione przekonanie Instytutu Lotnictwa, iŜ ustawodawca wyłączając jednostki badawczo rozwojowe z sektora finansów publicznych i pozostawiając w tej kategorii nadal uczelnie publiczne, dokonał rozróŜnienia w sposobie traktowania tych podmiotów i uczynił to wyłączenie ze wszelkimi tego konsekwencjami, w tym takŜe na gruncie Pzp. Mając powyŜsze na uwadze Zamawiający chcąc dochować staranności zdecydował się na zasięgnięcie opinii prawnej, która sporządzona po konsultacjach z merytorycznymi pracownikami Instytutu, potwierdziła słuszność interpretacji przyjętej przez Instytut Lotnictwa. Reasumując wskazał, iŜ uchybienie przepisom Pzp nastąpiło w szczególnych okolicznościach, tj. po wejściu w Ŝycie nowej ustawy o finansach publicznych i związanymi z wejściem jej w Ŝycie wątpliwościami wynikającymi z interpretacji sytuacji Instytutu na gruncie art. 3 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz brakiem jednoznacznego brzmienia przepisów Prawa zamówień publicznych, a w szczególności jej art. 3 oraz braku rozpowszechnionego stanowiska o dalszym stosowaniu tej ustawy do jednostek badawczo rozwojowych (pomimo zmian wynikających z nowej ustawy o finansach publicznych). Mając powyŜsze na uwadze uchybienie przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych było nieumyślne, było związane ze zmianą przepisów i brakiem jednoznacznej ich wykładni i brzmienia. Po uzyskaniu jednoznacznej interpretacji, przeciwnej do przyjętej wcześniej przez Zamawiającego, o obowiązku stosowania przez jednostki badawczo rozwojowe (obecnie instytuty badawcze) ustawy Prawo zamówień publicznych wszelkie postępowania wymagające zastosowania tejŜe ustawy przeprowadzone zostały z poszanowaniem jej przepisów. Postępowanie objęte przedmiotem kontroli doraźnej było natomiast jedynym przeprowadzonym z pominięciem tejŜe ustawy. Mając powyŜsze na uwadze prosił o uwzględnienie przedstawionej powyŜej argumentacji, a w szczególności wyjątkowej sytuacji w jakiej prowadzone było postępowanie (dostawa agregatu prądotwórczego) będące przedmiotem kontroli. Prezes UZP w odpowiedzi z dnia 24.11.2011 r. na zastrzeŜenia od wyniku kontroli doraźnej w związku z przeprowadzoną przez Prezesa UZP kontrolą doraźną wskazał, iŜ nie uwzględnia zastrzeŜeń Zamawiającego dotyczących naruszeń Pzp. W argumentacji co do powyŜszego rozstrzygnięcia Prezes UZP wskazał co następuje. Mając na uwadze wyjaśnienia Zamawiającego, stwierdzić naleŜy, Ŝe Zamawiający nie podwaŜa stwierdzonego w Informacji o wyniku kontroli doraźnej naruszenia art. 7 ust. 3 w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. c) i d) w zw. z art. 4 pkt 8 Pzp. Co więcej, sam Zamawiający potwierdził, Ŝe wszelkie pozostałe postępowania wymagające zastosowania przepisów Pzp były przeprowadzone zgodnie z obowiązującym prawem, zaś postępowanie będące przedmiotem kontroli doraźnej było jedynym prowadzonym z pominięciem stosowania Pzp. Ustosunkowując się do treści zastrzeŜeń od wyniku kontroli doraźnej zauwaŜył, Ŝe Zamawiający nie kwestionuje ustaleń Urzędu zawartych w tejŜe Informacji, nie podaje on takŜe odmiennej od stanowiska Urzędu wyraŜonego w Informacji o wyniku kontroli doraźnej z dnia 28.10.2011 r. interpretacji obowiązujących przepisów w zakresie podmiotów zobowiązanych do stosowania Pzp, a jedynie wskazuje na wyjątkowość sytuacji w jakiej prowadzone było ww. postępowanie, będące przedmiotem kontroli doraźnej. Reasumując stwierdził, Ŝe z uwagi na treść przesłanych przez Zamawiającego zastrzeŜeń od wyniku kontroli doraźnej, w których zamawiający nie podniósł Ŝadnych nowych argumentów, które stanowiłyby podstawę do zmiany stanowiska Prezesa UZP w zakresie wskazanych powyŜej naruszeń, zastrzeŜenia od wyniku kontroli doraźnej wniesione przez Instytut Lotnictwa nie zasługują na uwzględnienie. Jednocześnie, poinformował stosownie do treści art. 167 ust. 2 Pzp, wobec nieuwzględnienia zastrzeŜeń od wyniku kontroli doraźnej o ich przekazaniu do zaopiniowania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Na tym tle Krajowa Izba Odwoławcza zobowiązana była na podstawie art. 167 ust. 3 Pzp wydać niniejszą uchwałę. Odnośnie naruszenia, wskazanego w Informacji o wynikach kontroli przedstawioną powyŜej argumentację Prezesa UZP Krajowa Izba Odwoławcza uznaje za wyczerpującą, w pełni ją podziela i zajęte w oparciu o tę argumentację stanowisko Prezesa UZP przyjmuje jako własne. Jedynie wyraźnie naleŜy tu podkreślić, Ŝe zmiana która stała się przyczyną, czy teŜ czynnikiem który skłonił Zamawiającego do nowego określenia swojego statusu w odniesieniu do Pzp wynikała z konieczności dostosowania zakresu jednostek zaliczanych do sektora finansów publicznych do tzw. systemu ESA`95 – europejskiego systemu rachunków narodowych i regionalnych we Wspólnocie Europejskiej, co spowodowało konieczność wyłączenia z sektora finansów publicznych jednostki badawczo-rozwojowe (Uzasadnienie do rządowego projektu ustawy o finansach publicznych – Druk 1181). Według aktualnego stanu prawnego, tj. od 01.10.2010 r. zgodnie z art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 30 kwietnia 2010 r. – Przepisy wprowadzające ustawy reformujące system nauki (Dz. U. Nr 96, poz. 620, z późn. zm.) jednostki badawczo-rozwojowe działające na podstawie ustawy z dnia 25 lipca 1985 r. o jednostkach badawczo-rozwojowych, które uzyskały kategorię 1, 2, 3, 4 lub 5 na podstawie przepisów ustawy z dnia 8 października 2004 r. o zasadach finansowania nauki, stają się instytutami badawczymi w rozumieniu ustawy z dnia 30 kwietnia 2010 r. o instytutach badawczych (Dz. U. Nr 96, poz. 618). Jednostki, o których mowa w ust. 1, które uzyskały kategorię 2, 3 lub 4 na podstawie przepisów ustawy z dnia 8 października 2004 r. o zasadach finansowania nauki, podlegają audytowi, o którym mowa w art. 36 ustawy z dnia 30 kwietnia 2010 r. o instytutach badawczych. Audyt dokonywany jest w terminie 18 miesięcy od dnia wejścia w Ŝycie ustawy z dnia 30 kwietnia 2010 r. o instytutach badawczych (art. 49 ust. 2 ustawy wskazanej na wstępie). Państwowe instytuty badawcze działające na podstawie ustawy z dnia 25 lipca 1985 r. o jednostkach badawczo-rozwojowych stają się państwowymi instytutami badawczymi w rozumieniu ustawy z dnia 30 kwietnia 2010 r. o instytutach badawczych. (art. 50 ust. 2 ustawy wskazanej na wstępie). Akty prawne, bez względu na ich rodzaj (rozporządzenie, decyzja ministra lub kierownika urzędu centralnego) tworzące jednostki badawczo – rozwojowe pozostają w mocy. Ustawa o instytutach badawczych nie wprowadza teŜ zmian w zakresie nadzoru nad jednostkami. Gdyby tak było, musiałby być w ustawie wprowadzającej zawarty przepis, podobnie jak to miało miejsce w ustawie z dnia 26 października 2000 r. o zmianie ustawy o jednostkach badawczo-rozwojowych (Dz. U. Nr 103, poz. 1100), określający kwestie związane z przejmowaniem nadzoru (art. 3 ww. ustawy). http://www.nauka.gov.pl/finansowanie/finansowanie-nauki/odpowiedzi-na-najczesciejzadawane-pytania-dotyczace-nowej-ustawy-o-instytutach-badawczych Do podstawowych kompetencji instytutu - ustawa z dnia 30 kwietnia 2010 r. o instytutach badawczych (Dz. U. Nr 96, poz. 618) – naleŜy (art.2): 1) prowadzenie badań naukowych i prac rozwojowych; 2) przystosowywanie wyników badań naukowych i prac rozwojowych do potrzeb praktyki; 3) wdraŜanie wyników badań naukowych i prac rozwojowych. W związku z prowadzoną działalnością podstawową instytut moŜe: 1) upowszechniać wyniki badań naukowych i prac rozwojowych; 2) wykonywać badania i analizy oraz opracowywać opinie i ekspertyzy w zakresie prowadzonych badań naukowych i prac rozwojowych; 3) opracowywać oceny dotyczące stanu i rozwoju poszczególnych dziedzin nauki i techniki oraz sektorów gospodarki, które wykorzystują wyniki badań naukowych i prac rozwojowych oraz w zakresie wykorzystywania w kraju osiągnięć światowej nauki i techniki; 4) prowadzić działalność normalizacyjną, certyfikacyjną i aprobacyjną; 5) prowadzić i rozwijać bazy danych związane z przedmiotem działania instytutu; 6) prowadzić działalność w zakresie informacji naukowej, technicznej i ekonomicznej, wynalazczości oraz ochrony własności przemysłowej i intelektualnej, a takŜe wspierającej innowacyjność przedsiębiorstw; 7) wytwarzać w związku z prowadzonymi badaniami naukowymi i pracami rozwojowymi aparaturę, urządzenia, materiały i inne wyroby oraz prowadzić walidację metod badawczych, pomiarowych oraz kalibrację aparatury; 8) prowadzić działalność wydawniczą związaną z prowadzonymi badaniami naukowymi i pracami rozwojowymi. Instytut, poza zadaniami, o których mowa powyŜej, moŜe prowadzić: 1) studia podyplomowe i doktoranckie, związane z prowadzonymi przez instytut badaniami naukowymi i pracami rozwojowymi, jeŜeli posiada uprawnienia do nadawania stopni naukowych oraz odpowiednie zaplecze i warunki materialno-techniczne; 2) inne formy kształcenia, w tym szkolenia i kursy dokształcające. Instytut moŜe prowadzić działalność inną niŜ wymieniona. Działalność ta jest wyodrębniona pod względem finansowym i rachunkowym. Minister nadzorujący moŜe nałoŜyć na instytut obowiązek wprowadzenia do jego planu zadania lub wyznaczyć zadanie poza planem, zgodnie z zakresem działania określonym w statucie instytutu, jeŜeli jest to niezbędne ze względu na potrzeby obronności i bezpieczeństwa publicznego, w przypadku stanu klęski Ŝywiołowej lub w celu wykonania zobowiązań międzynarodowych (art. 37 ust.1). Roczne sprawozdanie finansowe oraz informacje o zarządzaniu składnikami mienia trwałego instytutu dyrektor podaje do informacji publicznej na stronie podmiotowej ministra nadzorującego w Biuletynie Informacji Publicznej, niezwłocznie po zatwierdzeniu sprawozdania przez tego ministra (art. 37 ust.3). Minister nadzorujący, nie rzadziej niŜ raz na 3 lata, przeprowadza audyt instytutu (art. 36 ust.1). Minister nadzorujący powołuje dyrektora na okres 4 lat, po zasięgnięciu opinii rady naukowej.(art. 24 ust.2 ). Reasumując, Instytut Lotnictwa w Warszawie, będący według aktualnego stanu prawnego instytutem badawczym, jest Zamawiającymi w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 pkt c) i d) Pzp. Zaś, Zamawiający udzielając zamówienia z pominięciem przepisów Pzp naruszył art. 7 ust. 3 w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 3 lit c) i d) w zw. z art. 4 pkt 8 Pzp. Izba takŜe wskazuje, Ŝe Zamawiający nie neguje co do zasady ustaleń dokonanych Prezesa UZP w ramach kontroli doraźnej, jedynie przedstawia okoliczności które towarzyszyły udzieleniu zamówienia bez stosowania przepisów Pzp, niejako upatrując w stanie faktycznym jaki zaistniał „usprawiedliwienia” i oczekując „zrozumienia”. NaleŜy zauwaŜyć, Ŝe wszelkie okoliczności, w których upatrują dotychczasowi Zamawiający moŜliwości nie stosowania Pzp muszą mieć jednoznaczny i nie budzący wątpliwości charakter. Zaś jedynym miarodajnym „źródłem” informacji w tym zakresie winny być instytucje statutowo do tego powołane. W razie wątpliwości właściwym działaniem jest raczej zastosowanie Pzp, takŜe pod względem zasad konkurencyjności niŜ unikanie jej stosowania bazujące na niesprawdzonych przesłankach. Wobec powyŜszego, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 167 ust. 3 i 4 Pzp wyraziła opinię, jak w sentencji uchwały. Przewodniczący: ………………………………. Członkowie: ………………………………. ……………………………….