docPobierz darmowy fragment
download 
Reklamacja Transkrypt
Pobierz darmowy fragment
WZGLĘDNE ZAKAZY MAŁŻEŃSKIE Maciej Domański Warszawa 2013 Stan prawny na 1 stycznia 2013 r. Wydawca Magdalena Stojek-Siwińska Redaktor prowadzący Marzena Molatta Opracowanie redakcyjne Anna Krzesz Łamanie JustLuk Łukasz Drzewiecki, Justyna Szumieł, Krystyna Szych Układ typograficzny Marta Baranowska Ta książka jest wspólnym dziełem twórcy i wydawcy. Prosimy, byś przestrzegał przysługujących im praw. Książkę możesz udostępnić osobom bliskim lub osobiście znanym, ale nie publikuj jej w internecie. Jeśli cytujesz fragmenty, nie zmieniaj ich treści i koniecznie zaznacz, czyje to dzieło. A jeśli musisz skopiować część, rób to jedynie na użytek osobisty. SZANUJMY PRAWO I WŁASNOŚĆ Więcej na www.legalnakultura.pl POLSKA IZBA KSI KI © Copyright by Wolters Kluwer Polska SA, 2013 ISBN 978-83-264-4147-9 ISSN 1897-4392 ISBN PDF-a: 978-83-264-5445-5 Wydane przez: Wolters Kluwer Polska SA Redakcja Książek 01-231 Warszawa, ul. Płocka 5a tel. 22 535 82 00, fax 22 535 81 35 e-mail: [email protected] www.wolterskluwer.pl księgarnia internetowa www.profinfo.pl Sylwii i Hani Spis treści Spis treści Wykaz skrótów / 13 Wstęp / 17 Część 1 Model małżeństwa i rodziny w polskim prawie rodzinnym oraz rola względnych zakazów zawarcia małżeństwa w jego realizacji / 27 Rozdział I Funkcja zakazów względnych zawarcia małżeństwa z punktu widzenia ochrony ustawowego modelu rodziny i małżeństwa / 29 1.Wprowadzenie / 29 2.Model rodziny w prawie prywatnym / 30 2.1.Koncepcja rodziny nuklearnej / 30 2.2.Funkcjonalne definiowanie rodziny nuklearnej / 33 3.Model małżeństwa / 36 3.1.Wpływ koncepcji rodziny nuklearnej na normatywny model małżeństwa / 36 3.2.Podstawowe założenie regulacji instytucji małżeństwa – ochrona rodziny / 38 4.Konstrukcja prawnej możności zawarcia małżeństwa jako przejaw ochrony rodziny / 42 5.Specyfika i funkcje zakazów względnych a model rodziny i małżeństwa / 51 Rozdział II Instytucje prawa rodzinnego służące wykluczeniu zawarcia małżeństwa sprzecznego z modelem ustawowym w zakresie względnych zakazów małżeńskich / 53 7 Spis treści 1.Wprowadzenie / 53 2. Postępowanie przed kierownikiem USC – zagadnienia ogólne / 54 2.1.Funkcje kierownika USC / 54 2.2.Charakter prawny postępowania przed kierownikiem USC / 57 3. Czynności dokonywane w postępowaniu przed kierownikiem USC – wybrane zagadnienia / 69 3.1.Obowiązek złożenia odpisu aktu urodzenia / 69 3.2.Zapewnienie o braku okoliczności wyłączających zawarcie małżeństwa / 82 4. Postępowania sądowe związane z wykluczeniem występowania zakazów względnych / 95 4.1.Ogólna charakterystyka postępowań i funkcji sądów / 95 4.2.Postępowanie o rozstrzygnięcie, czy okoliczność przedstawiona przez kierownika USC wyłącza zawarcie małżeństwa / 96 4.3.Postępowanie o rozstrzygnięcie, czy okoliczności przedstawione przez kierownika USC uzasadniają odmowę przyjęcia oświadczeń o wstąpieniu w związek małżeński / 100 5.Konstrukcja względnych zakazów małżeńskich – znaczenie zezwolenia na zawarcie małżeństwa / 102 5.1.Zakres obowiązywania zakazów względnych / 102 5.2.Funkcje sądu w postępowaniu o zezwolenie na zawarcie małżeństwa / 120 Część 2 Względne zakazy zawarcia małżeństwa z uwzględnieniem praktyki ich realizowania w orzecznictwie sądowym / 125 Rozdział III Zakaz zawierania małżeństw przez osoby, które nie osiągnęły odpowiedniego wieku / 127 1. Funkcje zakazu wynikającego z braku odpowiedniego wieku w ujęciu historycznym / 127 1.1.Zdolność do zawarcia małżeństwa w dekrecie z dnia 25 września 1945 r. – Prawo małżeńskie / 127 8 Spis treści 1.2.Zakaz zawierania małżeństw przez osoby małoletnie w kodeksie rodzinnym z 1950 r. / 130 1.3.Zakaz zawierania małżeństw przez kobiety, które nie ukończyły 18 lat, i mężczyzn, którzy nie ukończyli 21 lat, w kodeksie rodzinnym i opiekuńczym z 1964 r. / 134 1.4.Zakaz zawierania małżeństw przez kobiety i mężczyzn, którzy nie ukończyli 18 lat, po nowelizacji kodeksu rodzinnego i opiekuńczego z dnia 24 lipca 1998 r. / 139 2. Proceduralne gwarancje przestrzegania zakazu wynikającego z braku osiągnięcia odpowiedniego wieku / 149 3.Zezwolenie na zawarcie małżeństwa kobiecie, która nie ukończyła 18 lat / 150 3.1.Funkcje sądu w postępowaniu / 150 4.Zezwolenie na zawarcie małżeństwa kobiecie, która nie ukończyła 18 lat, w praktyce sądowej / 172 4.1.Uwagi wprowadzające / 172 4.2.Wybrane zagadnienia procesowe / 173 4.3.Podmioty postępowania / 177 4.4.Postępowanie – zagadnienia ogólne / 188 4.5.Postępowanie dowodowe / 189 4.6.Ocena orzecznictwa / 195 5. Podsumowanie i wnioski / 205 Rozdział IV Zakaz zawierania małżeństw przez osoby dotknięte chorobą psychiczną lub niedorozwojem umysłowym / 210 1. Funkcje zakazu w ujęciu historycznym / 210 1.1.„Zdolność” do zawarcia małżeństwa / 212 1.2.„Zdolność” do założenia rodziny / 213 2.Zakres zakazu / 215 2.1.Pojęcie choroby psychicznej / 216 2.2.Problematyka remisji / 221 2.3.Pojęcie niedorozwoju umysłowego / 224 2.4.Inne zaburzenia psychiczne / 227 3.Materialna konstrukcja zakazu – uwagi podsumowujące / 229 4. Proceduralne gwarancje przestrzegania zakazu wynikającego z choroby psychicznej lub niedorozwoju umysłowego / 230 4.1.Uwagi wstępne / 230 9 Spis treści 4.2.Znaczenie zapewnienia o braku okoliczności wyłączających zawarcie małżeństwa / 231 4.3.Zastosowanie postępowania o rozstrzygnięcie wątpliwości kierownika USC dla wykluczenia występowania zakazu wynikającego z choroby psychicznej lub niedorozwoju umysłowego / 232 5.Zezwolenie na zawarcie małżeństwa osobie dotkniętej chorobą psychiczną lub niedorozwojem umysłowym / 235 5.1.Funkcje sądu w postępowaniu / 235 5.2.Materialne przesłanki zezwolenia i ich dowodzenie / 235 6.Model rozwiązań formalnych – uwagi podsumowujące / 244 7. Postępowanie o zezwolenie na zawarcie małżeństwa osobie dotkniętej chorobą psychiczną lub niedorozwojem umysłowym w praktyce sądowej / 247 7.1.Ogólna charakterystyka badania / 247 7.2.Wybrane zagadnienia procesowe / 249 7.3.Podmioty postępowania / 254 7.4.Postępowanie / 266 7.5.Merytoryczne rozpoznanie spraw i rozstrzygnięcia sądów / 281 7.6.Zawarcie małżeństwa pomimo toczącego się postępowania / 307 8. Podsumowanie i wnioski; porównanie modelu założonego z wynikami badania / 312 Rozdział V Zakaz zawierania małżeństw przez powinowatych w linii prostej / 329 1. Funkcje i zakres zakazu / 329 2. Proceduralne gwarancje przestrzegania zakazu / 332 3.Zezwolenie na zawarcie małżeństwa powinowatym w linii prostej / 335 3.1.Wprowadzenie / 335 3.2.Materialne przesłanki udzielenia zezwolenia / 336 4.Zezwolenie na zawarcie małżeństwa powinowatym w linii prostej w praktyce sądowej / 340 4.1.Ogólna charakterystyka badania / 340 4.2.Opis stanów faktycznych objętych badaniem / 341 10 Spis treści 4.3.Badanie materialnych przesłanek udzielenia zezwolenia / 350 5. Podsumowanie i wnioski / 353 Część 3 Sytuacja demograficzno‑społeczna Polski w latach 60. XX w. i obecnie / 359 Rozdział VI Zmiany sytuacji demograficzno‑społecznej w okresie po ukształtowaniu się normatywnego modelu małżeństwa / 361 1.Sytuacja społeczno-demograficzna w okresie tworzenia obowiązujących regulacji zakazów małżeńskich / 361 2. Przemiany społeczno-demograficzne w Europie w drugiej połowie XX w. – teoria drugiego przejścia demograficznego / 367 3.Analiza polskiej sytuacji społeczno-demograficznej pod koniec XX i na początku XXI w. / 371 3.1.Urodzenia i płodność / 371 3.2.Małżeństwa / 388 3.3.Rozwody / 398 3.4.Kohabitacja i inne formy pożycia pozamałżeńskiego / 403 4.Wnioski z analizy społeczno-demograficznej / 405 Zakończenie / 407 Bibliografia / 417 Orzecznictwo / 435 11 Wykaz skrótów Wykaz skrótów Akty prawne d.p.a.s.c. EKPC k.c. k.k. Konstytucja RP k.p.a. k.p.c. k.r. k.r.o. dekret z dnia 8 czerwca 1955 r. – Prawo o aktach stanu cywilnego (Dz. U. Nr 25, poz. 151 z późn. zm.) Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzona w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 z późn. zm.) ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553 z późn. zm.) Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.) ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.) ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 z późn. zm.) ustawa z dnia 27 czerwca 1950 r. – Kodeks rodzinny (Dz. U. Nr 34, poz. 308 z późn. zm.) ustawa z dnia 25 lutego 1964 r. – Kodeks rodzinny i opiekuńczy (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 788 z późn. zm.) 13 Wykaz skrótów p.a.s.c. p.o.p.c. pr. małż. ustawa z dnia 29 września 1986 r. – Prawo o aktach stanu cywilnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2011 r. Nr 212, poz. 1264 z późn. zm.) ustawa z dnia 18 lipca 1950 r. – Przepisy ogólne prawa cywilnego (Dz. U. Nr 34, poz. 311 z późn. zm.) dekret z dnia 25 września 1945 r. – Prawo małżeńskie (Dz. U. Nr 48, poz. 270) Czasopisma i publikatory AUL AUMCS AUWr DPP Dz. U. Dz. Urz. FI GSP KPP Mon. Praw. NP OSN OSNC OSP OSPiKA OTK PN PiP PPC PPiA PS 14 Acta Universitatis Lodziensis Annales Universitatis Mariae Curie ‑Skłodowska Acta Universitatis Wratislaviensis Demokratyczny Przegląd Prawniczy Dziennik Ustaw Dziennik Urzędowy Folia Iuridica Gdańskie Studia Prawnicze Kwartalnik Prawa Prywatnego Monitor Prawniczy Nowe Prawo Orzecznictwo Sądu Najwyższego Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna Orzecznictwo Sądów Polskich Orzecznictwo Sądów Polskich i Komisji Arbitrażowych Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego Przegląd Notarialny Państwo i Prawo Polski Proces Cywilny Przegląd Prawa i Administracji Prawo Spółek Wykaz skrótów RPEiS Sam. Teryt. SC SI SP SPP ZN IBPS Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny Samorząd Terytorialny Studia Cywilistyczne Studia Iuridica Studia Prawnicze Studia Prawa Prywatnego Zeszyty Naukowe Instytutu Badania Prawa Sądowego Inne skróty SN TK USC WSA Sąd Najwyższy Trybunał Konstytucyjny Urząd Stanu Cywilnego wojewódzki sąd administracyjny 15 Wstęp Wstęp I. 1. Przedmiotem niniejszej rozprawy jest bardzo istotny wycinek problematyki jednej z najważniejszych instytucji prawa osobowego – zawarcia małżeństwa. Ukształtowanie treści norm osobowego prawa małżeńskiego zależy w niemal równej mierze od aktualnie funkcjonującego w rzeczywistości społecznej modelu małżeństwa (zależnego nie tylko od brzmienia norm prawnych, ale także od sytuacji demograficznej i akceptowanych przez większość społeczeństwa poglądów religijnych, norm moralnych i obyczajowych) oraz od oczekiwań autora tworzonych norm co do optymalnego (z punktu widzenia jego celów) kształtu tej instytucji w przyszłości. Zdecydowanie mniejszą rolę, w porównaniu np. z formułowaniem przepisów prawa rzeczowego lub obligacyjnego, odgrywają teoretyczne koncepcje prawnicze i wzorce funkcjonujące w innych państwach (o ile nie są narzucane w konsekwencji ograniczonej suwerenności państwa, którego prawo badamy). Potwierdzeniem specyfiki małżeńskiego prawa osobowego jest historia jego tworzenia. Przez przeważający okres organy państwa uznawały w tej sferze kompetencję innych podmiotów, zwłaszcza Kościołów, doceniając znaczenie norm religijnych i moralno-obyczajowych1. Na polskim terytorium małżeńskie prawo osobowe stało się przedmiotem prawa państwowego dopiero w połowie XX w., wraz z unifikacją prawa rodzinnego z lat 1945–1946. 2. Analiza regulacji prawa małżeńskiego osobowego wymaga uwzględnienia zasygnalizowanej jego specyfiki, która przesądza o wyborze płaszczyzn badawczych i odpowiednich metod badawczych. W szczególności wymaga dostrzeżenia, że w dotychczasowych, nie1 Ostatnio zwrócił na to uwagę T. Smyczyński (w:) System Prawa Prywatnego, t. 11, Prawo rodzinne i opiekuńcze, red. T. Smyczyński, Warszawa 2009, s. 26. 17 Wstęp licznych opracowaniach z zakresu zawarcia małżeństwa związek obowiązujących regulacji ze stosunkami społecznymi nie był w wystarczającym stopniu uwzględniany. Kształt niniejszej pracy jest konsekwencją przeświadczenia, że ocena zasadności i dalszej przydatności aktualnych rozwiązań ustawowych z zakresu zawarcia małżeństwa jest możliwa tylko wówczas, gdy uwzględnia się związek prawnej instytucji małżeństwa z rzeczywistością społeczno-demograficzną. Obowiązujące regulacje kodeksu rodzinnego i opiekuńczego kształtowały się w latach 50. i 60. XX w. Ich rekonstrukcja musi odwoływać się do założeń, koncepcji, poglądów i stanu społeczeństwa z tamtego okresu. W pracy prezentowane jest stanowisko, zgodnie z którym regulacje prawa małżeńskiego wynikają z kompleksowego normatywnego modelu małżeństwa i rodziny, opartego na a priori przyjętych założeniach, znajdujących zakotwiczenie w wymienionych elementach społecznych. Analiza szczegółowych unormowań dotyczących zawarcia małżeństwa powinna więc zostać poprzedzona rekonstrukcją wskazanego modelu małżeństwa i rodziny. Małżeństwo zostało skonstruowane jako centralna instytucja prawa rodzinnego. Wynikało to z fundamentalnego związku małżeństwa z kształtowaniem układu stosunków społecznych. Zawarcie małżeństwa było bowiem fundamentem powstania podstawowej struktury społecznej – rodziny. W poglądach doktryny niejednokrotnie wskazywano, że małżeństwo jest „zalążkiem rodziny”. Jurydyczna konstrukcja małżeństwa została podporządkowana temu założeniu. Tradycyjnie przyjmuje się, że rodzina jako „podstawowa komórka społeczna” spełnia wiele doniosłych funkcji o różnym charakterze. Dla ustawodawcy szczególnie istotne znaczenie miały funkcje o charakterze ogólnospołecznym i publicznym – w pierwszej kolejności funkcja prokreacyjna oraz socjalizacyjna i opiekuńcza wobec pochodzących z małżeństwa dzieci. Dostrzeżenie ścisłego powiązania małżeństwa i rodziny oraz funkcji rodziny przekraczających prywatne relacje pomiędzy jej członkami prowadzi do podjęcia analizy instytucji małżeństwa z punktu widzenia interesów rodziny, która ma na jego podstawie powstać. Powyższe założenia prowadzą do sformułowania poniższej tezy. Najbardziej ogólnym celem ustawodawcy, który konstruował norma‑ tywny model małżeństwa, jest ochrona rodziny, która ma powstać w oparciu o taki związek. Ochrona ta dotyczy przede wszystkim 18 Wstęp społecznie istotnych funkcji rodziny. Gdyby nie istniało apriorycz‑ ne i potwierdzone w rzeczywistości społecznej założenie o istnieniu fundamentalnej zależności pomiędzy małżeństwem i rodziną, za‑ warcie małżeństwa, treść tego stosunku prawnego i jego rozwiązanie mogłyby podlegać typowym regulacjom kontraktowym. Ochrona społecznych funkcji rodziny jest podstawową, a zarazem najogólniejszą dyrektywą interpretacyjną przepisów kodeksu rodzinnego i opiekuńczego w zakresie prawa małżeńskiego. Najbardziej doniosłym przejawem ochrony rodziny, która ma powstać, jest katalog materialnych wymagań, które muszą spełnić nupturienci, aby mogli zawrzeć małżeństwo. Jurydyczny związek pomiędzy zawarciem małżeństwa a założeniem rodziny (dostrzegalny już chociażby w treści art. 23 k.r.o.) przesądza, że wskazany zespół materialnych wymagań dotyczących możności zawarcia małżeństwa staje się kompleksem warunków, od których uzależniona jest możliwość założenia rodziny. II. 1. Dla obowiązującego de lege lata modelu małżeństwa fundamentalne znaczenie mają zakazy małżeńskie o charakterze bezwzględnym (czy też szerzej: wymogi materialne o charakterze bezwzględnym). Do najistotniejszych ograniczeń możności zawarcia małżeństwa, przesądzających o kształcie całej instytucji, należy zaliczyć w wymóg rozdzielności płci nupturientów (zasada heteroseksualności małżeństwa), mający podstawowe znaczenie dla prokreacyjnej funkcji rodziny opartej na małżeństwie. Podobny charakter ma zakaz zawierania małżeństw przez osoby już pozostające w związku małżeńskim (zasada monogamiczności małżeństwa) oraz zakaz zawierania małżeństw przez osoby blisko spokrewnione2. Wymienione wymagania materialne mają podstawowe znaczenie dla modelu małżeństwa. W polskiej rzeczywistości nie są one właściwie kwestionowane. Nawet w wypadku rozdzielności płci nupturientów postulaty modyfikacji instytucji małżeństwa w kierunku umożliwienia jego zawarcia przez osoby tej samej płci nie są prezentowane w dyskursie publicznym. Ewentualne propozycje dotyczą stworzenia instytucji rejestrowanych związków partnerskich osób tej samej płci, niezależnej od małżeństwa. Heteroseksualność małżeństwa została 2 Wymóg monogamiczności małżeństwa oraz wymaganie egzogamii zostały zaliczone do podstawowych zasad polskiego porządku prawnego, tak K. Pietrzykowski, Zawarcie małżeństwa i przesłanki jego ważności w prawie międzynarodowym prywatnym, Warszawa 1985, s. 50 oraz 53 i n. Pogląd podtrzymany przez autora (w:) Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2010, s. 226. 19 Wstęp również de lege lata przesądzona już na poziomie konstytucyjnym (art. 18 Konstytucji RP). Wydaje się więc, że także w tym aspekcie w dającej się przewidzieć przyszłości model małżeństwa nie ulegnie zmianie. W przypadku zakazu bigamii oraz pokrewieństwa panuje właściwie społeczna jednomyślność. Wskazane filary modelu małżeństwa, znajdujące silne oparcie w powszechnie akceptowanych wzorcach kulturowych, są dość oczywiste oraz „statyczne” w tym znaczeniu, że zakres oddziaływania jest wyznaczony w sposób jasny i bezsporny. Szczegółowa ich analiza miałaby znaczenie głównie teoretyczne, a jej wnioski mogłyby okazać się przewidywalne i niekontrowersyjne. Więcej problemów dotyczy zakazów małżeńskich o charakterze względnym. Nie mają one charakteru tak jasnego i oczywistego, jak większość zakazów bezwzględnych. 2. Już w zakresie ujęcia teoretycznego zakazy o charakterze względnym budzą kontrowersje. Wystarczy wskazać na modyfikacje granicy wieku małżeńskiego w ciągu ostatnich 50 lat, jak również przesłanek udzielenia zezwolenia na wcześniejsze zawarcie małżeństwa. Pojawiały się także postulaty wykreślenia z katalogu zakazów choroby psychicznej i niedorozwoju umysłowego oraz powinowactwa w linii prostej3. To wszystko sygnalizuje zdecydowanie słabsze uzasadnienie obowiązywania zakazów względnych, co stanowi argument na rzecz szczegółowej ich analizy. 3. Zakazy o charakterze względnym mają dosyć skomplikowaną konstrukcję jurydyczną. Związek kategorycznej i jednoznacznej dyspozycji pierwszych zdań przepisów je konstruujących (art. 10 § 1, art. 12 § 1 i art. 14 § 1 k.r.o.) z regulacją umożliwiającą wyjątkowe odstąpienie od tak skonstruowanych ograniczeń jest przedmiotem wątpliwości teoretycznych, jak również praktycznych (dostrzeżonych także w orzecznictwie Sądu Najwyższego). Nie mniejsze dyskusje budzi charakterystyka i wykładnia przesłanek udzielenia zezwoleń na zawarcie małżeństwa, skonstruowanych za pomocą trudnych do prawniczej interpretacji zwrotów niedookreślonych. 4. Szczególny charakter zakazów względnych, w których efektywne dookreślenie możności zawarcia małżeństwa następuje dopiero 3 A. Zielonacki, Zawarcie małżeństwa, Ossolineum 1982, s. 81 i 93; tenże (w:) Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, red. H. Dolecki, T. Sokołowski, Warszawa 2010, s. 61 i 66 i n. 20 Wstęp na poziomie orzecznictwa sądowego, przesądza, po pierwsze, o konieczności i doniosłości analizy praktyki stosowania wymienionych przepisów, po drugie uzasadnia stwierdzenie, że analiza względnych zakazów małżeńskich ma szczególnie istotne znaczenie praktyczne i może przyczynić się do poprawy funkcjonowania sądów i kierowników USC w tym aspekcie. Uzasadniając ograniczenie zakresu pracy do zakazów o charakterze względnym, nie sposób również nie dostrzec ich szczególnej doniosłości z punktu widzenia ochrony powstającej rodziny. Funkcja ta jest dostrzegalna zwłaszcza w przypadku zakazu wynikającego z powinowactwa czy też wieku. Wymownym potwierdzeniem takiego stanowiska jest katalog przesłanek udzielenia zezwolenia na zawarcie małżeństwa w sytuacji występowania zakazów względnych: dobro rodziny (art. 10 k.r.o.), zagrożenie małżeństwa i zdrowia potomstwa (art. 12 k.r.o.) czy ważne powody (art. 10 i 14 k.r.o.), które wskazują nie tylko na zakres okoliczności badanych przez sąd w postępowaniu, ale również – pośrednio – na funkcje całej instytucji zakazu. Posługując się pewną analogią do zwykłych umów cywilnoprawnych, ustawodawca, poprzez względne zakazy małżeńskie, chroni optymalne, zgodne ze społecznymi oczekiwaniami wywiązywanie się z „kontraktu małżeńskiego”, a nie tylko samą świadomość i swobodę przy jego zawieraniu. 5. Doniosłość analizy względnych zakazów małżeńskich potwierdza postrzeganie ich (zarówno w literaturze, jak i przez osoby, których zakazy dotyczą) jako naruszających prawo do zawarcia małżeństwa gwarantowane przez europejską Konwencję o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności4. Orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka wskazuje, że państwa mogą zawężać prawo do zawarcia małżeństwa przez wprowadzanie ograniczeń wynikających z ochrony porządku publicznego. Trybunał dopuścił ograniczenia wynikające m.in. z braku świadomości, pokrewieństwa czy bigamii5. 4 W polskiej doktrynie na temat prawa do zawarcia małżeństwa w szczególności: A. Zielonacki, Prawo do zawarcia małżeństwa i założenia rodziny (w:) Prawa człowieka. Model prawny, red. R. Wieruszewski, Wrocław 1991, s. 295. 5 Tak ostatnio w orzeczeniach zapadłych w sprawach: 24023/03, Jaremowicz v. Poland, orzeczenie z dnia 5 stycznia 2010 r., oraz 22933/02, Frasik v. Poland, orzeczenie z dnia 5 stycznia 2010 r. 21 Wstęp Artykuł 12 EKPC wprost reguluje prawo do zawarcia małżeństwa kobiety i mężczyzny, wyraźnie odzwierciedlając tradycyjną, heteroseksualną koncepcję małżeństwa6. Należy stwierdzić, że do chwili obecnej na gruncie art. 12 EKPC bezwzględne wymogi zawarte w polskim prawie nie były kwestionowane. Pojawiły się jednak orzeczenia (przykładowo w sprawie B. and L. przeciwko Zjednoczonemu Królestwu7), które mogą podawać w wątpliwość zgodność z tą konwencją zakazu wynikającego z powinowactwa w linii prostej. Również w przypadku zakazu wynikającego z choroby psychicznej lub niedorozwoju umysłowego mogą wystąpić wątpliwości co do jego zgodności z tym aktem prawnym (zagadnienie zostanie szerzej przedstawione w dalszej części pracy). Wskazuje to na celowość oceny względnych zakazów małżeńskich ze standardami międzynarodowej ochrony praw człowieka. III. Celem niniejszej pracy jest dokonanie kompleksowej rekonstrukcji względnych zakazów małżeńskich. Dlatego zostanie ona przeprowadzona nie tylko z uwzględnieniem podejścia formalno‑ -dogmatycznego, ale również funkcji ochronnej dla mającej powstać rodziny (a więc elementów rzeczywistości społecznej z okresu two‑ rzenia rozwiązań kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, które leżą u podstaw „ochronnego” modelu instytucji małżeństwa i względ‑ nych zakazów jego zawarcia). 1. Rekonstrukcja instytucji względnych zakazów małżeńskich musi zakładać nie tylko analizę rozwiązań materialnoprawnych, ale również systemu rozwiązań formalnych i proceduralnych, które służą wykluczeniu możliwości zawarcia małżeństwa z naruszeniem zakazów. Dopiero skuteczność tych rozwiązań może spowodować, że zakazy małżeńskie będą spełniały zakładane funkcje – uniemożliwienie założenia rodziny w okolicznościach uznanych przez ustawodawcę jako niedopuszczalne. Rozwiązania formalne mają kluczowe znaczenie z punktu widzenia analizy uwzględniającej ochronę publicznych funkcji rodziny, ponieważ dopuszczenie do zawarcia małżeństwa wbrew zakazowi byłoby sprzeczne z zakładanym w prawie materialnym modelem, a więc prowadziłoby do powstania rodziny obarczonej – według przeświadczenia ustawodawcy, które wyraził, wprowadzając zakaz małżeński 6 L. Garlicki (w:) Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, t. I, Komentarz do artykułów 1–18, red. L. Garlicki, Warszawa 2010, s. 712. 7 Sprawa 36536/02, orzeczenie z dnia 15 września 2005 r. 22 Wstęp – znacznym ryzykiem dysfunkcjonalności. Dopuszczenie do zawarcia małżeństwa w okolicznościach, które dają podstawę do jego unieważnienia, dodatkowo osłabiałoby spójność rodziny. 2. Dokonanie analizy materialnych i formalnych rozwiązań w zakresie względnych zakazów małżeńskich, poprzedzonej rekonstrukcją ustawowego modelu małżeństwa i rodziny, nie daje jeszcze pełnego obrazu sytuacji. Dlatego konieczne było przeprowadzenie analizy praktyki sądowej w zakresie udzielania zezwolenia na zawarcie małżeństwa w okolicznościach występowania zakazów względnych. Konstrukcja względnych zakazów małżeńskich zakłada podstawową rolę sądów w dookreślaniu możności zawarcia małżeństwa. Nie jest możliwa wyczerpująca odpowiedź na pytanie: kto, zgodnie z polskim prawem, może zawrzeć związek małżeński, bez dokonania weryfikacji praktyki orzeczniczej sądów w tym zakresie. 3. Celem pracy jest, obok wskazanych już płaszczyzn badawczych: przedstawienia obecnego stanu prawnego (model normatywny) i zbadania praktyki jego stosowania (model empiryczny): – ocena modelu normatywnego i empirycznego w świetle wybranych przemian społecznych i obyczajowych opisanych w literaturze socjologicznej i demograficznej, – próba ustalenia, czy w obecnych warunkach możliwe, skuteczne i celowe jest dalsze realizowanie modelu ochrony publicznych funkcji rodziny, – wskazanie wariantów potencjalnych działań ustawodawcy. 4. Jak już wspomniano, zakres pracy i poruszane problemy badawcze przesądziły o przyjęciu określonych płaszczyzn i metod badawczych, kolejności ich zastosowania oraz zaprezentowania uzyskanych wyników. Model normatywny. Skonstruowaniu modelu normatywnego służyła analiza dogmatyczna obowiązujących rozwiązań, w szczególności kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, ustawy – Prawo o aktach stanu cywilnego oraz kodeksu postępowania cywilnego. Przy tej analizie szczególne znaczenie nadano wykładni funkcjonalnej, uwzględniającej założenie o ochronnym charakterze badanych ograniczeń możności zawarcia małżeństwa. Nieodłącznym wycinkiem wskazanej metody jest synteza poglądów przedstawicieli doktryny, jak również uzupełnienie jej prezentacją orzecznictwa Sądu Najwyższego oraz – w niezbędnym zakresie – orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka. 23 Wstęp Specyfika badanych zakazów małżeńskich, jak również materialnych przesłanek udzielenia zezwolenia na zawarcie małżeństwa, uzasadniają sięgnięcie do dorobku nauk pozaprawnych. W przypadku zakazu wynikającego z nieosiągnięcia odpowiedniego wieku rozważania zostały wzbogacone o przegląd poglądów z zakresu psychologii, pedagogiki i – w pewnym zakresie – socjologii. Rozważania te były uzasadnione poszukiwaniem dyrektyw wskazujących, jakie okoliczności i czynniki możliwe do oceny przez sąd uzasadniają spełnienie przesłanki „dobra zakładanej rodziny”. Przy analizie zakresu zakazu wynikającego z choroby psychicznej i niedorozwoju umysłowego, jak również przy próbie ustalenia stanów faktycznych, w których występuje zagrożenie małżeństwa lub zdrowia przyszłego potomstwa (art. 12 § 1 zdanie drugie k.r.o.), niezbędne jest przeprowadzenie, przynajmniej w podstawowym zakresie, przeglądu dorobku psychiatrii. Model empiryczny. Ocena praktyki postępowań sądowych w sprawach o zezwolenie na zawarcie małżeństwa nie jest możliwa bez dokonania analizy akt sądowych. Badania dotyczące zezwolenia na zawarcie małżeństwa kobiecie, która nie ukończyła 18 lat, jak również osobom dotkniętym chorobą psychiczną lub niedorozwojem umysłowym, zostały przeprowadzone metodą ankietową i – uzupełniająco – metodą studium przypadku. Badanie dotyczące zezwolenia na zawarcie małżeństwa przez powinowatych w linii prostej z uwagi na niezwykle skromną liczbę takich spraw zostało przeprowadzone wyłącznie metodą studium przypadku. Wykorzystano narzędzia statystyczne do zarówno ilościowej, jak i jakościowej oceny zagadnień materialnych i czysto procesowych. Analizy akt sądowych, których wyniki zostały przedstawione w niniejszej pracy, zostały przeprowadzone w Instytucie Wymiaru Sprawiedliwości. Demograficzny i socjologiczny aspekt rozbieżności między sta‑ nem ustawowym (modelem normatywnym) a prawem w działaniu. Weryfikacja roboczej tezy o fundamentalnym rozdźwięku pomiędzy konstrukcjami normatywnymi opartymi na założeniach i rzeczywistości lat 50. i 60. XX w. a obecnym stanem rozwoju społeczeństwa polskiego wymagała przeprowadzenia, przynajmniej w podstawowym zakresie, analizy demograficznej i socjologicznej przemian społecznych, jakie zaszły w Polsce w ostatnich kilkudziesięciu latach. Wskazany problem badawczy uzasadniał zarówno przybliżenie dorobku teorii demograficznych tłumaczących aktualne zmiany społeczne, jak 24 Wstęp i podjęcie próby „wpisania” obecnej sytuacji w teoretyczne modele zmian. Dokonanie tego nie jest możliwe bez szczegółowej analizy danych demograficznych. Objętość rozważań, które są poświęcone wymienionym trzem płaszczyznom badawczym, nie jest jednakowa. Najobszerniejsze wywody dotyczą funkcjonowania względnych zakazów małżeńskich w praktyce sądowej. Rekonstrukcja modelu empirycznego stanowi przedstawienie wyników przeprowadzonych badań aktowych. Szeroki zakres problematyki poddanej badaniom, nieograniczonej wyłącznie do kwestii materialnoprawnych, wielość wątków i obserwacji poczynionych w toku ich przeprowadzania spowodowały, że opis wyników analizy orzecznictwa sądowego zajmuje znaczną część niniejszej pracy. Obszerne rozważania zostały poświęcone również rekonstrukcji modelu normatywnego. Najbardziej syntetyczna analiza objęła trzecią płaszczyznę rozważań – demograficzne i społeczne aspekty rozbieżności modelu ustawowego i empirycznego. Praca ma charakter prawniczy, z konieczności więc pierwszoplanowe znaczenie mają dociekania jurydyczne. Ponadto z uwagi na brak właściwych instrumentów badawczych ta część rozważań ma charakter odtwórczy i opiera się na zaprezentowaniu dorobku wskazanych nauk społecznych w zakresie niezbędnym do rozważań prawniczych. Analiza społeczno-demograficzna ma być więc uzupełnieniem i tłem dla dociekań zasadniczych. 5. Rozważania zawarte w niniejszej pracy dotyczą wyłącznie małżeństwa zawieranego w formie cywilnej (na podstawie art. 1 § 1 k.r.o.). Wskazane zawężenie nie ma jednak pierwszoplanowego znaczenia. Katalog okoliczności wyłączających zawarcie małżeństwa zarówno w przypadku formy cywilnej, jak i wyznaniowej ze skutkiem cywilnym jest taki sam. Rozważania dotyczące materialnych rozwiązań badanych zakazów małżeńskich wprost odnoszą się również do małżeństwa zawieranego zgodnie z art. 1 § 2 k.r.o. Pewne różnice dotyczą jedynie kwestii proceduralnych, służących wykluczeniu zawarcia małżeństwa z naruszeniem wymienionych zakazów. IV. Podstawowym założeniem analizy praktyki sądowej wybranych postępowań było dokonanie porównania zrekonstruowanego modelu teoretycznego (materialnego i proceduralnego) z rzeczywistością wynikającą z orzecznictwa sądów powszechnych. Celem porównania miało być uzyskanie odpowiedzi na pytanie: czy zawierane małżeństwa odpowiadają założeniom ustawodawcy? Warto zasygnalizować, że badanie wykazało rozbieżność modelu nor25 Wstęp matywnego i praktyki jego stosowania w kwestiach o fundamentalnym znaczeniu. Obserwacja ta stała się przyczyną sformułowania najistot‑ niejszego zadania badawczego i ustalenia, jakie są tego przyczyny. Odpowiedź udzielona w pracy wskazuje, że rozbieżność pomię‑ dzy normatywnym i empirycznym modelem względnych zakazów małżeńskich wynika z przemian, które zaszły w społeczeństwie polskim w ostatnich kilkudziesięciu latach. Zrekonstruowany model ochronny został sformułowany w oparciu o rzeczywistość społeczną i poglądy z nią zgodne sprzed blisko 50 lat. Podstawowym jego założeniem była powszechność homogenicznego modelu rodziny nuklearnej, u której podstawy leżała instytucja małżeństwa. Idea ochrony rodziny, realizowanej za pomocą względnych zakazów małżeńskich, opierała się na monopolu małżeństwa jako podstawy rodziny. To założenie uzasadniało przeświadczenie usta‑ wodawcy, że może wpływać na kształt rodziny poprzez regulacje prawa małżeńskiego. W pracy prezentowany jest pogląd, że zmiany, które w ostatnich kilkudziesięciu latach zaszły w Polsce, są wycinkiem procesów zachodzących w minionym półwieczu praktycznie we wszystkich europejskich krajach wysoko rozwiniętych. Zmiany modernizacyj‑ ne doprowadziły do modyfikacji społecznego modelu rodziny, jak również postrzegania instytucji małżeństwa. * Książka jest zmodyfikowaną wersją rozprawy doktorskiej obronionej w lutym 2012 r. w Instytucie Prawa Cywilnego Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego. Pragnę serdecznie podziękować mojej promotor oraz opiekunowi naukowemu Pani Prof. dr hab. Elżbiecie Holewińskiej‑Łapińskiej za ogromną pomoc, życzliwość i wsparcie, których udzieliła mi w trakcie przygotowywania niniejszej monografii. Składam również serdeczne podziękowania Panu Prof. dr. hab. Krzysztofowi Pietrzykowskiemu oraz Panu Prof. dr. hab. Tadeuszowi Smyczyńskiemu – recenzentom mojej pracy doktorskiej. Pragnę także podziękować Panu Prof. dr. hab. Andrzejowi Siemaszce, dyrektorowi Instytutu Wymiaru Sprawiedliwości, za umożliwienie przeprowadzenia badań aktowych będących niezwykle istotnym elementem niniejszej książki. 26 Część 1 Model małżeństwa i rodziny w polskim prawie rodzinnym oraz rola względnych zakazów zawarcia małżeństwa w jego realizacji Rozdział I. Funkcja zakazów względnych zawarcia małżeństwa… Rozdział I Funkcja zakazów względnych zawarcia małżeństwa z punktu widzenia ochrony ustawowego modelu rodziny i małżeństwa … 1. Wprowadzenie Ustawodawca, w szczególności podejmujący się regulacji tak specyficznej dziedziny, jaką są stosunki rodzinne, w pierwszej kolejności musi uwzględniać rzeczywistość społeczną, a więc funkcjonujące struktury i poziom ogólny rozwoju społeczeństwa. Prawidłowość ta była dostrzegana podczas tworzenia obowiązującego kodeksu rodzinnego i opiekuńczego. Przykładowo Jan Gwiazdomorski, referując założenia prawa rodzinnego w Konstytucji PRL, wskazywał, że podstawowe elementy struktury ekonomicznej rozstrzygają między innymi o układzie stosunków rodzinnych, a tym samym o ich ukształtowaniu w nadbudowie prawnej8. Podkreślano również, że treść normy prawnej nie może w sposób radykalny odrywać się od poglądów i przekonań dominujących w społeczeństwie9. Równocześnie regulacja prawna stosunków rodzinnych dokonywana całościowym aktem prawnym, jakim jest kodeks rodzinny i opiekuńczy, musi opierać się na postulowanym i oczekiwanym modelu stosunków, które podlegają regulacji10. 8 J. Gwiazdomorski (ref. główny), M. Grudziński, S. Kaleta, A. Wolter, Założenia prawa rodzinnego w świetle Konstytucji Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej (w:) Zagadnienia prawne Konstytucji Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej. Materiały Sesji Naukowej PAN, 4–9 lipca 1953 r., t. III, Warszawa 1954, s. 52. 9 S. Kaleta, Prawo rodzinne w systemie prawa polskiego, SC 1961, t. I, s. 56. 10 Rozszerzając stwierdzenie Zofii Gawrońskiej‑Wasilkowskiej, zgodnie z którym każdy system prawny opiera się na jemu właściwej koncepcji małżeństwa, można 29 Część 1. Model małżeństwa i rodziny w polskim prawie rodzinnym… Analiza i wykładnia norm prawa rodzinnego nie może odrywać się od wskazanych powyżej czynników. Obowiązujący kodeks rodzinny i opiekuńczy został uchwalony w dniu 25 lutego 1964 r. Trzon prawa małżeńskiego był tworzony jednak znacznie wcześniej. Kodeks rodzinny i opiekuńczy przejął podstawowe założenia kodeksu rodzinnego z dnia 27 czerwca 1950 r.11 Został on oparty na tych samych założeniach ideologicznych, co potwierdza chociażby utrzymanie w mocy wielu poglądów wyrażonych przez Sąd Najwyższy na gruncie kodeksu rodzinnego12. Regulacje prawa małżeńskiego osobowego od początku uchwalenia kodeksu rodzinnego i opiekuńczego nie podlegały radykalnym zmianom, które wymagają reinterpretacji podstawowych założeń, na jakich zostały oparte. Analiza rozwiązań normatywnych prawa rodzinnego musi zostać poprzedzona rekonstrukcją tych założeń. 2. Model rodziny w prawie prywatnym 2.1. Koncepcja rodziny nuklearnej Rodzina jest pojęciem podstawowym dla prawa rodzinnego. Jeżeli uzna się bowiem prawo rodzinne za dział prawa zajmujący się stosunkami prawnymi zachodzącymi w rodzinie13, pojęcie rodziny zakreśla przedmiot całej dyscypliny. Ustawodawca niejednokrotnie w kodeksie rodzinnym i opiekuńczym odnosi się wprost do pojęcia rodziny, jednak go nie definiuje. Również nauki prawne nie dysponują instrumentami umożliwiającymi samodzielną analizę pojęcia rodziny. Doktryna prawa musi w tym zakresie odwoływać się do dorobku innych nauk społecznych – socjologii, psychologii czy antropologii. W doktrynie prawa rodzinnego powszechnie wskazuje się, że na gruncie kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, gdy ustawodawca używa sformułowania „rodzina”, odnosi je do małżonków i ich małoletnich stwierdzić, że każdy system prawa rodzinnego opiera się na właściwej mu koncepcji rodziny i małżeństwa – zob. Z. Gawrońska‑Wasilkowska, Małżeństwo. Istota – Trwałość – Rozwód, Warszawa 1966, s. 9. 11 S. Szer, Prawo rodzinne, Warszawa 1966, s. 10. 12 Z. Wasilkowska, Model małżeństwa i rodziny w orzecznictwie Sądu Najwyższego, PiP 1974, z. 5, s. 3 i n. 13 S. Szer, Prawo rodzinne…, 1966, s. 11. 30 Rozdział I. Funkcja zakazów względnych zawarcia małżeństwa… dzieci pozostających pod władzą rodzicielską14. Pojęcie rodziny na gruncie prawa rodzinnego jest ograniczane do wspólnoty dwupokoleniowej, a więc tzw. rodziny małej. Oznacza to, po pierwsze, ograniczenie rodziny do struktury opartej na małżeństwie, a więc wyłączenie np. analogicznego związku opartego na konkubinacie, a po drugie, wyłączenie z tego pojęcia dalszych krewnych – zarówno w linii prostej, jak i w liniach bocznych. Określony powyżej zakres pojęcia rodziny oznacza, że składają się na niego dwa rodzaje więzi – więź wynikająca z małżeństwa i z pokrewieństwa. W sytuacji gdy brak potomstwa lub jednego z małżonków, zgodnie z tradycyjnym poglądem nie można mówić o rodzinie. Ewentualnie jest to „rodzina niepełna” czy też „zalążek rodziny”15. Przedstawione pojęcie rodziny stosowane w polskim prawie rodzinnym nawiązuje do socjologiczno-antropologicznej koncepcji rodziny nuklearnej. Socjologowie wskazują, że w epoce przedindustrialnej dominującym i powszechnym modelem była rodzina wielka – wielopokoleniowa. Składała się ona z kilku rodzin dwupokoleniowych, podporządkowanych wspólnemu kierownictwu, uzależnionych od siebie ekonomicznie i wzajemnie powiązanych w warunkach wspólnej pracy i zamieszkania16. Model taki związany był z charakterem struktury ekonomicznej. Prowadzenie warsztatu rzemieślniczego czy gospodarstwa rolnego wymagało wielu rąk do pracy17. Procesy zmian społecznych, związane z urbanizacją i industrializacją, doprowadziły do rozpadu rodziny wielkiej jako odrębnej jednostki. Okazała się ona niefunkcjonalna w nowych warunkach społecznych. Tradycyjne wielopokoleniowe struktury w związku ze zmieniającym się charakterem pracy, migracjami do miast i zmieniającymi się warunkami ekonomicznymi uległy dekompozycji. Okres industrialny to czas kształtowania się rodziny nuklearnej. 14 S. Kaleta, Prawo rodzinne…, s. 66; B. Dobrzański (w:) Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, red. B. Dobrzański, J. Ignatowicz, Warszawa 1975, s. 618 (tak samo we wcześniejszych wydaniach); J. Winiarz, Rodzina i dziecko w prawie polskim (w:) Rodzina i dziecko, red. M. Ziemska, Warszawa 1979, s. 441; tenże (w:) System prawa rodzinnego, red. J.S. Piątowski, Ossolineum 1985, s. 42, 618; S. Grzybowski, Prawo rodzinne. Zarys wykładu, Warszawa 1980, s. 12; J. Ignatowicz, Prawo rodzinne, Warszawa 2000, s. 25. 15 S. Kaleta, Prawo rodzinne…, s. 67 i n.; J. Winiarz (w:) System…, s. 41. 16 Z. Tyszka, Socjologia rodziny, Warszawa 1976, s. 99; F. Adamski, Socjologia małżeństwa i rodziny. Wprowadzenie, Warszawa 1982, s. 220. 17 Tamże. 31 Część 1. Model małżeństwa i rodziny w polskim prawie rodzinnym… Twórcą pojęcia rodziny nuklearnej był George Peter Murdock18. Ten amerykański antropolog w 1949 r. przedstawił teorię, zgodnie z którą społeczeństwo jest strukturą zbudowaną z podstawowych, pierwotnych komórek – rodzin nuklearnych, tak jak molekuła zbudowana jest z atomów19. Podstawowym budulcem społeczeństwa ma być rodzina nuklearna, którą G.P. Murdock rozumiał jako małżeństwo kobiety i mężczyzny wraz ze wspólnym potomstwem20. Istotnym elementem koncepcji G.P. Murdocka było nie tyle ograniczenie pojęcia rodziny do struktury dwupokoleniowej, opartej na małżeństwie, ile uznanie „komórkowego” modelu za powszechny i całkowicie wypełniający strukturę społeczną 21. Model rodziny małej, dwupokoleniowej, obejmującej małżonków i ich wspólne dzieci, doskonale pasował do rzeczywistości epoki industrialnej. Znany amerykański socjolog Talcott Parsons postawił nawet tezę, że społeczeństwo industrialne było uzależnione od rodziny nuklearnej i wypełniania przez nią swoich funkcji. Mała rodzina stała się wyspecjalizowaną „agencją”, wypełniającą funkcję socjalizującą w stosunku do dzieci i stabilizującą osobowość dorosłych jej członków22, jednocześnie czerpiącą dochody z pracy najemnej, najczęściej mężczyzny23. Można postawić tezę, że model rodziny nuklearnej jako „podstawowej komórki społecznej” uznawany był za optymalny, a jednocześnie powszechnie występował w polskiej rzeczywistości lat 50. i 60. XX w., gdy tworzone były rozwiązania prawa rodzinnego. Postępująca industrializacja i urbanizacja, zapotrzebowanie na ogromną liczbę osób do pracy w tworzonych wielkich przedsiębiorstwach, związane z tym migracje ze wsi do miast uniemożliwiały funkcjonowanie rodzin wielopokoleniowych. 18 Za T. Szlendakiem, Socjologia rodziny. Ewolucja, historia, zróżnicowanie, Warszawa 2010, s. 95. 19 G.P. Murdock, Social Structure, New York 1949, s. 1 i n. 20 Tamże. 21 Wszelkie formy rodzinne uznawał Murdock za agregaty zbudowane z rodzin nuklearnych. Np. rodzina poligamiczna według autora to dwie lub więcej rodzin nuklearnych, połączonych węzłem wspólnego małżeństwa, a rodzina szersza niż dwupokoleniowa to po prostu kilka połączonych rodzin nuklearnych, tamże, s. 2. 22 T. Parsons, R.F. Bales, Family Socialisation and Interaction Process, London 1956, cytaty za przedrukiem opublikowanym (w:) Sociology of the Family. Selected Readings, red. M. Anderson, Harmondsworth 1971, s. 60. 23 Tamże, s. 52. 32 Rozdział I. Funkcja zakazów względnych zawarcia małżeństwa… Definiowanie rodziny za pomocą siatki pojęciowej właściwej dla przedstawionego modelu jest dostrzegalne powszechnie w doktrynie socjologicznej24, jak również w naukach prawnych25, gdzie – po pierwsze – podkreśla się zasygnalizowane powyżej ograniczenie pojęcia rodziny do struktury dwupokoleniowej, a po drugie, stwierdza się, że tak rozumiana rodzina jest „podstawową komórką społeczną”. Koncepcja społeczeństwa opartego na rodzinie nuklearnej została powszechnie przyjęta przez polskich socjologów i poprzez socjologię weszła również do kanonów nauki prawa rodzinnego. 2.2. Funkcjonalne definiowanie rodziny nuklearnej Przedstawiona powyżej definicja strukturalna tradycyjnie uzupełniana jest podejściem funkcjonalnym26. Podkreśla ono cele, jakim rodzina ma służyć. W socjologii wiele uwagi poświęca się wskazaniu poszczególnych funkcji, jakie rodzina ma do spełniania na rzecz poszczególnych jej członków i całego społeczeństwa27. Ujęcie funkcjonalne służy głównie określeniu społecznych oczekiwań odnoszących się do rodziny28. Socjologowie rodziny przedstawiają rozbudowane typologie funkcji i celów rodziny. Zbigniew Tyszka wyróżnił ich aż dziesięć: materialno-ekonomiczną, opiekuńczo-zabezpieczającą, prokreacyjną, seksualną, legalizacyjno-kontrolną, socjalizacyjną, klasową, kulturalną, rekreacyjno-towarzyską i emocjonalno-ekspresyjną 29. Poszczególne funkcje podzielone zostały na dodatkowego podgrupy. Maria Ziemska wyróżniła funkcje: prokreacyjną, produkcyjną, usługowo-opiekuńczą, 24 Jako przykłady można wskazać poglądy Z. Tyszki, Socjologia…, s. 54 i n. czy F. Adamskiego, Socjologia małżeństwa…, s. 13 i n., którzy wprost odwoływali się do poglądów Murdocka czy Parsonsa. Podobnie M. Ziemska, Rodzina a osobowość, Warszawa 1975, s. 75 i n. 25 Zamiast wielu: J. Winiarz (w:) System…, s. 40 i n.; J. Ignatowicz, M. Nazar, Prawo rodzinne, Warszawa 2006, s. 22; T. Smyczyński (w:) System Prawa Prywatnego…, t. 11, s. 3. 26 T. Szlendak posługuje się pojęciem teorii strukturalno-funkcjonalnej, Socjologia rodziny…, s. 98 i n. 27 K. Slany, Alternatywne formy życia małżeńsko-rodzinnego w ponowoczesnym świecie, Kraków 2008, s. 79. Na temat rozumienia pojęcia funkcji rodziny zob. A. Kotlarska‑Michalska, Sposoby pojmowania istoty funkcji rodziny, RPEiS 1990, z. 2, s. 243. 28 K. Slany, Alternatywne… 29 Z. Tyszka, Socjologia…, s. 61 i n. 33 Część 1. Model małżeństwa i rodziny w polskim prawie rodzinnym… socjalizującą, psychohigieniczną30. Odrębną klasyfikację przeprowadził Franciszek Adamski. Autor ten dokonał podziału na funkcje instytucjonalne, dotyczące rodziny jako instytucji społecznej, i osobowe, dotyczące rodziny jako grupy społecznej. Do pierwszej grupy zaliczone zostały funkcje: prokreacyjna (biologiczna), ekonomiczna, opiekuńcza, socjalizacyjna, stratyfikacyjna i integracyjna; do drugiej: małżeńska, rodzicielska i braterska. Jednocześnie autor wskazał funkcje istotne, kwalifikujące niezbywalne instytucje rodziny, do których zaliczył: funkcję prokreacyjną, socjalizacyjną i funkcję miłości31. Własne podziały funkcji rodziny przedstawili również cytowani zagraniczni „klasycy” teorii rodziny nuklearnej. G.P. Murdock wyróżnił funkcję seksualną, ekonomiczną, reprodukcyjną i edukacyjną32. T. Parsons ograniczył rozważania do dwóch, jego zdaniem podstawowych funkcji rodziny nuklearnej: socjalizacyjnej i zapewniającej stabilizację osobowości dorosłych członków rodziny33. Poglądy socjologiczne na funkcje rodziny zostały przeniesione również na grunt rozważań prawnych34. Analiza funkcji rodziny wskazuje na złożony charakter tej instytucji. Z jednej strony rodzina ma do spełnienia doniosłe cele na rzecz samych jej członków (np. funkcje: seksualna, rekreacyjna czy emocjonalna). Z tego punktu widzenia pozostaje tworem „prywatnym”, niezbyt poddającym się regulacjom prawnym. Z drugiej strony rodzina nuklearna wypełniać ma zadania istotne dla całego społeczeństwa35. Z tej perspektywy jest instytucją „publiczną”, której funkcjonowanie jest przedmiotem zainteresowania społeczeństwa i państwa, a w konsekwencji – ustawodawcy. Rodzina w powyżej przedstawionym ujęciu realizuje niezwykle doniosłe zadania na rzecz całego społeczeństwa. Najistotniejsze wydają się cele prokreacyjne i związane z socjalizacją i opieką nad dziećmi36. M. Ziemska, Rodzina…, s. 35 i n. F. Adamski, Socjologia małżeństwa…, s. 49 i n. Warto podkreślić, że z jednej strony socjologowie wyliczają i omawiają zespoły funkcji rodziny, z drugiej podkreślają, że przekształcenia społeczne prowadzą do ograniczenia funkcji rodziny, np. T. Parsons, R.F. Bales, Family Socialisation…, s. 56. 32 G.P. Murdock, Social…, s. 3. 33 T. Parsons, R.F. Bales, Family Socialisation…, s. 60. 34 Analizę funkcji rodziny przeprowadził J. Winiarz (w:) System…, s. 50 i n. 35 Tamże, s. 41. 36 Na podstawowe znaczenie tych funkcji rodziny nuklearnej w epoce industrialnej wskazał A. Giddens, Socjologia, Warszawa 2005, s. 195. 30 31 34 Rozdział I. Funkcja zakazów względnych zawarcia małżeństwa… Rodzina jest grupą społeczną, do której przynależy się z urodzenia i która przyczynia się do podtrzymania trwałości (i liczebności) innych, bardziej skomplikowanych struktur społecznych37. Tradycyjny pogląd zakłada, że rodzina jest jedynym zalegalizowanym miejscem stosunków seksualnych ludzi, a w związku z tym zalegalizowanym miejscem przyjścia na świat potomstwa 38. Modelowo rodzina jest podstawową jednostką „prokreacyjną”, która dostarcza społeczeństwu nowych członków. Nie mniej istotna jest funkcja opiekuńczo-socjalizacyjna. Rodzina powinna być podstawowym miejscem przekazywania dzieciom dziedzictwa kulturowego, elementarnych wartości kultury ludzkiej, wprowadzania w normy życia zbiorowego39. Z funkcją socjalizacyjną związana jest opieka nad dziećmi, a więc faktyczne zabezpieczenie najmłodszych członków rodziny z uwagi na ich niesamodzielność. Funkcje prokreacyjną oraz opiekuńczo-socjalizacyjną należy uznać za kluczowe z punktu widzenia ustawodawcy. Instytucje prawa rodzinnego zostały stworzone z założeniem umożliwienia rodzinie optymalnej realizacji tych podstawowych dla społeczeństwa zadań. Potwierdzeniem takiego stanowiska może być obowiązywanie niekwestionowanej i fundamentalnej dla prawa rodzinnego zasady ochrony dobra dziecka40. Jak podkreślił Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 9 czerwca 1976 r. – zaleceniach kierunkowych w sprawie wzmożenia ochrony rodziny41, do zasad charakteryzujących strukturę i funkcje rodziny należy ochrona i umacnianie rodziny ze szczególnym uwzględnieniem dobra dziecka oraz uznanie tego dobra za kryterium interesu społecznego. Optymalna realizacja zadań prokreacyjnych, socjalizacyjnych i opiekuńczych jest uzasadniona z punktu widzenia ochrony dobra dziecka, a tym samym, będąc podstawą zainteresowania państwa instytucją rodziny, staje się kryterium interesu społecznego. Pogląd akcentujący priorytetowy charakter wskazanych funkcji był również reprezentowany w doktrynie prawa rodzinnego. Stefan Kaleta stwierdził, że prokreacja, socjalizacja oraz opieka nad dzieckiem T. Szlendak, Socjologia rodziny…, s. 116. F. Adamski, Socjologia małżeństwa…, s. 52. 39 Tamże, s. 53. 40 Szerzej na temat zasady ochrony dobra dziecka W. Stojanowska, Rozwód a dobro dziecka, Warszawa 1979, s. 11 i n. oraz Z. Radwański, Pojęcie i funkcja „dobra dziecka” w polskim prawie rodzinnym i opiekuńczym, SC 1981, nr 31, s. 3. 41 III CZP 46/75, OSNC 1976, nr 9, poz. 184. 37 38 35 Część 1. Model małżeństwa i rodziny w polskim prawie rodzinnym… stanowią o istocie rodziny i jej wartości społecznej. Uznał również, że odjęcie rodzinie tych funkcji (choć do kluczowych funkcji zaliczył ponadto gospodarczo-ekonomiczną) przesądziłoby o zaniechaniu interwencji państwa w stosunek małżeństwa i odebraniu rodzinie (małżeństwu) charakteru instytucji prawnej. „Interwencja państwa stałaby się zbyteczna i niecelowa”42. Powyższe rozważania prowadzą do wniosku, że rodzina stała się przedmiotem intensywnego zainteresowania ustawodawcy z uwagi na funkcje, jakie pełni ona na rzecz całego społeczeństwa. Na pierwszy plan w tym kontekście wysuwa się prokreacja oraz opieka nad dziećmi i ich socjalizacja. Jako optymalna dla tych założeń oraz odpowiadająca społecznej rzeczywistości uznana została rodzina nuklearna, oparta na małżeństwie. Atrakcyjność modelu nuklearnego wynikała również z jego apriorycznej i znajdującej potwierdzenie w rzeczywistości społecznej powszechności. Struktury nieodpowiadające modelowi były nieliczne i w związku z tym nie wymagały zainteresowania ustawodawcy. 3. Model małżeństwa 3.1. Wpływ koncepcji rodziny nuklearnej na normatywny model małżeństwa Wszelkie rozważania dotyczące rodziny nuklearnej zakładają, że jest ona oparta na związku małżeńskim. W doktrynie wielokrotnie podkreślano, że małżeństwo stanowi fundament rodziny43. Poglądom takim sprzyjała rzeczywistość społeczna czasów tworzenia norm prawa rodzinnego. Przykładowo w 1960 r. 75,5% mężczyzn w wieku 20–59 lat pozostawało w związku małżeńskim, jak również 95,5% dzieci pochodziło ze związku małżeńskiego44. 42 S. Kaleta, Prawo rodzinne…, s. 82; również S. Szer wskazywał, że „w małżeństwie podstawowe znaczenie ma sprawa wychowania dzieci”, Prawo rodzinne…, 1966, s. 28. 43 S. Kaleta, Prawo rodzinne…, s. 83; J. Winiarz, Ochrona praw matki…, s. 17; S. Szer, Prawo rodzinne…, s. 14; Z. Wasilkowska, Model małżeństwa i rodziny…, s. 4; tak również Sąd Najwyższy np. w uchwale z dnia 26 kwietnia 1952 r., C 798/51, OSNC 1952, nr 1, poz. 1. 44 Dane z Rocznika demograficznego 1945–1966, Warszawa 1968. 36 Rozdział I. Funkcja zakazów względnych zawarcia małżeństwa… W modelu nuklearnym małżeństwo stanowi instytucję centralną. Rodzina poza związkiem małżeńskim właściwie nie występuje. W takim ujęciu małżeństwo i rodzina są pojęciami nierozłącznymi, często stosowanymi zamiennie. Centralna pozycja małżeństwa w modelu rodziny nuklearnej determinuje fundamentalne miejsce instytucji małżeństwa w systemie prawa rodzinnego. Zawarcie małżeństwa zgodnie z art. 23 k.r.o. konstytuuje powstanie rodziny, a więc instytucji, która jest budulcem całego społeczeństwa. Nie jest przypadkiem, że instytucja małżeństwa w kodeksie rodzinnym i opiekuńczym została uregulowana w tytule I. Skoro małżeństwo ma „monopol” na skonstruowanie rodziny nuklearnej, a ta jest powszechnym i wyłącznym budulcem całego społeczeństwa (model „komórkowy”), ustawodawca poprzez regulacje prawa małżeńskiego ma możliwość determinowania stosunków rodzinnych, a więc ma wpływ na całą strukturę społeczną. Fundamentalne znaczenie dla systemu prawnego i społecznego małżeństwa znajduje potwierdzenie w treści norm konstytucyjnych. Artykuł 67 Konstytucji PRL 45 stanowił, że małżeństwo i rodzina znajdują się pod opieką i ochroną PRL. Po zmianach Konstytucji PRL, dokonanych w 1976 r., analogiczną treść miał art. 79 Konstytucji PRL, stanowiący, że małżeństwo, macierzyństwo i rodzina znajdują się pod opieką i ochroną PRL. Obecnie rozwiązania te zostały przeniesione do rozdziału I Konstytucji RP. Artykuł 18 ustawy zasadniczej stanowi, że małżeństwo, jako związek kobiety i mężczyzny, rodzina, macierzyństwo i rodzicielstwo znajdują się pod ochroną i opieką Rzeczypospolitej Polskiej. Normatywny model małżeństwa jest ściśle uwarunkowany promowaną koncepcją rodziny. Jak słusznie podkreśliła Zofia Wasilkowska, przepisy prawa rodzinnego mogą przyczynić się do ukształtowania takiego modelu małżeństwa, który najbardziej odpowiada celom rodziny46. Nadrzędny charakter ma więc rodzina prawidłowo realizująca oczekiwane przez społeczeństwo zadania. Małżeństwo, jako instytucja prawna, ma być jurydyczną „ramą” czy też szkieletem dla powstania i funkcjonowania rodziny. Takie rozumienie celu małżeństwa zdaje się potwierdzać brzmienie 45 Konstytucja Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej z dnia 22 lipca 1952 r. (Dz. U. Nr 33, poz. 232 z późn. zm.). 46 Z. Gawrońska‑Wasilkowska, Małżeństwo. Istota…, s. 13. 37 Część 1. Model małżeństwa i rodziny w polskim prawie rodzinnym… art. 23 k.r.o., statuującego obowiązek współdziałania małżonków „dla dobra rodziny, którą przez swój związek założyli”. Zgodzić się należy z Janem Winiarzem, że u podłoża współczesnej rodziny tkwi związek małżeński. Już samo jego zawarcie powoduje wejście w pierwszą fazę życia rodziny. Gdyby nie ten społecznie istotny fakt, to małżeństwo – podobnie jak przyjaźń lub narzeczeństwo – mogłoby stanowić zwykły stosunek społeczny, znajdujący się poza sferą zainteresowań prawa47. Jurydyczny model małżeństwa powinien zostać więc dopasowany do zadań, jakie w społeczeństwie ma wypełniać rodzina48. Należy postawić tezę, że wykładnia przepisów prawa małżeńskiego powinna w pierwszej kolejności uwzględniać ten „funkcjonalny” punkt widzenia49. 3.2. Podstawowe założenie regulacji instytucji małżeństwa – ochrona rodziny Rozważania te doprowadziły do wniosku, że w założeniu ustawodawcy system społeczny został oparty na powszechnym i uznanym za optymalny modelu rodziny nuklearnej, której podstawą jest małżeństwo. Regulowanie normami prawnymi instytucji małżeństwa ma przekładać się na modyfikacje struktur społecznych. Działanie takie będzie bowiem determinowało pośrednio funkcjonowanie rodziny. Tradycyjnie opisując przyjęty przez ustawodawcę model małżeństwa, wskazuje się zasady (idee, założenia) leżące u podstaw obowiązujących rozwiązań. Najczęściej jako zasady prawa małżeńskiego wskazuje się: trwałość, monogamiczność, laickość i równouprawnie Tak J. Winiarz, Rodzina i dziecko…, s. 439. Na powiązanie konstrukcji małżeństwa z funkcjami rodziny wskazali w szczególności: Z. Ziembiński, Unormowania prawne a unormowania moralne w sferze prawa rodzinnego PRL, RPEiS 1977, z. 2, s. 23; W. Michalski, K. Krzekotowska, J.R. Kubiak, Ogólne zasady prawnej ochrony rodziny, ZN IBPS 1980, z. 13, s. 15; S. Kaleta, Prawo rodzinne…, s. 87 i n.; J. Winiarz, Rodzina i dziecko…, s. 438. 49 Na marginesie należy wskazać, że małżeństwo jako instytucja prawna niejednokrotnie bywa definiowane poprzez cele rodziny. W takiej sytuacji następuje pomieszanie celów małżeństwa, jako instytucji prawnej, i rodziny, która powstaje na jego podstawie. Wydaje się, że bardziej poprawne jest ich rozdzielenie przez przyjęcie, że celem małżeństwa, jako instytucji prawnej, jest wyłącznie danie oparcia rodzinie. 47 48 38 Rozdział I. Funkcja zakazów względnych zawarcia małżeństwa… nie małżonków50. Powyższy katalog można uzupełnić niebudzącym wątpliwości w świetle art. 1 k.r.o., a obecnie również i art. 18 Konstytucji RP, stwierdzeniem, że polski porządek prawny opiera się na heteroseksualności małżeństwa51. Z punktu widzenia regulacji dotyczących zawarcia małżeństwa najistotniejsze znaczenie wydają się mieć „zasady” monogamiczności, trwałości i heteroseksualności52. Zagadnienia heteroseksualności i monogamiczności są dość oczywiste i głęboko zakorzenione w tradycyjnych normach właściwych dla polskiego obszaru kulturowego, czego potwierdzeniem są przepisy konstytucyjne. Zasady te mają również znaczenie ograniczone do treści art. 1 i 13 k.r.o. Największe znaczenie przypisuje się zasadzie trwałości małżeństwa. W doktrynie powszechnie przyjmuje się, że małżeństwo powinno być związkiem stabilnym i trwałym. Panuje niekwestionowane przekonanie, że tylko w trwałym związku małżeńskim mogą być prawidłowo realizowane funkcje małżeńskie53. Pogląd ten został zaakceptowany w całej rozciągłości przez Sąd Najwyższy w cytowanej uchwale z dnia 9 czerwca 1976 r., w której podkreślone zostało, że „państwo i społeczeństwo jest zainteresowane w utrzymaniu trwałości związku małżeńskiego, zwłaszcza gdy pochodzą z niego dzieci. W trwałym bowiem i harmonijnym małżeństwie istnieją największe szanse prawidłowego wychowania dzieci i młodzieży, rozwijania ich uzdolnień, kształtowania charakterów (…)”. Trwałość małżeństwa ma być gwarantem prawidłowej realizacji funkcji rodziny (w szczególności opiekuńczo-socjalizacyjnej). 50 S. Kaleta, Prawo rodzinne…, s. 113 i n.; Z. Gawrońska‑Wasilkowska, Małżeństwo. Istota…, s. 9; B. Walaszek, Zarys prawa rodzinnego i opiekuńczego, Warszawa 1971, s. 17; W. Michalski, K. Krzekotowska, J.R. Kubiak, Ogólne zasady…, s. 10 i n.; J. Winiarz (w:) System…, s. 65 i n.; J. Ignatowicz, M. Nazar, Prawo rodzinne…, s. 82 i n.; T. Smyczyński, Prawo rodzinne i opiekuńcze, Warszawa 2009, s. 28. 51 Szerzej T. Smyczyński, Rodzina i prawo rodzinne w świetle nowej Konstytucji, PiP 1997, z. 11–12 s. 187. 52 Choć J. Gajda uznał za najistotniejsze monogamię i świeckość (w:) System Prawa Prywatnego, t. 11, Prawo rodzinne i opiekuńcze, red. T. Smyczyński, Warszawa 2009, s. 71. 53 J. Gwiazdomorski, M. Grudziński, S. Kaleta, A. Wolter, Założenia…, s. 59; S. Kaleta, Prawo rodzinne…, s. 118; W. Michalski, K. Krzekotowska, J.R. Kubiak, Ogólne zasady…, s. 15; J. Winiarz (w:) System…, s. 66; T. Smyczyński (w:) System Prawa Prywatnego…, t. 11, s. 54. 39 Część 1. Model małżeństwa i rodziny w polskim prawie rodzinnym… Wielu przedstawicieli doktryny doszukuje się silnych przejawów zasady trwałości małżeństwa w przepisach regulujących jego zawarcie. Poprzez realizację tej zasady ustawodawca zapobiega lekkomyślnemu zawieraniu małżeństw. Wyrazem takiego założenia było wprowadzenie w art. 4 k.r.o. miesięcznego okresu wyczekiwania czy też podwyższenie w kodeksie rodzinnym i opiekuńczym wieku małżeńskiego dla mężczyzn z 18 do 21 lat54. Możliwość konwalidacji związków małżeńskich zawartych wbrew istniejącemu zakazowi (art. 10 § 3, art. 11 § 3, art. 12 § 3, art. 13 § 3, art. 15 § 3 k.r.o.) traktowana jest również jako realizacja zasady trwałości małżeństwa 55. Analizując wypowiedzi przedstawicieli nauki prawa rodzinnego, spotkać można zdecydowanie szersze ujęcie przez nich oddziaływania zasady trwałości małżeństwa na regulacje zawarcia związku małżeńskiego. Realizacja tej zasady ma zapobiegać zawieraniu małżeństw niosących w sobie zalążek rozkładu56 czy też zapobiegać zawieraniu małżeństw przez osoby, które nie są zdolne do wypełniania tak doniosłej społecznie funkcji57. Szerokie pojmowanie roli trwałości małżeństwa prowadziło do uzasadniania funkcjonowania poszczególnych zakazów małżeńskich obowiązywaniem wskazanej zasady58. Trwałość związku małżeńskiego jest z całą pewnością jednym z założeń ustawodawcy. Wynika to z przyjęcia poglądu, że tylko trwałe małżeństwo może być stabilną podstawą rodziny i sprzyja właściwemu realizowaniu jej funkcji. Pewne przejawy takiej idei można odnaleźć w przepisach regulujących zawarcie małżeństwa, np. w sygnalizowanym już wymogu miesięcznego tempus deliberandi (art. 4 k.r.o.) czy też w próbie podwyższenia wymaganej dla mężczyzn granicy wieku małżeńskiego. Szczegółowe uzasadnianie kolejnych zakazów małżeńskich postulatem trwałości małżeństwa wydaje się jednak zbytnim uproszczeniem. Trudno wytłumaczyć zakaz zawierania związków małżeńskich przez osoby upośledzone umysłowo (art. 12 k.r.o.) obawą o trwałość małżeństwa59. Związki małżeńskie takich osób nie muszą 54 Z. Gawrońska‑Wasilkowska, Małżeństwo. Istota…, s. 15; J. Winiarz (w:) System…, s. 66. 55 Tamże oraz T. Smyczyński (w:) System Prawa Prywatnego…, t. 11, s. 54, jednak wskazując w tym przypadku działanie zasady favor matrimonii. 56 J. Gwiazdomorski, M. Grudziński, S. Kaleta, A. Wolter, Założenia…, s. 60. 57 W. Michalski, K. Krzekotowska, J.R. Kubiak, Ogólne zasady…, s. 15; podobnie J. Winiarz (w:) System…, s. 124. 58 J. Gwiazdomorski, M. Grudziński, S. Kaleta, A. Wolter, Założenia…, s. 62. 59 Tamże. 40 Rozdział I. Funkcja zakazów względnych zawarcia małżeństwa… okazać się nietrwałe. Można wręcz postawić hipotezę, że uwzględniając sposób ich funkcjonowania w społeczeństwie (słabość kontaktów z otoczeniem, niskie prawdopodobieństwo zdrady małżeńskiej), związki takie mogłyby okazać się trwalsze niż związki osób zdrowych. Pomimo to ustawodawca nie zezwala na zawieranie małżeństw pomiędzy osobami upośledzonymi. Przykład ten wskazuje, że nie chodzi w opisanej sytuacji wyłącznie o trwałość małżeństwa, ale o poprawne funkcjonowanie rodziny. Zasada trwałości powinna być utożsamiania z normami regulującymi rozwód60. Sławomira Wronkowska stwierdziła nawet, że zasada trwałości małżeństwa ma w przybliżeniu taki sens dyrektywalny, że sądowi zakazuje się orzekać rozwód poza przypadkami, w których przy całkowitym i trwałym rozpadzie małżeństwa rozwód stanowi w danej sytuacji zło konieczne61. Rozważając szczegółowe cechy przyjętego modelu małżeństwa – monogamiczność, trwałość, heteroseksualność – należy wskazać, że oprócz ochrony pewnych wzorców kulturowych, są one przejawem bardziej generalnego założenia. Może być ono określone jako zasada ochrony małżeństwa. Od 1952 r. ochrona małżeństwa i rodziny ma charakter normy konstytucyjnej. Może być ona rozumiana jako ochrona naturalnej struktury opartej na małżeństwie oraz jej funkcji62. Zasada ta może być rozumiana również jako ochrona pewnego modelu małżeństwa odpowiadającego wyobrażeniom ustawodawcy o optymalnej rodzinie. Akceptując pogląd, że realizacja zasady ochrony małżeństwa i rodziny oznacza m.in. obowiązek szczególnego ukształtowania odpowiednich instytucji prawnych63, realizacja tej zasady w przepisach regulujących zawarcie małżeństwa oznaczałaby postulat stworzenia regulacji zapewniających minimum szans na prawidłowe wypełnianie funkcji doniosłych społecznie przez rodzinę opartą na małżeństwie64. 60 Tak J. Ignatowicz, Prawo rodzinne, Warszawa 2002, s. 102; J. Gajda (w:) System…, s. 71; M. Andrzejewski, Prawo rodzinne i opiekuńcze, Warszawa 2010, s. 39. 61 S. Wronkowska (w:) Zasady prawa. Zagadnienia podstawowe, S. Wronkowska, M. Zieliński, Z. Ziembiński, Warszawa 1974, s. 156. 62 Tak M. Dobrowolski, Status prawny rodziny w świetle nowej Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, Przegląd Sejmowy 1999, nr 4, s. 26. 63 Z. Radwański, Konstytucyjna ochrona małżeństwa, macierzyństwa i rodziny (w:) Prace cywilistyczne. Księga pamiątkowa dla uczczenia 40-lecia pracy naukowej profesora Jana Winiarza, red. S. Wójcik, Warszawa 1990, s. 240. 64 Podobnie J. Winiarz w odniesieniu do funkcji przepisów regulujących zawieranie małżeństw (w:) System…, s. 123 i n. 41 Część 1. Model małżeństwa i rodziny w polskim prawie rodzinnym… Troskę o realizację tych funkcji można uznać za podstawową ideę konstrukcji regulacji dotyczących zawarcia małżeństwa, której przejawem jest trwałość, heteroseksualność czy monogamiczność. Podsumowując, należy postawić tezę, że normatywny model małżeństwa z uwagi na fundamentalne i konstrukcyjne znaczenie dla rodziny i całej struktury społecznej został oparty na założeniu ochrony rodziny. Ochrona rodziny powinna być rozumiana w tym ujęciu jako ochrona jej pierwszoplanowych funkcji (prokreacyjnej i socjalizacyjno-opiekuńczej). 4. Konstrukcja prawnej możności zawarcia małżeństwa jako przejaw ochrony rodziny W celu realizacji ochrony rodziny podstawowe znaczenie ma określenie minimalnych wymagań od nupturientów, które są konieczne do spełnienia, aby możliwe było zawarcie małżeństwa. Określenie katalogu takich cech jest narzędziem ustawodawcy służącym pośred‑ niemu wpływowi na kształt powstających rodzin. Brak możliwości zawarcia małżeństwa przesądza bowiem o braku możliwości zało‑ żenia rodziny. W pierwszej kolejności należy rozstrzygnąć zagadnienia terminologiczne. Określając materialne wymogi, jakie muszą spełnić nupturienci, aby możliwe było zawarcie małżeństwa, ustawodawca posługuje się sformułowaniami: „nie może zawrzeć małżeństwa” (art. 10, 11, 12, 13 k.r.o.) lub „nie mogą zawrzeć małżeństwa” (art. 14, 15 k.r.o.). Jedynie w przypadku wad oświadczenia woli (art. 151 k.r.o.) ustawodawca użył sformułowania „małżeństwo może zostać unieważnione”. W doktrynie nie ma jednomyślności w kwestii zbiorczego określenia okoliczności uniemożliwiających zawarcie małżeństwa. Część przedstawicieli doktryny posługuje się zaczerpniętym z prawa kanonicznego terminem „przeszkody małżeńskie”65. Inni proponowali stosowanie takich pojęć, jak: „przesłanki ważności małżeństwa”66, „ograniczenie 65 Tak przykładowo J. Ignatowicz, M. Nazar, Prawo rodzinne…, s. 99 i n.; K. Pietrzykowski (w:) Kodeks rodzinny i opiekuńczy…, s. 257; J. Gajda (w:) System…, s. 106; T. Smyczyński, Prawo rodzinne i opiekuńcze…, s. 40. 66 M. Grudziński, A. Wolter, recenzja pracy S. Szera, Prawo rodzinne, PiP 1953, z. 8–9, s. 335. 42 Rozdział I. Funkcja zakazów względnych zawarcia małżeństwa… dowolności w zawieraniu małżeństwa”67 czy wreszcie „zakazy zawarcia małżeństwa”68. Sformułowanie przesłanki ważności małżeństwa zostało odrzucone jako nieprecyzyjne z uwagi na fakt, że związek zawarty pomimo istnienia jednej z wymienionych okoliczności nie jest nieważny69. Wydaje się, że określeniem najlepiej oddającym istotę konstrukcji zastosowanej na gruncie kodeksu rodzinnego i opiekuńczego jest sformułowanie „zakaz zawarcia małżeństwa”70. Określenie „ograniczenie dowolności w zawieraniu małżeństwa” również jest poprawne, jednak wydaje się dość skomplikowane i przez to mniej operatywne. Pojęcie „przeszkoda” zawarcia małżeństwa jest natomiast tradycyjnie związane z prawem kanonicznym. Kodeks prawa kanonicznego expressis verbis posługuje się sformułowaniem „przeszkoda małżeńska”. Zawarcie małżeństwa wbrew przeszkodzie skutkuje na gruncie kodeksu prawa kanonicznego sankcją jego nieważności, nieznaną polskiemu prawu rodzinnemu71. Zachowanie autonomii nazewnictwa służyć może większej precyzji pojęciowej. Opowiadam się za stosowaniem pojęcia „zakaz małżeński”, przez co można uniknąć mylnego utożsamiania przeszkód kanonicznych i analogicznych okoliczności na gruncie prawa polskiego. Należy zauważyć, że zakres nawet podobnych okoliczności w kodeksie rodzinnym i opiekuńczym i kodeksie prawa kanonicznego (np. „przeszkody” pokrewieństwa) jest odmienny72. Stosując się do ustalonej konwencji terminologicznej, należy zauważyć, że ustawodawca skonstruował cały system zakazów małżeńskich – okoliczności podmiotowych, których występowanie uniemożliwia zawarcie małżeństwa. W doktrynie najczęściej były one ana S. Grzybowski, Prawo rodzinne…, s. 55 i n. Z. Wiszniewski (w:) Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, red. B. Dobrzański, J. Ignatowicz, Warszawa 1975, s. 32 i n.; S. Szer, Prawo rodzinne…, 1966, s. 50 i n.; B. Walaszek, Zarys…, s. 33. 69 Z. Wiszniewski (w:) Kodeks rodzinny i opiekuńczy…, Warszawa 1975; J. Winiarz, System prawa rodzinnego…, s. 163. 70 Tak również A. Zielonacki, Zawarcie…; J. Strzebińczyk, Prawo rodzinne, Warszawa 2010, s. 65. 71 W. Góralski, Małżeństwo kanoniczne, Warszawa 2011, s. 399. 72 Zgodnie z kanonem art. 1091 kodeksu prawa kanonicznego przeszkoda pokrewieństwa dotyczy małżeństw między krewnymi w linii bocznej do czwartego stopnia pokrewieństwa włącznie, a zgodnie z art. 14 § 1 k.r.o. małżeństwa nie może zawrzeć jedynie rodzeństwo. 67 68 43 Część 1. Model małżeństwa i rodziny w polskim prawie rodzinnym… lizowane oddzielnie, ale też wyłącznie od strony negatywnej, poprzez wskazanie, kto jest wyłączony z możliwości zawarcia małżeństwa. Celowe wydaje się jednak spojrzenie na zakazy zawarcia małżeństwa, po pierwsze systemowo, uwzględniając cały ich zespół, a po drugie od strony pozytywnej, określając zakres cech koniecznych do zawarcia małżeństwa. Zespół cech podmiotowych niezbędnych do zawarcia małżeństwa był niejednokrotnie określany pojęciem zdolności do zawarcia małżeństwa. Może ono jednak budzić pewne kontrowersje. „Zdolność do zawarcia małżeństwa” była pojęciem ustawowym na gruncie dekretu z 1945 r. – Prawo małżeńskie. Zgodnie z art. 6 tego aktu prawną zdolność do wstąpienia w związek małżeński mieli mężczyzna i kobieta, którzy ukończyli 18. rok życia. Sformułowanie „zdolność do zawarcia małżeństwa” przestało być terminem prawnym od chwili wejścia w życie kodeksu rodzinnego z 1950 r. Pomimo to pojęcie to nadal było używane przez część przedstawicieli doktryny. Szczególne kontrowersje budzi utożsamianie zdolności do zawarcia małżeństwa z cywilnoprawnymi kategoriami zdolności prawnej i zdolności do czynności prawnych. Zgodnie z pierwszym poglądem „zdolność do zawarcia małżeństwa” to pojęcie złożone. Z jednej strony ma być ono wycinkiem zdolności do czynności prawnych, z drugiej – zdolności prawnej73. Zgodnie z innym poglądem zdolność do zawarcia małżeństwa miała być jedynie fragmentem zdolności czynnej (zdolności do czynności prawnych)74. Zdolność do zawarcia małżeństwa była również ujmowana jako szczególna kategoria, regulowana samodzielnie i wyczerpująco przez kodeks rodzinny i opiekuńczy, niemieszcząca się ani w cywilnoprawnej kategorii zdolności do czynności prawnych, ani w zdolności prawnej75. Autorzy akceptujący konstrukcję zdolności do zawarcia małżeństwa nie są zgodni również co do elementów, które mają się na nią składać. J. Gwiazdomorski przyjmował, że zdolność taka obejmuje osiągnięcie odpowiedniego wieku, brak choroby psychicznej 73 J. Gwiazdomorski, Zawarcie małżeństwa, PiP 1949, z. 4, s. 45; J. Górecki, Unieważnienie małżeństwa, Kraków 1958, s. 43. 74 A. Klein, Zdolność prawna, zdolność do czynności prawnych i inne zdolności a klasyfikacja zdarzeń prawnych, SC 1969, t. XIII–XIV, s. 172. 75 S. Szer, Prawo rodzinne…, 1966, s. 46. 44
