PRAWO Przepis szkodliwy, ale poręczny O art. 585 Kodeksu

PRAWO
Przepis szkodliwy, ale poręczny
O art. 585 Kodeksu spółek handlowych
Michał Tomczak
Każde określenie wieloznaczne i nieścisłe, wszystkie „luzy” interpretacyjne, mogą stać
się w praktyce sądów i innych organów przyczyną nie tylko subiektywnej, przypadkowej
aplikacji, ale koniec końców – wręcz zarzewiem bezprawia. Ilustracją tej tezy jest art. 585
Kodeksu spółek handlowych, mówiący o działaniu na szkodę spółki.
Sławny paragraf 22 z powieści Josepha Hellera może być – jako metafora – interpretowany na
wiele sposobów. Znamienne że prawnicy na ogół nie przyjmują do wiadomości takiej
interpretacji, zgodnie z którą ów paragraf 22 jest przede wszystkim kpiną z prawa i z prawników.
W takiej interpretacji, paragraf ten głosi, że prawo to żart i zmyślenie, a ten, kto ma odpowiednią
władzę i kontrolę zawsze znajdzie ów paragraf 22, na podstawie którego zrobi dokładnie to, co
odpowiada jego interesom lub nawet – po prostu – to, co mu się podoba.
Konsekwencje owego symbolicznego paragrafu 22 mogą być bardzo daleko idące,
podważyć bowiem mogą w ogólności sens wysiłku dziesiątek pokoleń budujących w pocie czoła
gmach państwa prawa, będący dumą Zachodu i, jak się wydaje, najważniejszym wkładem
Zachodu w rozwój cywilizacji w ogóle. Paragraf 22 oznacza, że prawo istnieje i obowiązuje tylko
„w pewnym sensie”, a tak naprawdę służy jedynie tym, którzy mają siłę i władzę.
Krytycy systemu pseudo-komunistycznego chcieli widzieć w paragrafie 22 dewiację
charakterystyczną dla ustroju totalitarnego. Ale ludzie wątpiący w sens rozwoju cywilizacji w
ogóle uważali, że ta metafora dotyczy każdego systemu i każdej władzy, o ile nie będzie się jej
odpowiednio ograniczać i pilnować.
Oczywiście wiemy, że najczęściej organa stosujące prawo nie powołują się na paragraf 22.
Natomiast ów metaforyczny paragraf istnieje wszędzie tam, gdzie organom stosującym prawo
pozostawiona jest nieograniczona dowolność interpretowania prawa. Dlatego współczesne
prawo, a zwłaszcza to prawo, które ingeruje w sferę wolności jednostki, tak mocno domaga się
jednoznaczności przesłanek jego stosowania.
Po tym wstępie możemy już przejść do art. 585 Ksh.
Art. 585. Ksh
§ 1. Kto, biorąc udział w tworzeniu spółki handlowej lub będąc członkiem jej zarządu, rady nadzorczej lub
komisji rewizyjnej albo likwidatorem, działa na jej szkodę
- podlega karze pozbawienia wolności do lat 5 i grzywnie.
§ 2. Tej samej karze podlega, kto osobę wymienioną w § 1 nakłania do działania na szkodę spółki lub udziela
jej pomocy do popełnienia tego przestępstwa.
Historycznie rzecz biorąc, obecny przepis powstał za sprawą Ojca Założyciela,
Maurycego Allerhanda – był to artykuł 300 Kodeksu handlowego, odpowiadający w swojej treści
obecnemu art. 296. Kodeks handlowy powstał jednak już prawie 80 lat temu. Świadomość
możliwych nadużyć prawa dokonywanych pod hasłem obrony różnych godziwych interesów,
obecnie słusznych, była nieporównanie mniejsza niż dzisiaj, o ile w ogóle była. Prawdopodobnie
przyjmowało się, że organa państwowe nie mają powodu dopuszczać się nadużyć w stosowaniu
tak „prywatnego” przepisu.
Dziś o wadliwości przepisu z art. 585 Ksh świadczy – kto wie czy nie najbardziej – to
właśnie, że używany jest przez wyspecjalizowane państwowe agencje parapolicyjne i prokuraturę
do ścigania domniemanych przestępców w spółkach państwowych – oczywiście tych, których
mianowała poprzednia ekipa polityczna. Jest to przepis poręczny, do którego zawsze sięga
się wtedy, gdy brak jest konkretnych i sprawdzalnych zarzutów, za pomocą których
można byłoby wykończyć politycznych oponentów.
Twórcom Kodeksu spółek handlowych z 2000 r. zabrało woli i wyobraźni, by ten
szkodliwy przepis z Ksh usunąć. Jedyna szansa, żeby się tego przepisu pozbyć – to zaskarżenie go
do Trybunału Konstytucyjnego. Wedle naszej wiedzy, pozarządowe organizacje związane z
ochroną praw człowieka przybliżają się do podjęcia stosownej akcji, mającej na celu orzeczenie
niekonstytucyjności tego przepisu. Praktycy prawa potwierdzą, jak bardzo słuszne będzie to
działanie.
Nullum crimen sine lege
Ta podstawowa dla prawa karnego historyczna zasada, fundament współczesnych legislacji
karnych, nie oznacza i nie może oznaczać tylko tego co wyraża wprost – czyli, że musi
obowiązywać przepis przewidujący przestępstwo, żeby to przestępstwo ścigać. To za mało: ta
prawnicza paremia powinna oznaczać we współczesnym prawie także i to, że przesłanki
odpowiedzialności karnej muszą być ściśle i jednoznacznie określone. Tylko tak skonstruowany
przepis jest odporny zarówno na wadliwą interpretację, jak i na nadużycia.
I właśnie nieścisłość przesłanek to główny zarzut wobec art. 585 Kodeksu spółek handlowych.
Pojęcie działania na szkodę spółki w warunkach współczesnego biznesu może
być przypisane nieskończonej liczbie działań podejmowanych na gruncie ryzyka
gospodarczego – jeżeli ową szkodę oceniać ex post. Tymczasem przywołany przepis nie zawiera
żadnych specyficznych wyłączeń jego stosowania. Nie mówi na przykład, że ocena działania na
szkodę musi być dokonana z uwzględnieniem zasad prowadzenia działalności gospodarczej i
związanego z prowadzeniem tej działalności ryzyka. Nie mówi też, że następstwem owego
działania na szkodę ma być jakakolwiek mierzalna szkoda. Przepis nie wprowadza także żadnych
kryteriów oceny owej szkodliwości działania.
Dodajmy, że niekoniecznie chodzi tu przecież o szkodę w znaczeniu cywilnoprawnym,
która byłaby pewną „kotwicą” w przewidywalnym stosowaniu tego przepisu. Nie jest warunkiem
oceny działania na szkodę zmniejszenie stanu czynnego majątku spółki lub zwiększenie jego
pasywów. Tymczasem sąd orzekający w sprawie już na podstawie najzupełniej zewnętrznych
znamion – do takiego właśnie przekonania dojść może. Jest to po prostu ocena – działanie
zostaje uznane za działanie szkodliwe, choćby w sferze gospodarczej żadna szkoda
wyrządzona nie została.
Zauważmy, że pewne zachowania mogą okazać się szkodliwe w rozumieniu języka
potocznego i powszechnego, natomiast jednocześnie zachowań takich nie będzie można uznać za
zabronione, czy też wręcz zachowania te będą nakazane przez prawo. Za szkodliwe będzie
można uznać złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości, choć przecież jest ono w pewnych
sytuacjach bezwzględnym obowiązkiem członka zarządu. Szkodliwe będzie zapłacenie kary za
naruszenie przepisów o ochronie środowiska, na co członek zarządu w praktyce może nie mieć
żadnego wpływu – i karę taką oczywiście ów członek zarządu zapłaci pomimo jej „szkodliwości”.
Najbardziej jednak demoralizująca dla stosowania tego przepisu wydaje się być
konieczność przyłożenia jednej prostej miary do rzeczywistości tak złożonej jak
zarządzanie podmiotem gospodarczym.
Ryzyko gospodarcze
Działania podejmowane na zasadzie uzasadnionego ryzyka bardzo często przynoszą
zmaterializowaną już szkodę. Niewłaściwa, niegodziwa intencja może być takim działaniom z
łatwością przypisana, bo przecież owe ryzykowne z gospodarczego punktu widzenia działania
podejmowane są przez członków zarządu najzupełniej świadomie, czyli umyślnie w kategoriach
prawa karnego.
W rzeczywistości gospodarczej decyzje, które pierwotnie wydają się być bardzo trafne –
mogą w końcowym efekcie przynieść spółce wymierne szkody. Z drugiej jednak strony, działania
ryzykowne często okazują się zbawienne dla spółki. A przepis nie zawiera żadnego ograniczenia
czy też wyłączenia związanego z naturą decyzji gospodarczych. Sąd lub prokurator może
przypisać szkodliwość każdemu działaniu, które tylko mogłoby doprowadzić do szkody.
Trzeba przy tym podkreślić, że bardzo często sąd, czy też prokurator, nie mają literalnie
żadnego pojęcia o regułach związanych z podejmowaniem decyzji gospodarczych. Także tych,
które sądom orzekającym w sprawach gospodarczych są już na ogół bardzo dobrze znane. Czyli
zarzut działania na szkodę spółki może być postawiony członkowi jej zarządu bez
względu na wszystkie inne okoliczności faktyczne, tylko na podstawie oceny tego, co
zdaniem prokuratura jest działaniem dla dobra spółki, a co jest działaniem na jej szkodę.
Konkurencyjne przestępstwa
Pojęcie działania na szkodę spółki wymyka się tradycyjnym definicjom czynów zabronionych
stworzonych w prawie karnym. Prawie wszystkie przestępstwa polegają na działaniu na szkodę,
tylko że w opisie czynu zawiera się zawsze jakieś bardziej skonkretyzowane działanie. Członek
zarządu mógłby więc np. odpowiadać w związku ze swoją działalnością za kradzież – jeżeli ją
popełni, albo za przestępstwa przeciwko dokumentom, czy też przestępstwa karno-skarbowe.
Lista przestępstw gospodarczych o konkretnych znamionach jest bardzo długa. Co najwyżej
można by sobie wyobrazić zaostrzenie odpowiedzialności za takie czyny w związku z pełnieniem
funkcji członka zarządu.
Od strony logicznej jest tu wyraźnie widoczny pewien błąd: tylko członek władz spółki
może popełnić przestępstwo z art. 585 Ksh. Nie może go natomiast popełnić np. dyrektor nie
będący członkiem zarządu, nie może go też popełnić prokurent. Oceny działania gospodarczego
na tak ogólnej zasadzie dokonać można jedynie wobec członka władz – a w praktyce wobec
członka zarządu. I właściwie nie wiadomo dlaczego tak jest.
Twierdzenie, że członek zarządu ma szczególny obowiązek dbania o interes
spółki nie jest oparte na żadnej normie prawnej. Członek zarządu reprezentuje spółkę na
zewnątrz i prowadzi jej sprawy wewnątrz. Z tego tytułu ponosi określoną odpowiedzialność, w
tym zwłaszcza w związku z niezłożeniem wniosku o ogłoszenie upadłości. Ale dlaczego tylko
członek władz miałby odpowiadać na tak ogólnej podstawie, jak działanie na szkodę spółki? Czy
inni jej pracownicy, a zwłaszcza pracownicy funkcyjni, nie są w takim razie niesłusznie
uprzywilejowani poprzez generalne zwolnienie z tego rodzaju odpowiedzialności?
Zasada ścigania
Woluntarystyczną naturę przepisu wspiera zasada ścigania – przestępstwo z art. 585 Ksh ścigane
jest z oskarżenia publicznego. Oznacza to, że organa ścigania mogą swobodnie sięgać do
tego przepisu bez względu na konfigurację właścicielską w spółce. Nie trzeba wniosku
spółki, żeby na podstawie tego przepisu ścigać za działanie na jej szkodę np. wyłącznego
właściciela spółki, będącego zarazem członkiem zarządu. Zasada publicznego ścigania członka
zarządu prywatnej spółki nie doznaje żadnego ograniczenia, bez względu na to, co sama spółka
„uważa” na ten temat, łącznie z przypadkiem, gdy można ścigać właściciela wszystkich udziałów
za to, że działał na własną szkodę.
Taki skrajny przypadek powinien być uważany za ilustrację wadliwości przepisu – tak
samo jak wadliwa jest każda właściwie ingerencja władzy państwowej w określanie co jest
słuszne, a co szkodliwe, w ramach działalności gospodarczej wolnych podmiotów.
Z życia wzięte…
Pełny tekst artykułu w nr 1(25)2011 „Przeglądu Corporate Governance”