Zmiany prawa na rynku kapitałowym

NEWSLETTER
Zamówienia Publiczne
Nr 2, listopad 2013
Grupy kapitałowe (nie) wykluczone
Nowelizacja Prawa zamówień publicznych, która weszła w życie 20 lutego 2013 roku jest kolejną
ze zmian ustawy, mających na celu przeciwdziałanie zmowom przetargowym. W obawie przed
nieprawidłowościami wprowadzono ograniczenia dotyczące składania odrębnych ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez członków jednej grupy kapitałowej.
Możliwość taka nie została jednak całkowicie wyłączona. Zasadnicze wątpliwości budzi przy tym
sposób, w jaki wykonawcy z jednej grupy kapitałowej mogą zapewnić sobie, że istniejące
pomiędzy nimi powiązania kapitałowe nie staną się przyczyną wykluczenia ich z postępowania.
Domniemanie zmowy
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 5 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych
(dalej jako „Pzp”), z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się
wykonawców, którzy, należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16
lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty lub wnioski
o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą, iż istniejące między
nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z analizy przywołanego przepisu wynika,
iż ustawodawca wprowadza domniemanie zachwiania uczciwej konkurencji w postępowaniu,
gdy uczestniczą w nim podmioty z jednej grupy kapitałowej, jednocześnie jednak nie wyklucza
całkowicie możliwości ich udziału w tym samym postępowaniu. Domniemanie, jakie zostało
zawarte w art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp może zostać podważone przez wykonawców, o ile tylko
wykażą, że istniejące pomiędzy nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej
konkurencji. Przedmiotem wyjaśnień będą zatem relacje pomiędzy wykonawcami należącymi
do jednej grupy kapitałowej, i to w zakresie, w jakim mają one potencjalny, nie koniecznie
rzeczywisty wpływ na zachwianie uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w badanym
postępowaniu.
Rezygnacja z wprowadzenia całkowitego zakazu składania odrębnych wniosków lub ofert przez
wykonawców z jednej grupy kapitałowej na rzecz możliwości wykazania, że ich udział
w postępowaniu nie prowadzi do zachwiania uczciwej konkurencji, jest niezbędna z uwagi
na wytyczne płynące z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (np. orzeczenie
w sprawie C-538/07), a także ze względu na szeroką definicję grupy kapitałowej, do której
odsyła Pzp. Pamiętać należy, iż głównym celem zmienionej regulacji jest realne zapewnienie
uczciwej konkurencji w postępowaniu i przeciwdziałanie zmowom przetargowym, dlatego
konieczne jest przy tym dokonywanie interpretacji favorem participationis, a więc umożliwienie
udziału w postępowaniu szerokiej grupy podmiotów i zapewnienie konkurencji pomiędzy nimi.
Postępowanie wyjaśniające
Ustawodawca daje zamawiającym narzędzie pozwalając na żądanie od wykonawców wyjaśnień
dotyczących powiązań istniejących pomiędzy przedsiębiorcami należącymi do jednej grupy
kapitałowej, w celu umożliwienia przeprowadzenia badania, czy powiązania kapitałowe
prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji w postępowaniu. Zgodnie z art. 24b ust. 1 Pzp,
zamawiający zwraca się do wykonawców o udzielenie wyjaśnień dotyczących powiązań
pomiędzy nimi. Powyższe jest obowiązkiem zamawiającego, który nie może w sposób
automatyczny wykluczyć wykonawców z postępowania. Możliwe jest bowiem, że pomimo
przynależności do jednej grupy kapitałowej, pomiędzy wykonawcami będą istniały takiego
rodzaju powiązania, które nie będą wywierać negatywnego wpływu na uczciwą konkurencję.
NEWSLETTER
Zamówienia Publiczne
Nr 2, listopad 2013
Taka sytuacja będzie mieć miejsce w szczególności w przypadku dużych grup kapitałowych,
skupiających podmioty prowadzące działalność gospodarczą o różnym profilu bądź też zasięgu
terytorialnym.
Brak jednak w Pzp wskazówek co do charakteru i treści wyjaśnień, jakich żąda zamawiający oraz
sposobu, w jaki wykonawcy mogą wykazać, że złożenie przez nich odrębnych wniosków lub
ofert nie powoduje zachwiania uczciwej konkurencji w postępowaniu. Brak także w ustawie
wskazówek dla zamawiającego, jakimi kryteriami powinien kierować się przy ocenie, czy
spełnione zostały przesłanki do wykluczenia wykonawcy. Art. 24b ust. 2 Pzp mówi jedynie
o tym, iż zamawiający przy ocenie wyjaśnień bierze pod uwagę obiektywne czynniki,
w szczególności wpływ powiązań między wykonawcami należącymi do tej samej grupy
kapitałowej na ich zachowania w postępowaniu oraz zachowanie uczciwej konkurencji.
Ustawodawca, nie wyposażając zamawiającego w narzędzie w postaci konkretnych wskazówek
dotyczących oceny wspomnianego wpływu, stawia przed nim obowiązek trudny do spełnienia.
Wprowadzone w art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp domniemanie zachwiania uczciwej konkurencji poprzez
złożenie odrębnych wniosków lub ofert przez członków jednej grupy kapitałowej znacząco
ułatwia zamawiającemu prowadzenie postępowania, skoro wykonawców obciąża dowód braku
wpływu istniejących pomiędzy nimi powiązań na uczciwą konkurencję. Jednakże, w przypadku
złożenia przez wykonawców wyjaśnień, o których mowa w art. 24b ust. 2 Pzp, to zamawiający,
jako gospodarz i podmiot zobowiązany do zapewnienia zgodności postępowania z przepisami
Pzp, będzie musiał uzasadnić ocenę wyjaśnień, jakiej dokonał, tj. wskazać, dlaczego uznał lub
nie uznał ich za wystarczające dla obalenia domniemania zachwiania uczciwej konkurencji.
Jak wykazać?
W art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp nie ma mowy o „uprawdopodobnieniu” – konieczne jest „wykazanie”,
a zatem udowodnienie braku przesłanek do wykluczenia wykonawców. Tym samym nie są
wystarczające ogólne wyjaśnienia i zapewnienia, iż charakter powiązań pomiędzy
przedsiębiorcami z jednej grupy kapitałowej pozwala na zachowanie uczciwej konkurencji
w postępowaniu. Skoro rodzaje dowodów, jakie może przedstawić wykonawca na
potwierdzenie braku zachwiania uczciwej konkurencji, poprzez udział członków grupy
kapitałowej w jednym postępowaniu, nie zostały wskazane w ustawie, to wykonawcy
i zamawiający, w tak ważkim rozstrzygnięciu zmuszeni są dokonać indywidualnej, kazuistycznej
oceny w każdej sprawie.
Jednym z możliwych sposobów na wykazanie istnienia pomiędzy wykonawcami powiązań, które
mogłyby świadczyć o braku zachwiania uczciwej konkurencji jest ujawnienie zamawiającemu
porozumienia, z którego wynikać będzie, że podmioty należące do jednej grupy kapitałowej nie
będą porozumiewać się między sobą w sprawach związanych z prowadzonym postępowaniem
oraz dokonywać ustaleń co do treści wniosku lub oferty. Nie każde jednak porozumienie w tym
zakresie będzie mogło zostać uznane za dowód wystarczający. Powinno ono przede wszystkim
zawierać postanowienia jednoznacznie wskazujące na samodzielność podejmowania decyzji
przez podmioty z jednej grupy oraz zawierać mechanizmy zabezpieczające należyte wykonanie
postanowień porozumienia. Ponadto, w przypadku udziału w postępowaniu dwóch podmiotów
zależnych, kontrolowanych przez wspólny podmiot dominujący, dla wykazania braku wpływu
członkostwa w grupie kapitałowej na uczciwą konkurencję w postępowaniu, stroną powinien
być także podmiot dominujący. Takie trójstronne porozumienie będzie dowodem znacznie
silniejszym, skoro podmiot dominujący, nawet jeśli nie bierze udziału w postępowaniu
NEWSLETTER
Zamówienia Publiczne
Nr 2, listopad 2013
o udzielenie zamówienia publicznego, może wywierać wpływ na zachowania podmiotów
zależnych.
Samo porozumienie, niezależnie jednak od jego treści, może nie być uznane za wystarczające
przez zamawiającego. Dlatego pomocne dla wykazania przez wykonawców braku podstaw
do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp będzie równoległe wskazanie innych
obiektywnych czynników. Dużą wagę należy przywiązać do sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia, obliczenia ceny, a także dotychczasowych doświadczeń wykonawców. Różnice
pomiędzy ofertami czy wnioskami wykonawców w powyższym zakresie świadczyć mogą
o samodzielności udziału w postępowaniu oraz podejmowaniu niezależnych decyzji opartych
na odmiennych podstawach faktycznych. Powinno to pozwolić wykonawcy na wykazanie
braku wpływu powiązań kapitałowych na jego zachowanie w postępowaniu.
Elementem pomocnym przy wykazaniu samodzielności członków grupy kapitałowej
w postępowaniu może być ich współdziałanie z podmiotami trzecimi, spoza grupy. Uwikłanie
w relacje konsorcjalne z przedsiębiorcą niepowiązanym powoduje, że pojawia się dodatkowy
obiektywny czynnik wskazujący na niezależność od decyzji pozostałych członków grupy
kapitałowej konkurujących o udzielenie danego zamówienia. Dlatego relacje pomiędzy
wykonawcami powinny zostać ocenione jako nie mające wpływu na zachowanie uczciwej
konkurencji, przykładowo wtedy, gdy oferty w postępowaniu, jako członkowie konsorcjum
złożą należące do jednej grupy kapitałowej podmioty, których przedmiot działalności jest
zupełnie odmienny. Będą one wykonywać inne części przedmiotu zamówienia, zgodne
z profilem ich działalności. Istnienie zobowiązań w stosunku do pozostałych członków
konsorcjum przemawia za tym, że obiektywnie nieuzasadnione będzie podejmowanie działań
niekonkurencyjnych przez przedsiębiorców należących do jednej grupy.
Ryzyko wykonawcy
Na gruncie znowelizowanego Pzp w zakresie grup kapitałowych, złożenie odrębnych ofert lub
wniosków przez członków jednej grupy kapitałowej stanowi dla wykonawców istotne ryzyko
wykluczenia z postępowania. Wobec braku jasnych, określonych ustawowo kryteriów oceny
wpływu wspomnianych powiązań na uczciwą konkurencję w postępowaniu oraz wobec braku
wypowiedzi Krajowej Izby Odwoławczej na ten temat, wykonawcy ryzykują zastosowanie
wobec nich bardzo dotkliwych sankcji. Może zatem okazać się, że powszechne rozumienie
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp będzie utożsamiane z zakazem składania przez członków
jednej grupy kapitałowej ofert lub wniosków w tym samym postępowaniu. Niewątpliwie zaś
takie uproszczone stosowanie przepisu byłoby niekorzystne zarówno z punktu widzenia
wykonawców, zamawiających oraz zachowania konkurencyjności postępowania, co zaprzecza
celom wprowadzonej regulacji.
Biuletyn jest przygotowywany przez Kancelarię GESSEL, KOZIOROWSKI Sp. k. Zawarte w nim informacje nie powinny
być traktowane jako doradztwo prawne. Jeżeli są Państwo zainteresowani pogłębioną analizą lub wyjaśnieniem
szczegółów zawartych w Newsletterze, prosimy o kontakt z prawnikami Kancelarii, z których usług zwykle Państwo
korzystają.
Rejestracja i kontakt. Jeżeli chcą Państwo regularnie otrzymywać Newsletter Kancelarii na swoją skrzynkę mailową,
prosimy o przesłanie informacji na adres [email protected]
GESSEL, KOZIOROWSKI Sp. k.
Kancelaria Prawna
ul. Sienna 39, 00-121 Warszawa
tel. (+48 22) 318 69 01, e-mail: [email protected]
www.gessel.pl