zamówienia na usługi społeczne

prawo
Stosowanie klauzul przetargowych
niweczących udzielenie „podprogowego”
zamówienia na usługi społeczne
Michał Makowski
Radca prawny specjalizujący się w prawie zamówień publicznych, autor licznych
publikacji z zakresu zamówień publicznych, prawa cywilnego i karnego, a także
wykładowca na studiach podyplomowych.
Znowelizowana ustawa Prawo zamówień publicznych znaczenie powiększa wolumen zamówień, których udzielenie nie wymaga stosowania przepisów ustawy
Pzp w pełnym zakresie.
S
tosownie do art. 138g ust. 1
ustawy Pzp, przepisy dotyczące
zamówień na usługi społeczne
i inne szczególne usługi stosuje
się, jeżeli wartość zamówienia
jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty:
1. 750 000 euro - w przypadku zamówień
innych niż zamówienia sektorowe lub
zamówienia w dziedzinach obronności
i bezpieczeństwa,
2. 1 000 000 euro - w przypadku zamówień
sektorowych.
A contrario, zamawiający nie jest zobowiązany stosować przepisów ustawy Pzp
do zamówień o wartości niższej niż ww.
progi, z wyjątkiem art. 138o ustawy Pzp,
który nakłada na zamawiającego obowiązek udzielenia zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący.
46
Zamawiający wrzesień-październik 2016
Ponadto ustawodawca stosownie do art.
138o ust. 3 ustawy Pzp wskazuje przykładowo, a więc niewyczerpująco, na konieczne elementy kształtujące treść procedury
udzielenia zamówienia na usługi społeczne,
a także nakłada obowiązki informacyjne
związane z udzieleniem zamówienia publicznego albo jego nieudzieleniem. Można
więc stwierdzić, że to na zamawiających
spoczywa ciężar określenia procedury
udzielenia zamówienia publicznego na
usługi społeczne o wartości podprogowej.
Zasady udzielania zamówień
„podprogowych” o charakterze
transgranicznym
Brak objęcia zakresem dyrektyw zamówieniowych oraz brak obowiązku stosowania
ustawy Pzp nie oznacza, że zamówienia
poniżej stosowania tzw. progu unijnego
mogą być udzielane w sposób dowolny.
Potwierdza to motyw pierwszy preambuły Dyrektywy Parlamentu Europejskiego
i Rady 2014/24/UE1 z dnia 26 lutego 2014
r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywą 2004/18/WE. Udzielanie
zamówień publicznych przez instytucje
państw członkowskich lub w imieniu tych
instytucji musi być zgodne z zasadami
Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a w szczególności z zasadą
swobodnego przepływu towarów, swobody
przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także z zasadami, które się
z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji,
zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości.
Stanowi to potwierdzenie szeregu orzeczeń
Dz.U.UE L z dnia 28 marca 2014 r., dalej „Dyrektywa”.
1 Trybunału Sprawiedliwości wśród których
na szczególną uwagę zasługuje wyrok
z dnia 16 kwietnia 2015 r. 2 Trybunał Sprawiedliwości uznał, że: „W ramach przetargu publicznego nieobjętego zakresem tej
dyrektywy, lecz mającego niewątpliwe znaczenie transgraniczne, podstawowe i ogólne
zasady traktatu FUE, w szczególności zaś
zasady równego traktowania oraz niedyskryminacji, a także wynikający z nich
obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że instytucja zamawiająca nie może odrzucić oferty spełniającej wymogi ogłoszenia o zamówieniu,
wskazując podstawy, które nie zostały
w tym ogłoszeniu przewidziane [podkr.
M.M.]”3. Trybunał podkreślił – „(…) co się
tyczy zasad równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązku przejrzystości,
należy stwierdzić, że państwa członkowskie mają pewien zakres uznania w zakresie
przyjmowania środków mających zagwarantować poszanowanie tych zasad, które
obowiązują instytucje zamawiające w toku
całego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Obowiązek
przejrzystości ma w szczególności na
celu zapewnienie wykluczenia ryzyka
arbitralności ze strony instytucji zamawiającej [podkr. M.M.]”4.
Zasady równego traktowania i przejrzystości postępowania w sprawie udzielenia
zamówienia oznaczają dla instytucji zamawiających obowiązek posługiwania się tą
samą interpretacją kryteriów udzielenia zamówienia w trakcie całego postępowania.
Jeżeli chodzi o same kryteria udzielenia,
to tym bardziej nie mogą one ulec jakiejkolwiek zmianie w trakcie postępowania
w sprawie udzielenia zamówienia 5.
C-278/14.
2 Odnośnie rozumienia pojęcia zamówienia transgranicznego zob. Komunikat wyjaśniający Komisji Europejskiej dotyczący prawa wspólnotowego
obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte
dyrektywami w sprawie zamówień publicznych
(2006/C 179/02).
3 4 C-278/14, teza 25 -26.
Wyrok TSUE z 18 listopada 2010 r. w sprawie
C-226/09, Komisja Europejska v. Irlandia, Zb.Orz.
2010, s. I-11807.
5 Należy przy tym zauważyć, że wymogi te
są ograniczone do zamówień o charakterze
transgranicznym, czego art. 138o ustawy
Pzp nie rozgranicza. Tymczasem zamówienia na usługi społeczne, co do zasady
nie posiadają charakteru transgranicznego 6. Należy zatem przyjąć, że wymienione w art. 138o ust. 2 ustawy Pzp zasady
dotyczą jednie zamówień o charakterze
transgranicznym. Natomiast usługi, które
nie mają znaczenia z perspektywy rynku
unijnego mogą być udzielane na zasadzie
swobody umów zgodnie z obowiązującym
systemem prawa cywilnego. Jednocześnie
trzeba dodać, że zasady udzielania zamówień transgranicznych dotyczą innych
kategorii zamówień, zwłaszcza podprogowych zamówień sektorowych, jeżeli te mają
znaczenie dla rynku unijnego.
Przetarg jako sposób udzielenia
zamówienia na usługi społeczne
Nie wymaga szerszego uzasadnienia, że
udzielenie zamówienia w następstwie
przeprowadzenia przetargu na podstawie
przepisów Kodeksu cywilnego dotyczących przetargu powinno czynić zadość obowiązkowi udzielenia zamówienia w sposób
przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący. Wynika to z natury przetargu jako konkurencyjnego sposobu zawierania umowy
po przeprowadzeniu wielostronnego postępowania o charakterze eliminacyjnym7.
Jednakże analiza regulaminów udzielania
tzw. podprogowych zamówień prowadzi
do negatywnych wniosków. Zauważalne
jest podejście „kopiowania” szczególnych
przepisów ustawy Pzp, co stwarza istotne
problemy, co do skuteczności postanowień
recypowanych wprost z ustawy PZP ze
względu na brak podstaw ustawowych. Jednocześnie dostrzec można kształtowanie
warunków przetargu charakteryzujących
się nieograniczoną swobodą zamawiającego
zarówno w zakresie prowadzenia postępowania, jak i jego zakończenia. Wynika to
ze swoistej potrzeby „odreagowania” przez
zamawiającego od restrykcyjnych przepisów ustawy Pzp, a zarazem podyktowane
jest „kadłubowym” zakresem regulacji
dotyczącej przetargu w Kodeksie cywilnym. W praktyce obrotu można zauważyć
6 Zob. motyw 114 -116 Preambuły Dyrektywy.
Zamiast wielu W. Robaczyński, Komentarz do
art. 70 (1) Kodeksu cywilnego, teza 2, LEX 2014.
7 powszechnie zastrzegane klauzule „unieważnienia przetargu bez podania przyczyny”, „zakończenia przetargu bez wyboru
oferty”, „swobodnego wyboru oferty”.
Poniższe rozważania będą zatem poświęcone klauzulom, których zastosowanie skutkuje zaniechaniem udzielenia zamówienia.
Obowiązek informacyjny w zakresie ich
wykorzystania wynika z art. 138o ust. 4
in fine ustawy Pzp.
„Unieważnienie” przetargu
Jedną z rozpowszechnionych w praktyce
obrotu klauzul przetargowych w regulaminach udzielania zamówień „podprogowych” jest postanowienie o „unieważnieniu
przetargu”. Standardowa klauzula stanowi:
„Zamawiający jest uprawniony do unieważnienia przetargu bez podania przyczyny na
każdym etapie postępowania”. Częstotliwość stosowania przedmiotowej klauzuli
powinna świadczyć o jej dopuszczalności,
tymczasem jej konstrukcja wzbudza zasadnicze wątpliwości, co do jej skuteczności
zarówno w orzecznictwie, jak i w poglądach doktryny.
Sąd Najwyższy, jeszcze przed uregulowaniem przetargu w Kodeksie cywilnym wskazał, że: „Zawarta w ogłoszeniu
o sprzedaży w drodze przetargu klauzula,
w myśl której strona ogłaszająca przetarg
zastrzega sobie prawo "unieważnienia"
bezpośrednio po przetargu jego wyników,
nie stanowi umownego prawa odstąpienia
od umowy w rozumieniu art. 395 § 1 k.c.
Klauzula taka nie jest sprzeczna z ustawą,
ale jej realizacja mogłaby być uznana za
sprzeczną z zasadami współżycia społecznego, gdyby odmowa zaakceptowania wyników przetargu była dowolna”8.
W tym kierunku wypowiedział się, także
Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 2 sierpnia
1994 r.9, której uzasadnienie należy tu szeroko przytoczyć – „(…) Jeżeli na cały ciąg
działań prawnych i faktycznych składają
się różne czynności, lecz suma tych czynności (lub którakolwiek z nich) oddziałuje
na prawa podmiotowe osoby uczestniczącej w tych czynnościach, to niezbędny jest
Sąd Najwyższy z dnia 4 listopada 1982 r. II CR
407/82, OSNC 1983/7/97.
8 9 III CZP 96/94, OSNC 1995/1/11.
Zamawiający wrzesień-październik 2016
47
prawo
system umożliwiający ochronę jej praw
podmiotowych. Podzielenie odmiennego zapatrywania byłoby równoznaczne
z rezygnacją poszukiwania środków zapobiegających jednostronnemu podważaniu
dokonanych czynności, bez rozważenia
i wysłuchania racji drugiej strony, pomimo, że szereg dokonanych czynności mogła
dojść do skutku tylko w wyniku zgodnego współdziałania lub oświadczenia woli
stron. Nastąpiłoby zatem "zwichnięcie"
zasady równości na rzecz strony o dominującej - w stosunku do powoda - pozycji,
która sięgając do ustawowo zastrzeżonych
mechanizmów rynkowych w istocie - gdyby podzielić jej zapatrywanie - zmierza
do narzucenia kontrahentowi innych (nie
wykluczając mniej korzystnych) warunków nabycia nieruchomości od tych, które
wynikały z nieskrępowanego działania
mechanizmów rynkowych”.
Zapatrywanie to jest reprezentowane, również w orzecznictwie sądów powszechnych.
Warto tu odnotować wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 23 maja 1996
r.10, a mianowicie: „Istnieje uzasadniona
potrzeba ochrony praw podmiotowych
osób uczestniczących w przetargu. Należy poszukiwać środków zapobiegających
jednostronnemu "uchylaniu się" od swych
oświadczeń woli ogłaszającego przetarg
właściciela nieruchomości. Jest on związany swoim oświadczeniem o ogłoszeniu przetargu, wraz z jego warunkami.
Nie może go jednostronnie odwoływać,
nie może także zmienić, po dokonanym
ogłoszeniu jego wyników. Sankcją byłaby odpowiedzialność w ramach culpae in
contrahendo”.
Natomiast Sąd Najwyższy w wyroku z dnia
21 października 2005 r. 11 podniósł, że:
„Brak jest ustawowych zakazów zastrzegania w ogłoszeniu o przetargu na zbycie
nieruchomości klauzuli unieważnienia
przetargu bez podania przyczyn, jednak
zasadność skorzystania z tej klauzuli nie
może być dowolna i podlega ocenie przez
pryzmat zasad współżycia społecznego.
(…) Ocena, czy taka odmowa akceptacji
wyników przetargu ma charakter dowolny musi jednak zostać oparta na badaniu
48
10 I ACr 212/96, OSA 1998/4/15.
11 III CK 73/05.
Zamawiający wrzesień-październik 2016
uprzednio ustalonych i dających się jednoznacznie zweryfikować okoliczności,
które nie mogą być ograniczone tylko do
kategorii okoliczności dających podstawę
do podejrzeń czy przypuszczeń po stronie
organizatora przetargu”.
Inaczej kwestię dopuszczalności ww. klauzuli interpretują przedstawiciele doktryny
prawa. Podnosi się, że swoboda organizatora przetargu (aukcji) w ustaleniu warunków
musi się mieścić w ustawowych granicach
swobody umów; ich treść nie może sprzeciwiać się naturze i celowi przetargu (aukcji),
ustawie i zasadom współżycia społecznego
(art. 3531 w zw. z art. 58 KC). Nie może
w szczególności zawierać klauzul wykraczających poza te granice, zastrzegających
np. prawo „unieważnienia bezpośrednio
po przetargu jego wyników"; uprawnienie
takie bowiem byłoby sprzeczne z naturą
i celem przetargu12. Należy zatem uznać
za nieważne zastrzeżenia dodatkowe,
przewidujące możliwość "unieważnienia
przetargu" czy "odstąpienia od przetargu"
(art. 58 § 3 k.c.), zaś "wygranemu licytantowi" przysługuje roszczenie o zawarcie
umowy13. Koresponduje to ze stanowiskiem
Sądu Najwyższego wyrażonym w uchwale z dnia 13 lutego 2003 r. (III CZP 95/02
OSNC 2003, Nr 11, poz. 146), na mocy
którego „(…) przyznanie jednej ze stron
porozumienia przetargowego uprawnienia
do skutecznego, jednostronnego kształtowania sytuacji prawnej innych podmiotów
tego porozumienia byłoby oczywistym
złamaniem zasady, że żaden z podmiotów
stosunku cywilnoprawnego nie ma określonej prawem kompetencji do jednostronnego kształtowania sytuacji prawnej innych
podmiotów takiego stosunku”.
Resumując, stwierdzić należy, że wzgląd
na zasadę przejrzystości i zasadę pewności
obrotu prawnego przemawia za określeniem
z góry w ogłoszeniu o zamówieniu podstaw
tzw. unieważnienie przetargu. Nie wyłącza
to jednak zastrzeżenia jako podstawy unieważnienia przetargu klauzul generalnych,
typu „inne ważne nieprzewidziane przyTak S. Rudnicki, [w:] Komentarz do Kodeksu
cywilnego. Księga pierwsza. Część ogólna, Warszawa 2009, s. 350.
12 E. Gniewek, Glosa do uchwały SN z dnia 2 sierpnia 1994 r., III CZP 96/94, Rejent 1995, nr 4, s. 146.
13 czyny”, „ważny interes publiczny”, jeżeli
w dacie złożenia oświadczenia o unieważnieniu przetargu istnieją konkretne i zobiektywizowane przesłanki przemawiające
za zniweczeniem skutków wyboru oferty.
Przedmiotowa klauzula nie nosi bowiem
znamion arbitralności, gdy podlega ocenie
zasadność jej zastosowania.
Skuteczne zastrzeżenie klauzuli „unieważnienie” przetargu wymaga jej analizy na
płaszczyźnie konstrukcyjnej, a więc wskazania podstawy prawnej jej wprowadzenia.
Problem ten nie jest dostrzegany w praktyce
obrotu, co wydaje się jest pochodną zbyt
uproszczonego pojmowania zasady swobody umów. Tymczasem należy podzielić pogląd, że „unieważnienie przetargu” oznacza
zniweczenia całej procedury przetargowej,
co może nastąpić po wyborze oferty. Przez
„odstąpienie od przetargu” należy zaś rozumieć odstąpienie od zobowiązania przedwstępnego14, które powstaje w następstwie
zawiadomienia o wyborze oferty15. „Odstąpienie od przetargu” oraz „unieważnienie”
przetargu musi respektować ogólne zasady
odstępowania od umów, w tym art. 395
KC. Mamy zatem do czynienia z umownym prawem odstąpienia, które jest ważne
tylko wtedy, gdy organizator wskazał termin na wykonanie czynności odstąpienia16.
Nie czyni zadość temu wymogowi rozpowszechniona w praktyce klauzula unieważnienia przetargu w „każdym czasie”, gdyż
nie określa ona terminu rozumianego jako
zdarzenia przyszłego pewnego, które można rozsądnie umiejscowić w czasie.
Zamknięcie przetargu bez wyboru
oferty
Od instytucji unieważnienia przetargu, która w praktyce obrotu dotyczy sytuacji już
po wyborze oferty, należy odróżnić przewidzianą w art. 70 (3) ust. 2 KC możliwość
zamknięcia przetargu bez dokonania wyM. Podleś, M. Quoos, Uwagi o klauzulach mających na celu zniweczyć wybór oferty przetargowej, w: Zaciąganie i wykonywanie zobowiązań.
Materiały III Ogólnopolskiego Zjazdu Cywilistów
(Wrocław, 25-27 września 2008 r.), red. E. Gniewek, K. Górska, P. Machnikowski, Warszawa 2010,
s. 309-310.
14 zob. M. Gutowski, Komentarz do art. 70 (3) Kodeksu cywilnego, Nb 8, Legalis.
15 16 Ibidem, s. 311.
Stosowanie klauzul przetargowych niweczących udzielenie „podprogowego” zamówienia na usługi społeczne
boru. W kontekście zasady przejrzystości
powstaje pytanie, czy dopuszczalne jest zamknięcie przetargu bez podania przyczyn
(uzasadnienia), oraz czy dopuszczalne jest
zamknięcie przetargu, pomimo, że oferty
spełniają wymagania zamawiającego?
zostało to wprost przewidziane w warunkach przetargu 20. Jednocześnie podkreśla
się, że organizator może nie wybrać żadnej
oferty, pomimo wpływu formalnie poprawnych ofert i spełnienia warunków przez
oferentów21.
W doktrynie prawa cywilnego kwestia ta
jest przedmiotem rozbieżnych stanowisk,
przy czym dominuje pogląd, że zamknięcie
przetargu bez wyboru oferty nie musi być
uzasadnione. Podnosi się, że w przeciwieństwie do aukcji, organizator nie jest ograniczony w podejmowaniu decyzji o wyborze
najlepszej oferty, chyba że w warunkach
przetargu zastrzegł co innego. Może więc
również nie wybrać żadnej ze zgłoszonych
ofert, uznając, że żadna nie odpowiada
jego oczekiwaniom. W takim przypadku
przetarg zostaje zamknięty (art. 70 3 § 1
KC)17. Odmiennie więc niż w przypadku
aukcji, dopuszczalność zamknięcia przetargu bez wyboru oferty nie jest uzależniona
od poczynienia wyraźnego zastrzeżenia
w warunkach przetargu, lecz wynika bezpośrednio z regulacji KC18. Przyjęcie oferty
na zasadach ogólnych stanowi zatem czynność najzupełniej autonomiczną. Ogłaszający przetarg jest, co do zasady, adresatem
oferty, więc nie można przymusić go do jej
przyjęcia (nawet zakładając, że wiadomo,
która spośród ofert ma się do tego kwalifikować)19. Ponadto podnosi się, że w przypadku przetargów fakultatywnych wybór
może być często podejmowany w oparciu
o elementy subiektywne. Także subiektywne przekonanie organizatora o tym, że
zgłoszone oferty zaspokajają (lub nie) jego
oczekiwania, może stać się podstawą do
wybrania lub niewybrania oferty. W przeciwieństwie do aukcji, w której kryterium
wyboru stanowi co do zasady jeden parametr, organizator przetargu nie musi uzasadnić, dlaczego podjął określoną decyzję.
Można nawet postawić tezę, że w odniesieniu do przetargu – w przeciwieństwie do
aukcji – zamknięcie przetargu bez wyboru
oferty może nastąpić także wtedy, gdy nie
Według stanowiska przeciwnego, ze względu na cel przetargu objęty stosunkiem przetargowym, zamknięcie postępowania bez
wybrania oferty może wchodzić w grę tylko
wtedy, gdy wybór nie jest możliwy albo staje
się bezprzedmiotowy. W szczególności, gdy
złożono mniej niż dwie prawidłowe oferty,
albo gdy prowadzone postępowanie przetargowe dotknięte zostało nieodwracalaną
wadą uzasadniającą żądanie unieważnienia zawartej umowy22. Tak więc, brak jest
obecnie podstaw do rozszerzającej wykładni przesłanek uzasadniających zamknięcie
przetargu bez wybrania oferty i nie można
już zaaprobować tolerowanych dawniej
zastrzeżeń zamieszczanych w warunkach
przetargowych o „prawie do unieważnienia
przetargu bez podawania przyczyn”23.
Z. Radwański (w:) System prawa prywatnego,
t. 2, Warszawa 2008, s. 366.
17 M. Jasiakiewicz, K. Oplustil, Prawo umów
handlowych. System Prawa Handlowego. Tom 5,
Warszawa 2014, s. 159-160.
18 M. Boratyńska, Przetarg w prawie polskim. Zagadnienia cywilistyczne, Warszawa 2001, s. 171.
19 Powyższe rozbieżności powinny być rozstrzygnięte w kontekście zasady przejrzystości. Prima facie, arbitralne zamknięcie
przetargu jest zaprzeczeniem przejrzystości
procedury. W kontekście wyroku w sprawie
C-278/14 należy jednak podnieść, że „obowiązek przejrzystości ma w szczególności na
celu zapewnienie wykluczenia ryzyka arbitralności ze strony instytucji zamawiającej,
tymczasem cel ten nie zostanie osiągnięty,
20 W. Robaczyński, Komentarz do art. 70 (3) Kodeksu cywilnego, teza 3, LEX 2014, tak również
M. Gutowski, Komentarz do art. 70 (3) Kodeksu
cywilnego, Nb 5, Legalis.
M. Podleś, M. Quoos, Uwagi o klauzulach mających na celu zniweczyć wybór oferty przetargowej, w: Zaciąganie i wykonywanie zobowiązań.
Materiały III Ogólnopolskiego Zjazdu Cywilistów (Wrocław, 25-27 września 2008 r.), red. E.
Gniewek, K. Górska, P. Machnikowski, Warszawa
2010, s. 311.
21 R. Szostak, Zagadnienia konstrukcyjne przetargu w świetle znowelizowanych przepisów kodeksu
cywilnego, KPP 2014, s. 99. Tak też J. Grykiel, [w:]
Czynności prawne. Art. 56-81 KC. Komentarz,
Warszawa 2010, s. 332.
22 R. Szostak, Zagadnienia konstrukcyjne przetargu w świetle znowelizowanych przepisów kodeksu
cywilnego, KPP 2014, s. 99.
23 jeżeli instytucja zamawiająca będzie mogła nie zastosować się do warunków, które
sama ustaliła. Tym samym nie wolno jej
zmieniać kryteriów udzielenia zamówienia
w trakcie przetargu. Zatem zasada równego traktowania i obowiązek przejrzystości
zabraniają tego, by instytucja zamawiająca
odrzuciła ofertę spełniającą wymogi ogłoszenia o zamówieniu wskazując podstawy,
które nie zostały przewidziane w tym ogłoszeniu”24. Oferenci powinni znajdować się
w równorzędnej pozycji zarówno w chwili
przygotowywania ofert, jak i w chwili dokonywania ich oceny przez instytucje zamawiające25. Należy tu zauważyć, że w przypadku zamknięcia przetargu bez dokonania
wyboru oferty nie dochodzi bezpośrednio
do selektywnego i dyskryminującego odrzucenia oferty danego oferenta. Ponadto,
nie zachodzi sytuacja zmiany warunków
przetargu, a zamawiający jedynie realizuje uprawnienie zastrzeżone w pierwotnych
warunkach przetargu. Problem zamknięcia
przetargu bez wyboru oferty nie dotyczy
zatem bezpośrednio kwestii przejrzystości
postępowania, a raczej kwestii zakresu autonomicznych uprawnień zamawiającego
(organizatora przetargu), którego źródłem
jest przepis ustawowy - art. 70 (3) § 1 i 2 KC.
Jednakże w pewnych sytuacjach zamknięcie
przetargu może być przejawem pośredniej
dyskryminacji wykonawcy, gdy jego oferta jest najkorzystniejsza i spełnia warunki
przetargu. W takiej sytuacji, wykonawca
może powołać się na nadużycie prawa podmiotowego (art. 5 KC).
W konsekwencji, należy uznać za dobrą
praktykę wskazywanie podstaw zamknięcia
przetargu bez wyboru oferty, np. na skutek
odrzucenia wszystkich ofert. Jednocześnie
opowiadam się za możliwością zamknięcia
przetargu przed wyborem oferty bez konieczności uzasadnienia tej czynności względem
oferentów w odniesieniu do zamówień, które nie mają charakteru transgranicznego.
W sektorze finansów publicznych arbitralne
zamknięcie przetargu może jednak naruszać
zasady racjonalnego wydatkowania środków
publicznych. Stąd konieczne jest, co najmniej
„wewnętrzne” uzasadnienie zamknięcia przetargu bez konieczności podawania przyczyn
uczestnikom przetargu.
24 tezy 26-28.
25 wyrok TS z 16 grudnia 2008 r., C-213/07, teza 45.
Zamawiający wrzesień-październik 2016
49
prawo
Odwołanie przetargu lub jego
warunków
Zgodnie z art. 70 (3) § 3 KC - „Ogłoszenie, a także warunki aukcji albo przetargu
mogą być zmienione lub odwołane tylko
wtedy, gdy zastrzeżono to w ich treści”.
Na płaszczyźnie wykładni językowej nie
można przesądzić, czy przetarg może być
odwołany bez podania przyczyny. Brak jest
także jednoznacznych wskazówek, aby odpowiedzieć na pytanie: Do kiedy może być
odwołany przetarg albo jego warunki?
Odnośnie pierwszej kwestii wskazać należy,
że w doktrynie dominuje pogląd, iż uprawnienie wynikające z ww. przepisu pozwala
organizatorowi jednostronnie i bez ważnych
przyczyn zmieniać reguły postępowania
w jego toku, może to jednak naruszać interes uczestników postępowania 26. Środkiem
obrony uczestników przed nieuzasadnioną
zmianą czy odwołaniem ogłoszenia może
być art. 5 KC, którego zastosowanie w konkretnym przypadku otwierałoby drogę do
dochodzenia odszkodowania w zakresie tzw.
ujemnego interesu umownego27.
Należy też przyjąć, że zmiana warunków
aukcji czy przetargu nie może nastąpić po
rozpoczęciu aukcji lub po upływie terminu
do składania ofert w przetargu28. W piśmiennictwie wskazuję się przy tym, że zmiana
lub odwołanie ogłoszenia (warunków) tracą
zatem swój sens najpóźniej z upływem terminu składania ofert, zaś sama zmiana powinna
nastąpić nawet wcześniej, aby w przypadku
ewentualnej modyfikacji warunków reflektanci zdążyli jeszcze z dostosowaniem treści
swoich ofert do nowych wymagań. Organizator przetargu zastrzegając możliwość zmiany lub odwołania ogłoszenia (warunków)
przetargu, powinien zatem z góry przywołać okoliczności wyznaczające wspomniane granice29. Podkreśla się, że tego rodzaju
czynności należy uznać za dopuszczalne do
P. Machnikowski, [w:] Kodeks cywilny. Tom I.
Komentarz do artykułów 1-534, Warszawa 2004,
s. 282, podobnie M. Gutowski, Komentarz do art.
70 (1) Kodeksu cywilnego, Nb 21, Legalis.
26 27 Ibidem.
28 Ibidem.
R. Szostak, Zagadnienia konstrukcyjne przetargu w świetle znowelizowanych przepisów kodeksu
cywilnego, KPP 2014, z. 1, s. 99.
29 50
Zamawiający wrzesień-październik 2016
terminu początkowego składania ofert (gdy
został określony), albo do chwili złożenia
pierwszej oferty, gdyż od tego momentu
pierwszy uczestnik jest związany treścią
ogłoszenia oraz warunków (art. 701 § 4 k.c.).
Zapewnienie równych praw i jednolitych zasad wszystkim uczestnikom jest więc możliwe wyłącznie przy przyjęciu takiej cezury
czasowej30. Według odmiennego poglądu
de lege lata, odwołanie albo zmiana warunków ogłoszenia może nastąpić do wyboru
najkorzystniejszej oferty31. Zwolennicy tego
poglądu opowiadają się za dopuszczalnością
odwołania, również po nawiązaniu stosunku przetargowego z uczestnikami przetargu.
Oferenci przystępujący do przetargu godzą
się więc z góry na tego rodzaju uprawnienie
organizatora, a więc w myśl zasady „chcącemu nie dzieje się krzywda”, nie zasługują na
dodatkową ochronę. Jednocześnie wskazuje
się na ograniczenie w obrocie konsumenckim w związku z art. 385(3) pkt 10 KC, oraz
w oparciu o konstrukcję nadużycia prawa32.
Wydaje się, że należy przyjąć stanowisko pośrednie, a mianowicie uznać, że możliwe jest:
1) odwołanie ogłoszonego przetargu bez
podania przyczyny, jeżeli następuje to
przed upływem terminu składania ofert,
2) odwołanie lub zmiany warunków przetargu bez podania przyczyny, jeżeli następuje to przed upływem terminu składania ofert, w szczególności w zakresie
terminów wyznaczonych w ogłoszeniu.
Odwołanie przetargu lub zmiana jego warunków powinna jednak zostać upubliczniona,
aby zachować zasadę przejrzystości i równego
traktowania oferentów. Dotyczy to, również
sytuacji, gdy jeszcze przed upływem terminu
składania ofert została już złożona oferta,
jeżeli w warunkach przetargu zastrzeżono jej
poufność do czasu ich otwarcia. Uniemożliwia to manipulacje po stronie zamawiającego w celu zapoznania się z treścią pierwszej
oferty. W takiej sytuacji, zgodnie z literalK. Kopaczyńska-Pieczniak, Komentarz do art.
70 (1) Kodeksu cywilnego, teza 9, LEX 2012, podobnie W. Robaczyński, Komentarz do art. 70 (1)
Kodeksu cywilnego, teza 6, LEX 2014.
nym brzmieniem art. 70 (1) § 3 KC, mamy
do czynienia z „odwołaniem ogłoszenia”,
a nie stosunkiem przetargowym zawiązanym
pomiędzy oferentem a zamawiającym. Samo
złożenie zamkniętej koperty z ofertą nie może
być bowiem uznane za złożenie oświadczenia
woli ze skutkiem określonym w art. 61 KC33.
Generalnie nie jest zasadne odwoływanie
ogłoszonego przetargu na etapie pomiędzy
otwarciem złożonych ofert, a zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej,
gdyż czyniłoby bezprzedmiotowym instytucję zamknięcia przetargu bez wyboru oferty.
Wydaje się, że za niedopuszczalnością takiego działania przemawiają także wskazania
wykładni systemowej, a ściślej usytuowanie
instytucji odwołania „ogłoszenia” w art. 70
(1) KC, a nie w art. 70 (3) KC, który traktuje
o formach wyniku przetargu. Wydaje się zatem, że w sytuacji, gdy zostały już złożone
oferty, czynnością niweczącą przetarg jest już
czynność zamknięcia przetargu bez wyboru
oferty. Dotyczy to także przypadku, gdy zamknięcie przetargu jest jedynie czynnością
następczą w stosunku do „odstąpienia od jego
wyników”, czy „odstąpienia od przetargu” po
wyborze oferty. Sytuacja ta będzie miała tylko
miejsce, gdy po zawiadomieniu o wyborze
oferty, zamawiający będzie musiał odstąpić
od zobowiązania do zawarcia umowy z przyczyn określonych w klauzuli „odstąpienia od
wyników przetargu” lub „unieważnienia przetargu”, np. w następstwie wykrycia zmowy
przetargowej. W takim przypadku zamknięcie przetargu służy „wygaszeniu” przetargu
w następstwie uprawnionego odstąpienia przez
zamawiającego od obowiązku zawarcia umowy stanowiącej przedmiot przetargu. Należy
zatem uznać, że odstąpienie od obowiązku
zawarcia umowy na podstawie art. 395 KC
w ramach klauzuli „odstąpienia od wyniku
przetargu” wraz z zamknięciem przetargu,
składa się właśnie na czynność tzw. unieważnienia przetargu. ■
30 J. Grykiel, [w:] Czynności prawne. Art. 56-81
KC. Komentarz, Warszawa 2010, s. 317.
31 32 M. Jasiakiewicz, K. Oplustil, [w:] Prawo umów
handlowych. System Prawa Handlowego. Tom 5,
Warszawa 2014, s. 156 - 157.
K. Kopaczyńska-Pieczniak, Komentarz do
art. 70 (1) Kodeksu cywilnego, teza 10, LEX
2012. Autorka trafnie wskazuje, że „każdy
z uczestników jest zobowiązany postępować
zgodnie z postanowieniami ogłoszenia i warunków od chwili złożenia oferty, czyli jej dojścia
do adresata bądź wprowadzenia do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, że adresat mógł się zapoznać z treścią (art. 61 k.c.)”.
33