rzeczpospolita 5_10_07

Artykuł do druku
1z3
http://www.rzeczpospolita.pl/Print/gazeta/wydanie_071005/prawo/pra...
DRUKUJ ARTYKUŁ
ZAMKNIJ OKNO
Apteka musi promować tańsze zamienniki, a więc "taniość" leków jest wartością ustawową
O tym, jak zwalczać korupcję, a nie rynek leków
Przed ostrzem konstytucji i prawa wspólnotowego ustawę o świadczeniach opieki zdrowotnej
finansowanych ze środków publicznych moŜe uratować racjonalna wykładnia jej przepisów. I taką
właśnie proponują radca prawny współpracujący z kancelarią Salans oraz pani adwokat
współpracująca z kancelarią Baker & McKenzie
Chodzi o nowelizację tej ustawy z 24 sierpnia (DzU nr
166, poz. 1172). W ostatnim czasie pojawiają się liczne i
sprzeczne głosy dotyczące skutków jej nowych
przepisów, a konkretnie art. 63a - 63c i art. 192 b - 192c.
Wojciech Kozłowski
Paulina Kieszkowska-Knapik
Przepisy te, zwłaszcza art. 63a, przeszły długą drogę
legislacyjną, w toku której zasadniczo je zmieniono.
Pierwotnie - jak wskazywało uzasadnienie projektu miały one słuŜyć wyeliminowaniu zwykłych mechanizmów
rynkowych słuŜących sprzedaŜy leków (rabatów, akcji
promocyjnych etc.). PoniewaŜ takie ratio legis nie mogło
się ostać (nie tylko jako niekonstytucyjne i sprzeczne z
acquis, ale przede wszystkim sprzeczne ze zdrowym
rozsądkiem), w toku prac sejmowych przepisy słusznie
zostały zmodyfikowane.
Zastosowanie nowej regulacji Sejm ograniczył do
klasycznych sytuacji korupcyjnych, odznaczających się
dwoma elementami: przyjęciem korzyści majątkowej w
zamian za wykonanie lub niewykonanie obowiązku
słuŜbowego oraz brakiem uzasadnienia prawnego dla
przekazania korzyści (karalne jest wyłącznie oferowanie,
przyjęcie lub Ŝądanie korzyści nieuzasadnionej). Dla
ukarania spełniony musi być jeszcze trzeci warunek konsekwencją wręczania korzyści musi być
nieuzasadniony wzrost sprzedaŜy leków refundowanych
(a nie wzrost uzasadniony wynikający na przykład z
trafnej decyzji terapeutycznej o leczeniu danym lekiem).
Oddzielmy ziarna od plew
Przepisy w ostatecznym brzmieniu zakazują sztucznego
kreowania popytu lub podaŜy na leki refundowane za
Rysuje Paweł Gałka
pomocą przekazywania nieuzasadnionych korzyści
PAWEŁ GAŁKA majątkowych, czyli potocznie mówiąc, zakazują łapówek
za przepisywanie i dostarczanie leków. Przykładami
sytuacji, które będą objęte nowymi unormowaniami, jest np. przyjęcie pieniędzy przez lekarza w
zamian za zaordynowanie bez uzasadnienia terapeutycznego grupie pacjentów określonej ilości
opakowań konkretnego leku refundowanego, przyjęcie przez członka komisji przetargowej w
szpitalu finansowania wyjazdu turystycznego w zamian za nieuczciwe preferowanie w toku
przetargu zakupu leków refundowanych z danej firmy czy z danej hurtowni.
Z przekazaniem nieuzasadnionej korzyści nie będziemy mieli jednak do czynienia w razie
udzielenia aptece lub hurtowni rabatu czy zaoferowania im sprzedaŜy pakietowej (korzystniejsze
warunki finansowe nabycia leków w przypadku nabycia więcej niŜ jednego rodzaju produktu).
Skorzystanie przez aptekę lub hurtownię z takich instrumentów handlowych ma bowiem swoją
wyraźną podstawę prawną - zarówno w ofercie i postanowieniach umownych między
przedsiębiorcami prowadzącymi obrót produktami leczniczymi, jak i w przepisach prawa.
Swobodne (co do zasady) kształtowanie warunków transakcji między uczestnikami obrotu
lekami znajduje zakotwiczenie na róŜnych szczeblach systemu prawnego. Na szczeblu ustawy
08-10-2007 13:11
Artykuł do druku
2z3
http://www.rzeczpospolita.pl/Print/gazeta/wydanie_071005/prawo/pra...
będzie to art. 353 1 kodeksu cywilnego (zasada swobody umów) oraz art. 6 ust 1 ustawy o
swobodzie działalności gospodarczej (zasada domniemania swobody wykonywania działalności
gospodarczej). Na szczeblu konstytucji zasadę wolności gospodarczej chroni art. 22. Z wolności
tej korzysta takŜe pacjent, któremu rynek moŜe obniŜyć płaconą przez niego część ceny leku
refundowanego. Pacjent jest nie ofiarą, ale beneficjentem rabatów. Wreszcie swobodę taką
gwarantuje prawo wspólnotowe - zgodnie z art. 94 ust. 4 dyrektywy 2001/83/WE (tzw.
farmaceutycznej) zakazy przekazywania korzyści osobom uprawnionym do przepisywania leków
i ich dostarczania nie dotyczą praktyk handlowych odnoszących się do cen, marŜ i rabatów.
Stosowanie rabatów, ofert promocyjnych czy sprzedaŜy pakietowej nie jest takŜe co do zasady
zakazane przez art. 63c omawianej ustawy dotyczący róŜnicowania cen i stosowania
niejednolitych warunków handlowych. Po pierwsze bowiem art. 63c dotyczy tylko relacji z
hurtowniami, a sprzedaŜy leków przez hurtownie na rzecz aptek dotyczy tylko pośrednio, o tyle
Ŝe warunki sprzedaŜy na rzecz aptek są częściowo ekonomicznie zaleŜne od warunków nabycia
tych leków przez hurtownie. Po drugie, zakazane róŜnicowanie cen to stosowanie odmiennych
cen wobec podmiotów znajdujących się w takiej samej sytuacji, co nie wyklucza moŜności
stosowania rabatów wobec tych, którzy spełniają jednolite kryteria ich udzielania (np. poziom
dotychczasowych zakupów, termin płatności etc.). Z kolei np. oferta sprzedaŜy dwóch róŜnych
rodzajów leków w pakiecie po korzystniejszej cenie nie oznacza niejednolitego traktowania
przedsiębiorców, gdy taki pakiet jest dostępny na takich samych zasadach dla wszystkich
kontrahentów znajdujących się w takiej samej sytuacji.
Pacjent - primus inter pares
Art. 63 a - 63c nie ustanawiają takŜe samoistnego zakazu prowadzenia akcji skierowanych do
pacjentów, w tym programów lojalnościowych opartych na zbieraniu punktów czy teŜ akcji typu
"lek za grosz". W takim zakresie, w jakim takie akcje były dopuszczalne do tej pory, pozostają
one dopuszczalne i teraz, po nowelizacji ustawy.
Po pierwsze, nabycie leku przez pacjenta (konsumenta) nie stanowi jako takie nieuzasadnionej
korzyści. śaden przepis prawa nie przewiduje obowiązku nabywania leków droŜej. Wręcz
przeciwnie, prawem pacjenta jest kupić lek taniej. Ceny leków są maksymalne, a ich
usztywnienie - planowane w innej ustawie - nie zostało wprowadzone, i słusznie, gdyŜ jest
raŜąco sprzeczne z konstytucją i wprost szkodliwe dla pacjenta. Skoro polskie państwo dopłaca
pacjentowi mniejszą niŜ rekomendowana przez WHO część cen leków, to tym bardziej nie ma
prawa odbierać pacjentowi benefitów rynku zmniejszającego część ceny leku płaconą przez
pacjenta. Dodajmy, Ŝe zgodnie z ustawą apteka musi promować tańsze zamienniki, a więc
"taniość" jest wartością ustawową.
Po drugie, co do zasady pacjenci (konsumenci) nie naleŜą do kategorii podmiotów
wymienionych w art. 63 a - 63c. Ponadto, pacjenci nie otrzymują Ŝadnego świadczenia w
zamian za wykonanie lub niewykonanie obowiązku słuŜbowego. Pacjenci mogą co prawda
stanowić osoby trzecie w rozumieniu art. 63a, ale tylko w sytuacji, gdy akcja jest realizowana w
zamian za przekazanie aptece lub hurtowni nieuzasadnionej korzyści, a zatem korzyści
nieznajdującej uzasadnienia w zgodnej z prawem umowie i/lub w ustawie. Jeśli zatem
porozumienie między osobami prowadzącymi obrót dotyczące prowadzenia takich akcji nie
narusza przepisów prawa (co potencjalnie mogłoby czynić przekazywaną korzyść
nieuzasadnioną), to w takiej sytuacji nie moŜna mówić o tym, by program lojalnościowy był
niezgodny z art. 63a - 63c.
Wiele hałasu o nic
Jak więc widać, wiele obaw związanych z nowymi przepisami opartych jest na nieporozumieniu:
pierwotne "antyrynkowe" wersje ustawy błędnie przyjmuje się za nadal aktualne. Tymczasem
lektura ustawy po zmianach wprowadzonych doń przez Sejm nie pozostawia wątpliwości, Ŝe
stosowanie zwykłych, zgodnych z prawem, mechanizmów wspierania sprzedaŜy czy zasad
współpracy z lekarzami (np. lekarzami prowadzącymi wykłady poświęcone wynikom badań) jest
nadal dopuszczalne. Nietrafne są zatem propozycje, by - ze względu na wysokie sankcje karne
przewidziane w ustawie - zrezygnować ze stosowania dopuszczalnych prawem instrumentów
obniŜania cen leków, zamieniać niektóre instrumenty na inne (np. rabaty na usługi) czy teŜ by
zmieniać modele dystrybucji leków (np. ze standardowego na agencyjny).
Co więcej, ewentualna rezygnacja ze zgodnych z prawem i utrwalonych rynkowo standardów
(takich jak rabaty, pakiety, premie sprzedaŜowe) powinna być poprzedzona długotrwałym
namysłem, gdyŜ powyŜsze instrumenty są stosowane w przewaŜającej większości firm na rynku
farmaceutycznym w Polsce. Spójne praktyki rynkowe całej branŜy, oparte na spójnej i wspólnej
interpretacji przepisów, będą niewątpliwie waŜnym argumentem w dyskusji na temat znaczenia
08-10-2007 13:11
Artykuł do druku
3z3
http://www.rzeczpospolita.pl/Print/gazeta/wydanie_071005/prawo/pra...
tych przepisów.
Czy zatem ustawa jest bez znaczenia?
To, Ŝe zwykłe i zgodne z prawem działania marketingowe będą mogły nadal być stosowane w
odniesieniu do leków refundowanych, nie pozbawia nowelizacji znaczenia. Wręcz przeciwnie ograniczenie zastosowania nowych przepisów do klasycznych sytuacji korupcyjnych ułatwi ich
stosowanie przez państwo. Z kolei po stronie firm nowe sankcje, w tym odpowiedzialność karna
firm za naruszenie przez ich pracowników lub reprezentantów zakazów zawartych w
znowelizowanych przepisach, mogą zwiększyć dbałość o zgodność z prawem.
Wojciech Kozłowski, Paulina Kieszkowska-Knapik
http://www.rzeczpospolita.pl/gazeta/wydanie_071005/prawo/prawo_a_8.html
08-10-2007 13:11