Uwagi do projektu ustawy o licencjach prawniczych

Adw. dr Małgorzata KoŜuch
przygotowane dla ORA w Krakowie
Dot: Uwagi do projektu ustawy o licencjach prawniczych.
I. Uwagi ogólne.
Projekt ustawy o licencjach prawniczych tworzy obok zawodów adwokata i radcy
prawnego trzy kategorie zawodowe osób, które mogą świadczyć usługi prawne, tj. osoby z
licencjami I - go, II i III stopnia. Proponowane rozwiązanie prawne nie tworzy monopolu
świadczenia usług prawnych dla wskazanych podmiotów. W szczególności usługi prawne
mogą być świadczone takŜe przez inne osoby na podstawie art. 87 k.p.c.. W efekcie zasady
świadczenia usług prawnych regulowane będą nadal w sposób cząstkowy.
Od obowiązku posiadania licencji nie są zwolnieni prawnicy z Unii Europejskiej
świadczący pomoc prawną na podstawie ustawy z dnia 5.07.2002r. o świadczeniu przez
prawników zagranicznych pomocy prawnej w RP. Regulacja taka narusza art. 49 Traktatu
Rzymskiego oraz akty wydane na jego podstawie. Interpretacja przepisów o swobodzie
świadczenia usług jest całkowicie obca projektodawcom, podobnie zresztą jak dyrektywa
2006/123 o usługach na rynku wewnętrznym, którą obecnie Polska ma implementować.
Osobną kwestią jest pominięcie zasad świadczenia usług prawnych przez prawników
spoza Unii Europejskiej i stosunku przyszłej ustawy o licencjach prawniczych do ustawy
regulującej działalność prawników zagranicznych w RP.
Projekt odbiega od zasady demokratycznego państwa prawnego w zakresie w jakim
zawody prawnicze zaliczane do grupy zawodów zaufania publicznego obowiązane są do
zabezpieczenia interesu publicznego, ochrony tegoŜ interesu publicznego, dbałości o naleŜyte
wykonywanie zawodu oraz uwzględnienie ochrony konsumenta. Wprowadzony obowiązek
zawarcia umowy oc (jedyny pozytywny element projektu w stosunku do istniejącego stanu
faktycznego i prawnego), jest środkiem o charakterze kompensacyjnym. Szczególnie
widoczny jest brak w projekcie jakiegokolwiek zabezpieczenia interesów wymiaru
sprawiedliwości poprzez odejście od zasady, iŜ przed Sądami NajwyŜszymi i Trybunałami
mogą występować wyłącznie profesjonalni pełnomocnicy.
Projekt niewątpliwie ogranicza zasadę wolności gospodarczej poprzez wprowadzenie
cięŜarów o charakterze fiskalnym (opłata wstępna oraz coroczne opłaty licencyjne, które są
dochodami budŜetu państwa), a które to opłaty nie zostają uzasadnione na gruncie projektu
waŜnym interesem publicznym (art. 22 Konstytucji), ani zasadami porządku publicznego.
Szczególnie widoczne jest w tym zakresie pogorszenie sytuacji osób, które potencjalnie
uzyskują licencję I stopnia.
Projekt nie odpowiada wreszcie wskazówkom udzielonym w orzeczeniach Trybunału
Konstytucyjnego w sprawach SK 22/02, K 6/06 oraz K 30/06. Orzeczenia te jakkolwiek
wydane były w związku ze stanami faktycznymi ukształtowanymi na podstawie ustawy
prawo o adwokaturze oraz ustawy o radcach prawnych, jednakŜe odnosiły się do konieczności
zmiany uregulowań dotyczących nie tylko tych zawodów, ale generalnie zasad wykonywania
zawodów prawniczych..
Projekt nie odpowiada takŜe koncepcji strategii lizbońskiej realizowanej w Unii
Europejskiej oraz pozostaje w sprzeczności z orzecznictwem ETPCz i Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości w zakresie dostępu do drogi sądowej i rozsądnego terminu
rozpatrzenia sprawy (vide: orzeczenia ETPCz z dn. 28.06.84r. Campbell i Fell v. Wielka
1
Brytania seria A 80, §78 oraz orzeczenia ETS w sprawach: C 103/97 pkt. 21, C 407/98 pkt. 36
i inne, np.: 222/84, 222/86, C 424/99, C 459/99, C 193/05 ).
II. Koncepcja ustrojowa.
ZałoŜenia: trzy stopnie licencji prawniczej. Nadzór Państwowej Komisji Licencyjnej
podporządkowanej w całości organowi politycznemu tj. Ministrowi Sprawiedliwości/
Prokuratorowi Generalnemu.
Organem nadzoru nad osobami posiadającymi licencje prawnicze jest Prawnicza
Komisja Licencyjna, w całości podporządkowana organowi politycznemu, a to Ministrowi
Sprawiedliwości/Prokuratorowi Generalnemu. Skład ilościowy PKL (10 osób) juŜ z załoŜenia
wydaje się być nieadekwatny do potencjalnego zapotrzebowania na jej akty władcze.
Zaznaczyć naleŜy, iŜ PKL działa w 3 osobowych składach, wydając decyzje administracyjne.
Jest to jeden organ dla całego kraju. Nieoszacowanie załoŜeń jest oczywiste, nawet jeŜeli 15
osobowe biuro PKL będzie działało sprawnie.
W projekcie razi brak podstaw normatywnych, które uzasadniałyby przyjęcie tezy, iŜ
członkowie PKL posiadają kompetencje materialne, do sprawowania funkcji nadzorczych nad
prawnikami posiadającymi licencje. Ani projekt ani jego uzasadnienie nie zawiera
wyjaśnienia podstawy dla przyjęcia, iŜ członkowie PKL kompetentni są do wykonywania
funkcji nadzorczych. W efekcie organ mimo określenia 5 letniej kadencji wydaje się mieć
charakter synekur politycznych, zwłaszcza jeŜeli dostrzeŜe się kompetencje do udzielania
akredytacji dla jednostek szkoleniowych (art. 16).
Projekt ustawy w sposób szczątkowy reguluje zasady postępowania dyscyplinarnego
(a właściwie nie reguluje, poza określeniem właściwości organów, które mają charakter
polityczny oraz wskazaniem funkcji inicjatywnej po stronie sądów powszechnych).
Dwuinstancyjne postępowanie dyscyplinarne (administracyjne), a następnie dwuinstancyjne
postępowania sądowoadministracyjne, wreszcie ewentualne postępowanie przez Sądem
NajwyŜszym nie odpowiada postulatowi szybkości postępowania oraz naturze postępowań
dyscyplinarnych. Projekt jako jedyną formę wszczęcia postępowania przewiduje
zawiadomienie PKL przez sąd (art. 29 projektu). Pomija w ten sposób czynności
wykonywane przez prawników z licencjami w zakresie pozasądowym.
Skład osobowy PKL (w tym liczebność i polityczny charakter mianowania) oraz
uznaniowość decyzji w zakresie ewentualnego wszczęcia postępowania z urzędu w
najdalszym zakresie budzi obawy o zachowanie zasad praworządności i jakiejkolwiek
rzetelnej formy nadzoru nad licencjonowanymi prawnikami.
Autorzy projektu pominęli całkowicie okoliczności związane z ograniczeniami
dowodowymi, które obowiązują przed sądami administracyjnymi. Taka regulacja jest
sprzeczna z tendencją wskazaną w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.
Pozostawienie spraw dyscyplinarnych licencjonowanych prawników w skali całej Polski
grupie 10 osób, orzekającej w trzyosobowych składach, to chyba eksperyment przekraczający
najśmielsze koncepcje.
Jedynym środkiem, który potencjalnie moŜe minimalizować szkody spowodowane u
klientów, to moŜliwość zaspokojenia roszczeń finansowych z ubezpieczenia oc. Nie są przy
tym znane zasady odpowiedzialności ubezpieczeniowej, ani suma gwarancyjna. W
szczególności obawy budzi fakt, iŜ co do zasady ubezpieczyciele wyłączają swą
odpowiedzialność za niedbalstwo lub raŜące niedbalstwo.
Poza ochroną prawną pozostają interesy pozamajątkowe potencjalnych klientów. Brak
zasad nadzoru oraz obowiązku szkoleniowego, po uzyskaniu uprawnień do wykonywania
czynności zawodowych, z istoty swojej moŜe ułatwiać działalność nierzetelnym prawnikom.
2
III. Licencje.
Proponowana konstrukcja wbrew treści załoŜeń do projektu oraz wbrew treści
uzasadnienia tegoŜ projektu nie ma charakteru przejrzystego, a tym bardziej nowatorskiego.
Rozdzielenie kategorii osób uprawnionych do świadczenia usług na trzy stopnie licencji
tworzy niezrozumiały dla potencjalnego klienta wachlarz róŜnic kompetencyjnych. Brak
przepisów, które regulowałyby obowiązek udzielania informacji o uprawnieniach i
pozostawienie tego zakresu wolnej grze rynkowej bez określenia zasad reklamy, stanowi
prima face podstawę do naduŜycia. Podnoszone w tym zakresie w orzecznictwie sądów oraz
w głosach doktryny uwagi dotyczące podatności konsumenta na oddziaływanie reklamy, przy
równoczesnej niezdolności czy wręcz niemoŜności weryfikacji przez potencjalnego nabywcę
usług prawdziwości zawartych w niej treści, stanowi bezpośrednie zagroŜenie dla zasady
zaufania publicznego, którą obdarzone są zawody prawnicze.
Niezrozumienie budzi np. wyłączenie z zakresu obowiązku uzyskania licencji
prawniczych osób, które sporządzają opinie prawne na rzecz lub na zlecenie organów
administracji publicznej i podmiotów wykonujących zadania z zakresu administracji
publicznej (art. 2 ust.3 ppkt 2 projektu). Wydaje się bowiem, Ŝe zwłaszcza te podmioty
powinny korzystać z fachowej pomocy prawnej.
Kuriozalna wydaje się sytuacja profesorów, doktorów habilitowanych i doktorów nauk
prawnych. Są oni zwolnieni z posiadania licencji w zakresie sporządzanych opinii, o ile
sporządzają je poza prowadzoną działalnością gospodarczą (art. 2 ust. 3 pkt.3). Uzasadnienie
obowiązku posiadania licencji, w stosunku do wyŜej wskazanych osób, wydaje się być
usprawiedliwione wyłącznie fiskalnymi potrzebami państwa.
Kategorie przyznawanych licencji wg projektu zaleŜne są od spełnienia oryginalnych
kryteriów. Np. licencję II stopnia moŜe uzyskać osoba, która m.in. przedstawi dokumenty
potwierdzające doświadczenie zawodowe w postaci: występowania w charakterze
pełnomocnika procesowego jako substytut osoby posiadającej licencję co najmniej II stopnia,
adwokata lub radcę prawnego z wyjątkiem spraw rodzinnych, opiekuńczych, postępowania w
sprawach nieletnich, spraw o przestępstwa i przestępstwa skarbowe, w co najmniej 30
terminach rozpraw w nie mniej niŜ 10-ciu postępowaniach. (art. 4 ust.1 pkt.2 w związku z art.
3 ust. 2 pkt. 2). Weryfikacja przedstawionych dowodów jest nieprzeciętnie trudna,
czasochłonna i kosztowna, o ile w ogóle wykonalna. Obawy moŜe budzić takŜe fakt, iŜ
rzeczywista praktyka moŜe dotyczyć jednorodnych postępowań np. uproszczonych o
charakterze formularzowym.
Odmowa przyznania licencji narusza zasady równości. Tak np. dyscyplinarne
wydalenie ze stanowiska sędziego lub prokuratora oraz dalszych obecnych zawodów
prawniczych pozbawia zainteresowanego moŜliwości uzyskania licencji, podczas gdy
dyscyplinarne wydalenie ze stanowiska w urzędzie organu administracji nie pozbawia takich
moŜliwości (art. 9 w związku z art. 4 ust 2 pkt. 9).
Wygaśnięcie licencji wg projektu następuje w wyniku skazania za przestępstwa
ścigane w trybie oskarŜeń publicznych. Projektodawca nie wyjaśnił dlaczego eliminuje z tej
kategorii przestępstwa ścigane w trybie prywatnoskargowym, np. pomówienie. Ten typ
przestępstwa jest dość popularny w ostatnim okresie wśród polityków, a jest on wybitnie
szkodliwy z punktu widzenia zaufania społecznego.
IV. Szkolenie, szkolenie praktyczne i zastępstwo procesowe.
3
Koncepcja szkolenia w jednostkach akredytowanych to krok nie tyle nowatorski ile
wsteczny. Najdalej idące obawy wynikają z faktu, iŜ praktycznie niemoŜliwe jest rzetelne
przygotowanie kandydatów do występowania przed sądami i trybunałami tylko poprzez
zajęcia teoretyczne. Ewentualne zajęcia praktyczne powinny odbywać się pod patronatem
prawników oraz w warunkach rzeczywistego funkcjonowania organów. W tym zakresie
projekt jest nie tylko niedopracowany, ale wręcz niewykonalny. Osobną kwestią jest
całkowite milczenie projektu, takŜe w zakresie jego załoŜeń, co do sposobu funkcjonowania
jednostek akredytowanych.
Daleko idące wątpliwości budzą sformułowania ustawy dotyczące występowania osób
posiadających licencje I go stopnia przed organami wymiaru sprawiedliwości. Artykuł 3 ust.
2 pkt 2 projektu ustawy nie wprowadza Ŝadnych ograniczeń, poza faktem iŜ występowanie
ma nastąpić na podstawie dalszego pełnomocnictwa. Koncepcja taka jest zaprzeczeniem
zasady obowiązującej w kodeksie cywilnym (art. 738 k.p.c.), w zakresie umów zlecenia.
Wyjątki przewidziane np. ustawami korporacyjnymi dla aplikantów adwokackich i
radcowskich mają inny charakter i wiąŜą się nie tyle z substytucją procesową ile
upowaŜnieniem do działania w imieniu pełnomocnika głównego (na co zwrócił uwagę Sąd
NajwyŜszy w uchwale z dnia 28.06.2006r. III CZP 27/06), oraz co najmniej z dwoma
elementami: tj. uprzednią co najmniej sześciomiesięczną praktyką przed organami wymiaru
sprawiedliwości, przy występowaniu przez sądami rejonowymi oraz odbyciem co najmniej
półrocznej praktyki przed organami wymiaru sprawiedliwości i półtorarocznego szkolenia
oraz w ramach aplikacji, przy występowaniu przed sądami wyŜszej instancji, tj. sądami
okręgowymi i apelacyjnymi. Aplikanci nie uzyskują takŜe prawa do występowania przez
Sądem NajwyŜszym i przed Trybunałami.
V. Wymagania wynikające z prawa Unii Europejskiej.
Projekt ustaw pozornie tylko pozostaje w zgodności z prawem Unii Europejskiej.
Autorom projektu naleŜy w szczególności polecić lekturę Traktatu Rzymskiego w zakresie
art. 43-55 oraz dyrektywy 2006/123 o usługach na rynku wewnętrznym. Komentarz do tego
zakresu braków ustawy oraz przy tym poziomie zbagatelizowania zobowiązań nałoŜonych
przez prawo UE na Polskę wydaje się niemoŜliwy.
VI.
Uzasadnienie projektu.
Analiza uzasadnienia projektu pozwala nie tyle na zapoznanie się z motywacją
projektodawcy co do poszczególnych rozwiązań systemowych zawartych w projekcie ustawy,
ile z sytuacją na rynku prawniczym. W uzasadnieniu moŜna dla przykładu przeczytać o
konieczności ochrony usługodawców na równi z pozostałymi grupami zawodowymi. Autorzy
nie wyjaśniają dlaczego taką koncepcie lansują.
Sporo miejsca w uzasadnieniu poświęcone jest konieczności wprowadzenia na rynek
grupy zawodowej, która będzie wykonywała czynności prawnicze tylko i wyłącznie o
charakterze usługowym (str. 4 in fine), tak jakby po pierwsze takiej grupy nie było (a
przecieŜ jest i świadczy usługi w oparciu o ustawę o swobodzie działalności gospodarczej)
oraz jakby inne grupy zawodowe prawników wykonywały inne czynności niŜ o charakterze
usługowym. Całkowicie niezrozumiałe jest powoływanie się na rzekome kontrowersje co do
statusu podmiotów gospodarczych świadczących usługi prawne.
Twierdzenia o konieczności ochrony nabywców usług nie znajdują wystarczającego
odzwierciedlenia w przyjętych rozwiązaniach projektu. Pozytywne w tym zakresie jest
wyłącznie objęcie osób świadczących usługi obowiązkiem ubezpieczeniowym.
4
Niezrozumiały jest optymizm wynikający z załoŜenia, iŜ sama licencja stanowi gwarancję
ochronną. Wręcz przeciwnie, w kształcie zaproponowanym w projekcie moŜe ona być daleko
myląca dla konsumentów, w zakresie kwalifikacji zawodowych. Oczywiste wydają się
mankamenty zakresie nadzoru dyscyplinarnego. Doświadczenie zawodowe uzyskiwane jest
na Ŝywym organizmie potencjalnego klienta.
Pozyskiwanie kolejnych stopni licencji nie jest związane z nabywaniem wiedzy w
zakresie prawa administracyjnego, w tym k.p.a.. i prawa podatkowego. Jest to o tyle
zaskakujące, iŜ rynek wykazuje największe zainteresowanie właśnie tego typu usługami
prawnymi, pozasądowymi. Wynika to z faktu, iŜ obywatele najczęściej nie mają wiedzy
dotyczącej spraw administracyjnych, np. zagospodarowania przestrzennego, pozwoleń na
budowę, prawa wodnego, drogowego oraz podatkowego, a sprawy administracyjne i
podatkowe dotykają kaŜdego.
Dopuszczenie do świadczenia usług prawnych przez spółki kapitałowe, to takŜe
rozwiązanie nieadekwatne do istoty czynności usługowych i stosunku osobistego łączącego
prawnika z klientem. Związek przejrzystości finansowej, rzekomo wynikającej ze struktury
kapitałowej formy organizacyjnej, i jakości usług, jest niezrozumiały, a z całą pewnością
pozostający poza zakresem realnego zainteresowania klienta, który skłonny jest raczej
zapytać o sumę ubezpieczenia. Struktura spółek kapitałowych ogranicza odpowiedzialność
osobistą świadczącego usługi, co bezpośrednio przekłada się na bezpieczeństwo klienta.
Przewijająca się w uzasadnieniu krytyka ustaw korporacyjnych oparta jest o tezę,
dawności ustawy, tj. iŜ pochodzi z 1982r.. Fakt ten jednakŜe nie przesądza o wadliwości
wszystkich obecnie obowiązujących rozwiązań, zwłaszcza Ŝe ustawy korporacyjne były
wielokrotnie nowelizowane, takŜe w ostatnim okresie czasu. Nowelizacje doprowadziły do
zaburzenia koncepcji samorządności zawodowej, co jest niewątpliwą wadą obecnych
regulacji. Z drugiej jednak strony nastąpiło otwarcie korporacji dla praktycznie
nieograniczonej ilości adeptów prawa, przy zachowaniu zasad rzetelnego i weryfikowalnego
poziomu kształcenia.
Analizowany projekt ustawy bynajmniej nie skraca drogi do zawodu prawniczego, w
załoŜeniu analogicznego dla zawodu adwokata czy radcy prawnego, utrzymuje zasadę
egzaminu i stwarza pozory praktyki podobnej do czynności aplikanta działającego z
upowaŜnienia patrona.
VII. Uwagi końcowe.
MoŜna zauwaŜyć, Ŝe projekt nawiązuje w pewnym zakresie do ustaw korporacyjnych,
tj. prawa o adwokaturze i ustawy o radcach prawnych, przy czym zastępuje organy korporacji
organami politycznymi, tj. ministrem sprawiedliwości i KPL. O ile jednak organy
korporacyjne mają materialne i formalne kompetencje do sprawowania nadzoru nad
członkami korporacji, o tyle organy przewidziane w projekcie mają kompetencje wyłącznie
formalne.
Autorzy projektu wzorowali się na rozwiązaniu szwedzkim, najbardziej liberalnym w
Europie. Przejęli z niego tylko część koncepcji, nie starając się nawet uzupełnić obszarów
pominiętych rozwiązaniami autonomicznymi. W efekcie powstał produkt, który moŜe tylko
szkodzić. Zarówno państwu, jak i jego obywatelom. Jedyna "zaleta" projektu to zwiększenie
dochodów budŜetu państwa w wyniku pozyskania nowego źródła finansowania - z opłat
licencyjnych.
5
Kraków, 14.03.2007r.
6