FINAL RAPORT_ConsumerProtectioninEuropeanUnion_PL
Transkrypt
FINAL RAPORT_ConsumerProtectioninEuropeanUnion_PL
B. Zawarcie umowy w prawie umów konsumenckich (Elwira Macierzyńska-Franaszczyk, z wył. Dyrektywy o kredycie konsumenckim) 1. Generalne warunki zawierania umów konsumenckich Czynnikiem warunkującym rozwój transgranicznej wymiany handlowej jest konsekwentny rozwój podstawowych gospodarczych swobód wspólnotowych, to jest swobody przepływu osób, towarów, usług i kapitału. Zasadnicze znaczenie dla ich rozwoju w aspekcie prawa umów konsumenckich ma zapewnienie konsumentom prawnych instrumentów dla kształtowania i zawierania umów w zakresie oferowanych produktów i usług. Gwarancją realizacji swobód gospodarczych Wspólnoty na gruncie konsumenckiego acquis communautaire stanowi uznanie za podstawę kształtowania umów konsumenckich, generalnie obecnej w europejskim prawie umów, zasady swobody kontraktowania, obejmującej kompleksowo swoim zakresem swobodę podjęcia decyzji o zawarciu umowy, wolność wyboru kontrahenta i nadania umowie treści zgodnej z potrzebą zawiązanego stosunku obligacyjnego, w zakresie zgodnym z obowiązującymi normami prawnymi. Typowy sposób powstania węzła obligacyjnego, wynikający zarówno z tradycyjnego ujęcia prawa umów, jak i występujący w dyrektywach konsumenckich, konstytuuje akt zawarcia umowy. Terminem „zawarcia umowy” bezsprzecznie posługuje się większość dyrektyw konsumenckiego prawa umów, w tym dyrektywa o sprzedaŜy poza lokalem przedsiębiorstwa, wskazująca na „moment zawarcia umowy”, ale takŜe na fakt zawierania umów lub jednostronnych zobowiązań między przedsiębiorcą i konsumentem, jako powszechną praktykę handlową275, następnie dyrektywa o sprzedaŜy na odległość, z której wynika, iŜ konsument i dostawca „zawierają umowę w ramach systemu sprzedaŜy na odległość”276, podobnie na fakt zawarcia umowy zwraca uwagę dyrektywa o sprzedaŜy usług finansowych na odległość277, dyrektywa o timesharingu278, dyrektywa o kredycie konsumenckim nadmieniając, iŜ „umowy kredytu są zawierane na piśmie”279 oraz dyrektywa 275 Nota 2 preambuła oraz art. 4 Dyrektywy 85/577/EWG. 276 Art 2 (1) Dyrektywy 97/7/WE. 277 Por. art. 2 (a) Dyrektywy 2002/65/WE. 278 Por. art. 3 i art. 4 Dyrektywy 90/314 EWG. 279 Art. 4 Dyrektywy 87/102/EWG. o niedozwolonych klauzulach umownych odnosząca się do „wszelkich umów zawieranych między sprzedawcami lub dostawcami a konsumentami”.280 Zasada wolności kontraktowania, będąca podstawą kształtowania zawieranych umów, zakłada ponadto, iŜ do zawarcia umowy między stronami prowadzi autonomiczna decyzja stron o związaniu umową. TakŜe na gruncie konsumenckiego prawa umów jako warunek związania węzłem obligacyjnym przyjmuje się, iŜ wyraŜenie zgody przez obie kontraktujące strony, stanowi konstytutywny element związania umową. Jakkolwiek dyrektywy prawa konsumenckiego nie wskazują konsekwentnie, ani jednolicie na wymóg wyraŜenia zgody dla zawarcia, naleŜy przyjąć, iŜ wiąŜąca natura postanowień umownych wynika właśnie ze spełnienia tego warunku. Tym samym, umowa zostaje zawarta, gdy obie strony kontraktu wyraŜają wolę związania umową i intencja ta jest wyraŜona w dostatecznie wyraźny i zrozumiały sposób.281 Dyrektywy konsumenckie nie odnoszą się do samego sposobu wyraŜenia intencji związania umową, jakkolwiek moŜe z nich wynikać, iŜ do zawarcia umowy będzie prowadzić zgoda konsumenta wyraŜona wprost w odpowiedzi na propozycję zawarcia umowy ze strony przedsiębiorcy, jak i poprzez wiąŜącą ofertę zawarcia umowy przedstawioną przez konsumenta.282 Z dyrektyw konsumenckich wynika natomiast wyraźnie, iŜ nie moŜe zostać uznany za prowadzący do zawarcia umowy zupełny brak odpowiedzi ze strony konsumenta. Dyrektywy konsumenckie wprost wskazują, iŜ brak odpowiedzi na propozycję zawarcia umowy, za którą moŜna poczytać dostawę niezamówionych towarów lub świadczenie usług, nie moŜe zostać uznany za zgodę.283 Skoro bez wyraŜenia zgody przez konsumenta nie moŜe dojść związania go umową, zgodę konsumenta naleŜy rozumieć jako element niezbędny dla zawarcia umowy. W dyrektywach konsumenckich pojawia się wskazanie na konieczność zgody konsumenta nie tylko w zakresie samego powstania węzła obligacyjnego, ale takŜe w odniesieniu do ukształtowania treści umowy, którą konsument ma zostać związany. Na konieczność uzgodnienia z konsumentem treści zawieranej umowy znamienny wpływ mają 280 Por. nota 9 preambuły oraz art. 1 (1) Dyrektywy 93/13/EWG. 281 Por. R. Schulze [w:] Acquis Group, Contract I. Pre-contractual Obligations, Conclusion of Contract, Unfair Terms, s.129 i s. 137. 282 Por. art. 3 i art. 4 Dyrektywy 85/577/EWG; por. takŜe R. Schulze [w:] Acquis Group, Contract I. Precontractual Obligations, Conclusion of Contract, Unfair Terms, s.132. 283 Por. art. 9 zd. drugie Dyrektywy 97/7/WE i art. 9 Dyrektywy 2002/65/WE. postanowienia dyrektywy o niedozwolonych klauzulach w umowach konsumenckich, wprowadzającej nieuczciwymi szeroką ochronę klauzulami konsumentów umownymi, przed szczególnie jednostronnie klauzulami narzuconymi nieuzgodnionymi indywidualnie z konsumentem.284 Przy czym na stwierdzenie abuzywności klauzul umownych moŜe wpłynąć sam fakt ograniczenia swobody konsumenta przy wyraŜeniu zgody na zawarcie umowy o proponowanej treści, poprzez zachęcanie go do wyraŜenia zgody na warunki umowy.285 Wymóg wyraŜenia zgody na związanie umową znajduje swoje potwierdzenie takŜe w świetle orzecznictwa sądów wspólnotowych. W orzeczeniu w sprawie Gabriel286 Trybunał podkreśla, iŜ do zawarcia umowy prowadzi wyraźna intencja związania umową ze strony konsumenta. W sprawie Benincasa/Dentalkit287 ETS podkreślił wymóg konsensusu obu stron, jako warunek związania umową o określonej treści. 2. Sposoby zawarcia umowy Obowiązujące dyrektywy konsumenckie nie kształtują jednolitych reguł prowadzących do zawarcia umowy, charakterystycznych dla transakcji zawieranych z udziałem konsumentów. Prawo konsumenckie nie wyraŜa zasady, iŜ do dojście do zawarcia umowy następuje poprzez akceptację oferty. Zasadniczo prawo konsumenckie w ogóle nie podejmuje konsekwentnej próby zdefiniowania sposobu zawarcia umowy, która mogłaby słuŜyć jako generalny wzorzec dla umów konsumenckich. ZałoŜenie, iŜ umowa zostaje zawarta w tradycyjnej dla prawa umów formie w drodze akceptacji przedstawionej oferty, nie zawsze teŜ stanowi konieczny warunek prowadzący do zawarcia umowy. Ustawodawstwo konsumenckie nie wyklucza dopuszczalności zawierania umów za pomocą innych środków. W świetle dyrektyw nową formułę prowadzącą do ofertowego związania przedsiębiorcy mogą stać się wiąŜące ogłoszenia publiczne skierowane nie do jednego, ale do ogółu konsumentów. Istotnego znaczenia dla formowania wiąŜącego kontraktu nabiera na tle dyrektyw konsumenckich proces przedkontraktowego formowania 284 Por. nota 8 i 11 preambuła Dyrektywy 93/13/EWG. 285 Por. nota 15 preambuła Dyrektywy 93/13/EWG. 286 Uzasadnienie wyroku z dnia 12.10.2002 w sprawie C-96/00, pkt. 48 i 49. 287 Uzasadnienie wyroku z dnia 03.07.1997 w sprawie C-269/95, pkt. 29. przyszłej umowy w drodze jednostronnie wiąŜących informacji przedkontraktowych, nawet jeśli nie podlegają one inkorporacji do zawartej umowy. 2.1. Oferta i akceptacja Jakkolwiek dyrektywy konsumenckie nie koncentrują swojej uwagi na konkretnym zdefiniowaniu sposobów zawierania umowy, zasadniczym mechanizmem prowadzącym do związania umową w prawie konsumenckim jest akceptacja oferty przedstawionej konsumentowi. Taki sposób zawarcia umowy wskazuje jednoznacznie dyrektywa o sprzedaŜy poza lokalem przedsiębiorstwa, mówiąc o związaniu złoŜoną ofertą i jej przyjęciu przez przedsiębiorcę288, dyrektywa o sprzedaŜy na odległość włączająca informację na temat związania ofertą przedstawioną konsumentowi.289 ŚcieŜkę kontraktową prowadzącą do zawarcia umowy przez ofertę i jej akceptację wskazuje takŜe dyrektywa o świadczeniu usług finansowych na odległość.290 Wyraz przyjęcia konstrukcji zawarcia umowy poprzez ofertę i jej akceptację znajduje swoje potwierdzenie takŜe w orzecznictwie ETS, który w powoływanej juŜ wcześniej sprawie Gabriel uznał, iŜ związanie umową powstaje w momencie wyraŜenia akceptacji przedstawionej oferty (demonstrating his acceptance of the offer).291 Swoisty sposób akceptacji oferty skierowanej do ogółu odbiorców, prowadzącej do zawarcia umowy, wskazuje opinia w sprawie Österreichischer Rundfunk292, w myśl której akceptację oferty prowadzącą do związania umową, stanowi nawiązanie kontaktu z operatorem obsługującym system zawierania umów na odległość, za pomocą wskazanego w ogłoszeniu stanowiącym ofertę środka komunikacji na odległość, w odpowiedzi na prezentowaną publicznie ofertę. NaleŜy zauwaŜyć, iŜ na tle ustawodawstwa konsumenckiego nie została sformułowana definicja oferty. Pomimo, iŜ w wielu sytuacjach dyrektywy posługują się pojęciem oferty, nie określają jednak, kiedy informacja przekazana konsumentowi jest na tyle szczegółowa, aby mogła stanowić w rozumieniu prawa ofertę, której akceptacja prowadzić będzie do zawarcia wiąŜącej strony umowy. Kwestię oceny czy udostępnione informacje stanowią ofertę 288 Art. 1 (3) i art. 1 (4) oraz nota 5 preambuła Dyrektywy 85/577/EWG. 289 Art. 4 (1) (h) Dyrektywy 97/7/WE. 290 Nota 15 i 21 preambuła Dyrektywy 2002/65/WE. 291 Sprawa C-96/00, pkt. 48 wyroku. 292 Opinia rzecznika generalnego Ruiz-Jarabo Colomer z dnia 24.05.2007 w sprawie C-195/06, pkt. 69, 73 i 74. komplikuje nie tylko zróŜnicowany charakter umów konsumenckich, ale i moŜliwość kontraktowania za pomocą środków elektronicznych. Charakter informacji handlowej udostępnianej konsumentom za pomocą elektronicznych środków komunikacji moŜe być sam w sobie na tyle zróŜnicowany, Ŝe pomimo zewnętrznych podobieństw w zakresie informacji, w poszczególnych przypadkach moŜe ona stanowić wiąŜącą dla przedsiębiorcy ofertę lub nie wywoływać takiego skutku. W większości krajowych porządków prawnych rozróŜnia się ofertę od form stanowiących zaproszenie do składania ofert, którymi są z reguły propozycje składane publicznie w postaci ogłoszeń, broszur, reklam. Stąd pomimo przyjęcia generalnie wiąŜącego prawnie charakteru przedkontraktowych oświadczeń składanych konsumentom w postaci publicznych oświadczeń reklam, broszur, katalogów nie oznacza jeszcze przyznania im generalnego statusu oferty.293 Powstaje w kaŜdym indywidualnym przypadku kwestia kwalifikacji ich charakteru prawnego jako oferty, bądź tylko jako zaproszenia do składania ofert. Zasadniczo naleŜałoby przyjąć, iŜ oferta składana konsumentowi powinna definiować, co najmniej istotne postanowienia przyszłej umowy. Dyrektywa o sprzedaŜy poza lokalem przedsiębiorstwa przyjmuje przykładowo, iŜ na podstawie oferty konsument powinien mieć moŜliwość oceny i porównania jakości i ceny oferowanego towaru.294 Z opinii w sprawie Österreichischer Rundfunk wynika, iŜ „oferta” prezentowana publicznie, dotycząca produktów zamawianych za pomocą środków komunikacji na odległość (a więc poddana reŜimowi Dyrektywy 97/7/WE), powinna określać szczegóły produktu lub usługi, jakość i korzyści płynące z zakupu, cenę, formę płatności, jak równieŜ inne informacji pomocne w złoŜeniu zamówienia.295 Na kształt przyszłej umowy wpływają stawiane przedsiębiorcom przedkontraktowe wymogi informacyjne, traktowane następnie częściowo lub w całości jako element treści zawieranej umowy.296 W świetle ustawodawstwa konsumenckiego zawarcie umowy poprzez akceptację przedstawionej oferty nie stanowi jedynej moŜliwej formy zawarcia umowy. Podkreślić naleŜy jednak, iŜ dyrektywy ani nie wskazują wyraźnie na wyłączność zawarcia umowy w oparciu o konstrukcję „oferta-akceptacja”, ani nie definiują wprost innych form zawierania 293 Por. R. Schulze, Precontractual Duties and Conlusion of Contrach in European Law, European Review of Private Law 2005, No.6, p. 851. 294 Por. nota 5 preambuły dyrektywy 85/577/EWG. 295 Opinia w sprawie C-195/06, pkt. 69. 296 Pro. dalsze omówienie poszczególnych dyrektyw. umów konsumenckich, pozostawiając ich ukształtowanie praktyce handlowej, dając tym samym wyraz zasadzie swobody umów. 3. Forma umowy Dyrektywy dopuszczają szeroką gama środków prezentacji oferty oraz zawarcia umowy. Dobór oraz dopuszczalność wspomnianych środków wynika ze specyfiki konkretnych okoliczności zawierania transakcji konsumenckich oraz związanych z nimi standardami ochrony konsumentów. Coraz powszechniejsza w obrocie konsumenckim komunikacja za kontraktowania, pomocą ale niesie środków ryzyko elektronicznych pozbawienia znacznie konsumenta przyspiesza istotnych proces informacji kontraktowych. Dyrektywa o kredycie konsumenckim jednoznacznie wprowadza wymóg sporządzenia umowy kredytu konsumenckiego w formie pisemnej.297 Podobnie dyrektywa o usługach turystycznych wprowadzająca wymóg zawarcia wszystkich postanowień umowy na piśmie lub w innej zrozumiałej dla konsumenta formie, o ile został poinformowany o jej zastosowaniu przed zawarciem umowy.298 W przypadku usługi timesharingu wszelkie informacje dostarczane konsumentowi przed zawarciem umowy a stanowiące część umowy takŜe muszą być sporządzone w formie pisemnej.299 Otwarty katalog środków stosowanych przy zawieraniu umów na odległość, dopuszczonych przez Dyrektywę 97/7, zezwala na ich stosowanie w ramach zorganizowanych systemów sprzedaŜy pod warunkiem potwierdzenia wskazanych przez dyrektywę informacji umownych w formie pisemnej lub na innym trwałym nośniku, dostępnym dla konsumenta. Analogiczne zastrzeŜenia odnoszą się do umów o świadczenie usług finansowych na odległość, w ramach których konsumentowi przysługuje ponadto prawo zaŜądania w kaŜdej chwili po zawarciu umowy przedstawienia warunków umownych w formie pisemnej.300 297 Art. 4 Dyrektywy 87/102/EWG. 298 Art. 4 (2) (b) Dyrektywy 90/314/EWG. 299 Por. nota 7 preambuły Dyrektywy 94/47/WE. 300 Nota 9 preambuły i art. 5 (1) Dyrektywy 97/7/WE. Por. takŜe nota 15 oraz art. 5 Dyrektywy 2002/65/WE. 4. Warunki zawarcia umowy w wybranych dyrektywach konsumenckich. 4.1. Dyrektywa 85/577/EWG Przedmiot regulacji dyrektywy nie jest skoncentrowany na zdefiniowaniu sposobu zawarcia umowy, wskazując w tym zakresie jedynie okoliczności pozwalające kwalifikować umowę zawartą między konsumentem i przedsiębiorcą jako umowę zawartą poza lokalem przedsiębiorstwa. Regulacji dyrektywy nie podlegają umowy o wartości określonej kwotowo, nieprzekraczającej 60 euro. Poza wskazanym wyłączeniem dyrektywa wyodrębnia normatywnie cztery schematy umów rozumianych w myśl dyrektywy jako umowy zawierane poza lokalem przedsiębiorstwa i poddane jej reŜimowi: (1) umowy zawarte w trakcie zorganizowanego przez przedsiębiorcę wyjazdu poza lokal przedsiębiorstwa lub w trakcie odwiedzin w domu lub miejscu pracy konsumenta, przy czym odwiedziny te nie mogą odbywać się na wyraźne Ŝyczenie konsumenta301, (2) umowy zawarte w wyniku odwiedzin przedsiębiorcy odbywających się na Ŝyczenie konsumenta, ale dotyczące towarów lub usług innych niŜ te w związku, z którymi konsument zamówił odwiedziny, gdy konsument zarazem nie wiedział i z przyczyn uzasadnionych nie mógł wiedzieć, iŜ dostawa tych innych towarów lub usług wchodzi w zakres działalności przedsiębiorcy302, (3) umowy zawarte w wyniku niewiąŜącej oferty złoŜonej przez konsumenta w warunkach akwizycji opisanych w powyŜszych dwóch przypadkach303, (4) oraz umowy zawarte poza lokalem przedsiębiorstwa w wyniku złoŜenia przez konsumenta wiąŜącej go oferty zawarcia umowy, w okolicznościach opisanych w przypadku (1) lub (2).304 Mechanizm ochronny dyrektywy został oparty na przysługującym konsumentowi, będącemu stroną umowy zawartej poza lokalem przedsiębiorstwa, prawie odstąpienia od umowy. Znamienne dla reŜimu ochronnego dyrektywy jest sprzęŜenie rozpoczęcia biegu terminu odstąpienia od umowy („colling-off period”) z dostarczeniem przez przedsiębiorcę 301 Art. 1 (1) Dyrektywy. 302 Art. 1 (2) Dyrektywy. 303 Art. 1 (3) Dyrektywy. 304 Art. 1 (4) Dyrektywy. pisemnego zawiadomienia o przysługującym konsumentowi uprawnieniu. Art. 4 Dyrektywy wskazuje, iŜ konsument powinien zostać poinformowany o prawie odstąpienia najpóźniej w momencie zawarcia umowy.305 Chwila dostarczenia informacji wskazuje moment rozpoczęcia biegu terminu odstąpienia od umowy.306 Dyrektywa ponadto jednoznacznie stanowi w art. 6, iŜ konsument nie moŜe zrzec się uprawnień przyznanych mu na mocy dyrektywy. Postanowienie to wyklucza wprowadzenie do warunków umowy z konsumentem klauzuli wyłączającej przysługujące mu prawo odstąpienia od umowy307 albo powodujących jego mniej korzystne uregulowanie względem konsumenta, niŜ wynikające z minimalnych postanowień dyrektywy. 4.2. Dyrektywa 87/102/EWG (Barbara Łyszczarz) Artykuł 4 Dyrektywy formułuje co do zasady dwa wymogi w odniesieniu do umowy o kredyt, które mieszczą się w zakresie zastosowania (porównaj Sekcja: II Zakres zastosowania). Wymogi te dotyczą: a) treści umowy o kredyt oraz b) formy umowy o kredyt. Formalna (tj. pisemna) forma zawarcia umowy308 wymieniająca pewne warunki przekraczające minimalną wolę stron, stanowi instrument ochronny, który jest przewidziany jako źródło informacji dla konsumenta w momencie zawarcia umowy oraz w czasie jej wykonania, skłonić go do właściwego rozwaŜenia sytuacji przed zawarciem umowy oraz 305 Por. art. 1 i art. 4 Dyrektywy. Ustawodawca podał trzy warianty udzielenia konsumentowi informacji, zaleŜnie od okoliczności prowadzących do zawarcia umowy: w momencie zawarcia umowy, nie później niŜ w momencie zawarcia umowy, w momencie złoŜenia oferty przez konsumenta. 306 Por. uwagi dotyczące odstąpienia od umowy zamieszczone w rozdziale III, pkt. 6.1. niniejszego Raportu. 307 Por. E. Nowińska, P. Cybula, Europejskie prawo konsumenckie a prawo polskie, Kraków 2005, s. 114. 308 E. Łętowska, Europejskie prawo… s. 320; S. Koroluk w: Europejskie prawo konsumenckie…, s. 384. dostarczyć mu odpowiedni dowód istnienia umowy oraz jej postanowień.309 Informacyjna i dowodowa rola wymogu pisemnej formy została ponadto wzmocniona przez obowiązek dostarczenia kopii umowy konsumentowi. Dyrektywa z 1986 r. częściowo rezygnuje z przedkontraktowych obowiązków informacyjnych instytucji kredytowych i finansowych. Z funkcjonalnego punktu widzenia, jako takie mogą zostać uznane ograniczone wymogi dotyczące reklam oraz obowiązki kredytodawcy w odniesieniu do poŜyczki na rachunku bieŜącym, które co do zasady zostały wyłączone z zakresu zastosowania Dyrektywy. 4.2.1. Treść umowy o kredyt Zgodnie z Artykułem 4a Dyrektywy pisemna umowa o kredyt powinna zawierać następujące informacje310: a) roczną realną stopę oprocentowania oraz warunki jej zmiany, jak równieŜ całkowity koszt przyznanego kredytu, b) kwotę, liczbę oraz częstotliwość oraz obowiązujące konsumenta daty spłaty kredytu, jak równieŜ wskazanie oprocentowania i innych dodatkowych opłat, c) z wyjątkiem opłat naleŜnych w przypadku niewykonania umowy o kredyt – opłaty nie uwzględnione przy kalkulacji realnej stopy oprocentowania zgodnie z Artykułem 1a (2), razem z warunkami ich płatności i całościową wartością, jeŜeli jej wskazanie jest moŜliwe. W przeciwnym wypadku metoda ich obliczenia lub najbardziej prawdopodobne oszacowanie ich wysokości powinny być podane do wiadomości konsumenta, d) inne istotne postanowienia umowy o kredyt. 4.2.1.1. Roczna realna stopa oprocentowania (APR), całkowity koszt kredytu oraz inne finansowe wskaźniki. Dyrektywa o kredycie dla konsumentów z 1986 r. wymaga wskazania realnej rocznej stopy oprocentowania (APR) oraz innych finansowych wskaźników odnoszących się do 309 Dwa ostatnio wspomniane cele są powszechnie łączone w kontynentalnej doktrynie prawa cywilnego z wymaganiami pisemnego zawarcia umowy. Dalsze zastosowanie formalnych wymagań w sferze kontraktowej, takie jak bezpieczeństwo prawnych relacji, dotyczy raczej polityki publicznej niŜ indywidualnego interesu konsumenta. 310 n.. E. Łętowska, Europejskie prawo… s. 318, 319; S. Koroluk w: Europejskie prawo konsumenckie…, s. 384 i spłaty kredytu oraz opłat naleŜących się kredytodawcy. PoniŜsze dwa paragrafy odnoszą się właśnie do tych dwóch elementów Sekcje a), b) i c). Obowiązek podania w treści umowy o kredyt dla konsumenta realnej rocznej stopy oprocentowania (APR) powinien umoŜliwić konsumentowi porównanie róŜnych oferowanych na rynku kredytów oraz wpłynąć na świadomy wybór konsumenta. APR ujawnia całkowity koszt kredytu w odniesieniu do sumy przyznanego kredytu, wyraŜonej jako jej procent obliczony w skali rocznej dla czasu trwania umowy o kredyt dla konsumenta. Zarówno APR jak i całkowity koszt kredytu zostały zdefiniowane w Artykule 1 (2) sekcja d) i e) dodanych do tekstu podstawowego Dyrektywy przez pierwszą nowelizację dokonaną w 1990 r. PowyŜsze czynniki są ze sobą powiązane. APR wyraŜa całkowity koszt kredytu jako wartość procentową. W konsekwencji właściwa wartość APR dla kaŜdej umowy o kredyt zaleŜy od opłat, które są włączone w całkowity koszt szacunkowy i metody kalkulacji stopy oprocentowania. Przed pierwszą nowelizacją Dyrektywy metoda ta, czy teŜ raczej metody, nie zostały uwzględnione, a opłaty i inne wskaźniki, które były objęte przez całkowity koszt kredytu były wskazane przez nieprecyzyjne kryterium „bezpośredniego związku” z umową o kredyt dla konsumenta, ustanowione w zgodzie z praktyką istniejącą w poszczególnych Państwach Członkowskich.311 Ponadto, za pomocą derogacji, którą przewiduje Artykuł 5 Dyrektywy, Państwa Członkowskie, które nie wymagają wskazania APR lub które nie miały ustalonej metody kalkulacji APR, mogły nałoŜyć na instytucje finansowe obowiązek podania do wiadomości konsumenta całkowitego kosztu kredytu zamiast APR. Przez wprowadzenie nowego Artykułu 1 (2) sekcje (d) i (e), pierwsza nowelizacja zdefiniowała od nowa APR oraz całkowity koszt kredytu. Co istotne, zamiast zastosowania wspomnianego powyŜej istotnego kryterium „bezpośredniego związku” z umową, wprowadziła wyliczenie kosztów i opłat dodatkowych, które nie mogą zostać uwzględnione przy obliczaniu całkowitego kosztu kredytu. Z tego właśnie względu, obliczenie APR powinno zawierać wszystkie koszty, które konsument „musi zapłacić za kredyt” (Artykuł 1 (2) sek. (d)), z wyjątkiem: a) opłat, które konsument musi zapłacić w przypadku niewykonania jakiegokolwiek zobowiązania wynikającego z umowy o kredyt, 311 Podstawowa wersja Artykułu 1 (2) (d) definiowała całkowity koszt kredytu jako wszystkie koszty kredytu włączając w nie oprocentowanie i innego rodzaju opłaty bezpośrednio związane z umową o kredyt, obliczone w zgodzie z przepisami lub praktykami istniejącymi, lub które Państwa Członkowskie mają dopiero ustalić. b) opłat innych niŜ cena zakupu w przypadku nabycia towarów lub usług, które konsument musi zapłacić równieŜ w przypadku zaliczki, c) składek na ubezpieczenie lub opłat za innego rodzaju gwarancje, z wyłączeniem tych nałoŜonych przez kredytodawcę jako warunek przyznania kredytu, jeŜeli są one przewidziane dla zagwarantowania spłaty kredytu w takich przypadkach jak: śmierć, niewaŜność, choroba lub strata pracy przez konsumenta, d) zarejestrowanie członkowstwa w stowarzyszeniach lub grupach na mocy umów odrębnych od umowy o kredyt, nawet jeŜeli tego rodzaju rejestracja wpływa na warunki, na których udzielono kredytu e) opłaty za przelew środków oraz opłaty za utrzymanie rachunku dla spłaty kredytu i inne opłaty. Tego rodzaju opłaty muszą zostać jednak mimo to uwzględnione, jeŜeli konsument nie ma rozsądnie swobodnego wyboru i gdzie tego rodzaju opłaty są nienormalnie wysokie, w kaŜdym jednak wypadku wyłączone z zakresu obliczania APR są opłaty za pobranie spłacanych rat kredytowych. Opłaty te muszą być jednakŜe podane w pisemnej umowie o kredyt dla konsumenta, a ich całkowita wysokość powinna być równieŜ w tej umowie wymieniona, jeŜeli jest to tylko moŜliwe (por. poniŜej: Dalsze finansowe określenia w umowie o kredyt dla konsumenta). Z powyŜszych rozwaŜań wynika, Ŝe te dwa warunki określają opłaty włączone w całkowity koszt kredytu, stąd równieŜ w obliczenie APR: 1) koszty, które konsument “musi zapłacić za kredyt” (Artykuł 1 (2) (d)), 2) nie wyłączone z definicji całkowitego kosztu kredytu (za pomocą Artykułu 1 (2) (e)). Pierwszy spośród wymienionych wskaźników powinien być interpretowany jako obejmujący swoim zakresem nie tylko te koszty i opłaty wymagane jako stopa oprocentowania i inne opłaty za wykorzystanie kredytu, ale równieŜ te, które sprawiają, Ŝe kredyt staje się faktycznie dostępny dla konsumenta. Istnieje praktyka pewnych instytucji finansowych polegająca na przyznawaniu konsumentowi kredytu w formie, która wymaga wypłaty gotówki lub uŜycia elektronicznej karty przy zakupie towarów i usług. Tego rodzaju opłaty za dostępność kredytu powinny być rozumiane jako objęte definicją całkowitego kosztu kredytu i powinny zostać wzięte pod uwagę przy obliczaniu APR. Stąd teŜ formuła ujęta w Artykule 1 (2) (d) Dyrektywy powinna być interpretowana jako obejmująca wszystkie koszty, które konsument musi ponieść, aby faktycznie mógł skorzystać z dostępnego dla niego kredytu. Wydaje się jednak, Ŝe Dyrektywa nie wymaga obliczenia i ujawnienia konsumentowi dwóch róŜnych APR w nierzadkich przypadkach kredytu dostępnego dla konsumenta tylko przez uŜycie elektronicznej karty płatniczej, gdy za wypłacenie gotówki jest obciąŜany innymi opłatami niŜ za zakup towarów i usług. Drugi istotny dla obliczenia APR czynnik stanowi wyliczenie opłat, które nie mogą być brane pod uwagę przy kalkulacji APR. Wyłączenie opłat wymienionych wyŜej w Sekcjach 1) i b) dla celów obliczania APR nie wzbudza Ŝadnych wątpliwości. Opłaty za niewykonanie zobowiązań wynikających z umowy o kredyt dla konsumenta nie powinny być postrzegane jako koszt kredytu, chociaŜ ich kwota i warunki powinny wpływać na decyzję konsumenta dotyczącą zawarcia umowy o kredyt. Dyrektywa rozsądnie stanowi, Ŝe powinny być one zawarte w treści (pisemnej) umowy o kredyt dla konsumenta. Podobnie równieŜ opłaty, które konsument zobowiązany jest uiścić równieŜ w przypadku zaliczki na zakup towarów i usług nie stanowią kosztów kredytu. Mimo to jednak, tego rodzaju opłaty zostaną wzięte pod uwagę przy kalkulacji APR jako kwota udzielonego kredytu, jeŜeli mają być finansowane przez kredytodawcę. Dyrektywa przyjmuje jednak bardziej zróŜnicowane stanowisko wobec składek ubezpieczenia i opłat za innego typu gwarancje zwrotu kredytu. Muszą zostać one wliczone w APR tylko jeŜeli są obowiązkowe. Pod tym względem Dyrektywa przyjmuje zbyt wąską perspektywę. Oprocentowanie pobierane przez instytucje finansowe i kredytowe odnosi się do ryzyka podejmowanego przez te instytucje przy udzielaniu kredytu i ilości niespłaconych kredytów. W wielu przypadkach dobrowolne ubezpieczenie spłaty kredytu moŜe być wzięte pod uwagę przy kalkulacji stopy oprocentowania oraz innych opłat i moŜe skutkować przyjęciem niŜszego oprocentowania czy prowizji. Raty, które konsument musi zapłacić jako spłatę kredytu przy „wejściu” mogą znacząco róŜnić się od rat branych pod uwagę przy wycofaniu się. Jest to kluczowy argument przemawiający za włączeniem składek ubezpieczenia itp. do szacowania APR. Funkcja APR polega na umoŜliwieniu konsumentowi porównania istniejących ofert kredytowych dostępnych na rynku finansowym. Z tego teŜ względu APR powinien obejmować równieŜ wszelkiego rodzaju zobowiązania, z których konsument musi wywiązać się za pomocą dostępnych dla niego środków finansowych. Wyłączone mogą zostać jedynie zwyczajowo nieistotne opłaty, których typ oraz wysokość konsument moŜe rozsądnie oczekiwać, jak równieŜ opłaty choć nie zwyczajowo przyjęte (w odniesieniu do ich typu oraz wysokości), jeŜeli tylko stanowią przedmiot odrębnej umowy. Artykuł 1a (2) (v) równieŜ niewłaściwie przewiduje uwzględnienie składek ubezpieczeniowych tylko do sytuacji, w których ubezpieczenie lub poręczenie ustanowione zostało dla zapewnienia spłaty kredytu w okolicznościach wskazanych w tym przepisie. W świetle wskazanej funkcji APR właściwe wydaje się stanowisko Dyrektywy wobec składek członkowskich nawet jeśli wpływają one na warunki oferowanego konsumentowi kredytu. Rozwiązanie proponowane przez Dyrektywę w odniesieniu do przelewów oraz opłat wymaga zmiany, która postawiłaby konsumenta w sytuacji porównywalnej do tej, w której znajduje się on w przypadku odrębnej umowy obejmującej wszelkiego rodzaju dodatkowe koszty. MoŜliwość wycofania się i wyboru innego typu rachunku jest bowiem niewystarczająca, jeŜeli konsument nie jest świadomy, Ŝe zaprezentowany mu APR nie obejmuje dodatkowych nieoczekiwanych opłat, takich jak np. opłat za prowadzenie rachunku, czy za dokonanie przelewu. Drugi Projekt Dyrektywy o kredycie dla konsumenta przewidywał środek ochronny w postaci nałoŜonego na kredytodawcę obowiązku ujawnienia konsumentowi wad oferowanego kredytu.312 JednakŜe po konsultacjach z zainteresowanymi uczestnikami rynku poprzedni Artykuł 6 został znowelizowany i wymóg dostarczenia informacji odnośnie zalet i wad oferowanego kredytu został usunięty, chociaŜ obowiązek poinformowania na piśmie lub przy pomocy innego trwałego środka, inter alia, o opłatach za prowadzenie rachunku oraz opłatach za przelew został dodany do treści Artykułu 6 (2) (f).313 Nowelizacja Dyrektywy dokonana w 1990 r. wprowadziła matematyczny wzór obliczania APR, chociaŜ jego poszczególne składniki takie jak miesiąc, rok, itp. zostały zdefiniowane dopiero podczas drugiej nowelizacji Dyrektywy, która miała miejsce w 1998 r.314 Rok został zdefiniowany jako mający 365 lub 365,25 dni i 12 miesięcy, z tego teŜ względu miesiąc jest wyraŜony przez liczbę 365,25 podzielone przez 12, co daje liczbę 30,41666 dni. Formuła obliczania wysokości APR nie moŜe być skutecznie stosowana, jeśli stopa oprocentowania, opłaty włączone do jej obliczania oraz czas trwania umowy o kredyt lub czas spłaty kredytu są zmienne. Poprzednio w takich wypadkach Dyrektywa rezygnowała z określenia APR w umowie o kredyt dla konsumenta wymagając jedynie informacji zgodnie z Artykułem 6 dla kredytów na rachunku bieŜącym, tj. podania stopy oprocentowania i innych 312 313 314 Artykuł 6 (2) Projektu; por. przypis 32. Artykuł 5 (2) (f) Drugiego Zmienionego Projektu. Directive 98/7/EC of the European Parliament and of the Council of 16 February 1998 amending Directive 87/102/EEC for the approximation of the laws, regulations and administrative provisions of the Member States concerning consumer credit, OJ L 101/17 of 1. 4. 1998. znajdujących zastosowanie opłat razem z warunkami ich zmiany. Odniesienie do Artykułu 6 mogło to wywoływać pytanie, czy równieŜ Artykuł 6 (2) przewidujący obowiązek kredytodawcy poinformowania konsumenta o kaŜdej zmianie stopy oprocentowania, miał zastosowanie. Zmiana Dyrektywy dokonana w 1990 rozwiązała problemy związane z obliczaniem APR dla umów o kredyt ze zmiennymi danymi (w większości przypadków ze zmienną stopą oprocentowania lub, w odniesieniu do tzw. „kredytów odnawialnych”, niezdefiniowanego czasu umowy oraz wielkości finansowania) przy pomocy wprowadzenia domniemań.315 Zgodnie z tym rozwiązaniem, APR powinien być obliczany stosownie do stóp oprocentowania oraz opłat znajdujących zastosowanie w momencie zawarcia umowy na okres uzgodniony przez strony. Artykuł 4 (2) (b) wymaga Ŝeby warunki zmiany APR zostały wskazane w umowie o kredyt dla konsumenta. Instytucja kredytowa nie posiada mimo to obowiązku poinformowania konsumenta o przyszłych, nawet istotnych zmianach APR lub stopy oprocentowania i innych istotnych opłatach istotnych dla jej obliczenia. 315 Zgodnie z Artykułem 1a (6) APR powinien być ustalony na tym samym poziomie jak w dniu zawarcia umowy, czas trwania umowy powinie zostać przyjęty jeden rok i kwota przyznanego kredytu powinny zostać określona przez Państwa Członkowskie na poziomie nie przekraczającym 2000 ECU (po 1 stycznia 1999- 2000 Euro).