Uchwała KIO/KU 26/10 Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13

Sygn. akt: KIO/KU 26/10
UCHWAŁA
KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ
PRZY PREZESIE URZĘDU ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
z dnia 13 kwietnia 2010 roku
po rozpatrzeniu zastrzeŜeń zgłoszonych do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przez:
AQUA S.A.
ul. 1 Maja 23
43-300 Bielsko - Biała
dotyczących
„Informacji
o
wyniku
kontroli
uprzedniej”
(znak:
UZP/DKUE/38/10)
z dnia 17 marca 2010 roku w przedmiocie zamówienia: kontrakt nr 2b „Budowa Kanalizacji
sanitarnej i wymiana wodociągu w dzielnicy Komorowice Krakowskie w Bielsku - Białej"
realizowany w ramach Projektu pt.: „Poprawa stanu gospodarki wodno - ściekowej
w dzielnicach miasta Bielsko - Biała"
Krajowa Izba Odwoławcza w składzie:
Przewodniczący:
Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie:
Ryszard Tetzlaff
Justyna Tomkowska
wyraŜa następującą opinię:
zastrzeŜenia Zamawiającego do naruszeń wskazanych w „Informacji o wyniku kontroli
uprzedniej” z dnia 13 marca 2010 roku uznaje za nieuzasadnione.
1
Uzasadnienie
Prezes
Urzędu
Zamówień
Publicznych
przeprowadził
kontrolę
uprzednią
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na kontrakt nr 2b „Budowa Kanalizacji sanitarnej i wymiana wodociągu
w dzielnicy Komorowice Krakowskie w Bielsku - Białej" realizowany w ramach Projektu
pt.: „Poprawa stanu gospodarki wodno - ściekowej w dzielnicach miasta Bielsko - Biała",
stwierdzając, Ŝe Zamawiający naruszył art. 38 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) (dalej
„ustawa" Pzp), poprzez to, Ŝe Zamawiający w związku ze zmianą treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej takŜe „SIWZ”) przesunął termin składania ofert z dnia 20 na
dzień 27 stycznia 2010 roku, jednocześnie nie zamieszczając ogłoszenia o w/w zmianie
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
W uzasadnieniu Prezes UZP wskazał, Ŝe zgodnie z art. 38 ust. 4a ustawy Pzp, jeŜeli
w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia
o
zamówieniu,
zamawiający
przekazuje
Urzędowi
Oficjalnych
Publikacji Wspólnot
Europejskich ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub
sprostowania, drogą elektroniczną zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie
internetowej określonej w dyrektywie - jeŜeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, co oznacza, Ŝe
Zamawiający jest ustawowo zobowiązany do zamieszczenia sprostowania ogłoszenia, jeśli
zmiana ogłoszenia dotyczy jego istotnych elementów, m. in. terminu składania i otwarcia
ofert, a wartość zamówienia przekracza kwoty określone w art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 23 marca 2010 roku (wpływ do Prezesa UZP w dniu
24 marca 2010 roku) Zamawiający złoŜył „Zgłoszenie zastrzeŜeń pokontrolnych”,
argumentując, iŜ kontrola została przeprowadzona w oparciu o stan prawny obowiązujący
w chwili dokonywania czynności kontrolnych, a nie w chwili prowadzenia postępowania, co
jest sprzeczne z art. 220 ustawy Pzp oraz podnosząc, iŜ w toku czynności kontrolnych oraz
w informacji o stwierdzeniu naruszeń nie odniesiono się do przepisu art. 38 ust. 6 ustawy
Pzp, który stanowił podstawę prawną dokonania przez Zamawiającego zakwestionowanej
czynności.
W uzasadnieniu wskazał, iŜ poddane kontroli postępowanie zostało wszczęte w dniu
16 grudnia 2009 roku, co zgodnie z art. 220 ustawy Pzp oznacza, Ŝe do jego
przeprowadzenia zastosowanie miała ustawa Prawo zamówień publicznych w kształcie
obowiązującym od dnia 24 października 2008 roku do dnia 21 grudnia 2009 roku.
2
Podniósł, Ŝe art. 38 ustawy Pzp w ówczesnym brzmieniu regulował tryb postępowania
Zamawiającego w kwestii wyjaśnień dotyczących treści SIWZ, jak równieŜ jej ewentualnej
modyfikacji.
Wyjaśnił, Ŝe pismem nr IZ/19/10 z dnia 14 stycznia 2010 roku, działając zgodnie
z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp postanowił zmienić zapisy SIWZ, poprzez ich doprecyzowanie
i na podstawie przepisu art. 38 ust. 6 ustawy Pzp przedłuŜyć termin składania ofert, co
pozostaje w zgodzie z dyspozycją ustawodawcy wskazaną w ust. 6 art. 38 ustawy Pzp,
poniewaŜ dokonana przez Zamawiającego zmiana SIWZ, polegająca na doprecyzowaniu
warunków technicznych nie prowadziła w rozumieniu ust. 6 art. 38 ustawy Pzp do zmiany
ogłoszenia o zamówieniu.
Zamawiający podał, iŜ ocenił, Ŝe wskazanym jest ustalenie dodatkowego, aczkolwiek
stosunkowo krótkiego czasu na wprowadzenie przez wykonawców stosownych korekt
w ofertach, wobec czego Zamawiający postępował tak, jak wymagał w tym przypadku
ustawodawca, tj. na podstawie art. 38 ust. 6 ustawy Pzp przedłuŜył termin składania ofert
i poinformował o powyŜszym fakcie wykonawców, którym przekazano SIWZ oraz zamieścił
o tym informację na stronie internetowej
Zamawiający podniósł, Ŝe w obowiązującym go stanie prawnym przy wykonywaniu
czynności przedmiotowego postępowania, ust. 6 i ust. 4a art. 38 ustawy Pzp regulowały
odrębne stany, jakie mogły zaistnieć w toku prowadzenia postępowania - ust. 4a art. 38
ustawy Pzp dotyczył zmiany treści SIWZ, która prowadziłaby do zmiany treści ogłoszenia,
podczas gdy ust. 6 art. 38 ustawy Pzp był przepisem szczególnym, stosowanym w sposób
w nim określony.
Zamawiający ocenił, Ŝe dokonując wykładni językowej i funkcjonalno - celowościowej
tegoŜ ustępu, moŜna wywnioskować, Ŝe przedłuŜenie terminu składania ofert nie zawsze
było traktowane przez ustawodawcę jako zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu, która
powodowałaby konieczność zamieszczania ogłoszenia o sprostowaniu w Dzienniku
Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich - bowiem w przeciwnym przypadku
przepisy ust. 4a i 6 art. 38 ustawy Pzp byłyby sprzeczne ze sobą w samej istocie.
Podkreślił, Ŝe dokonana przez niego zmiana SIWZ dotyczyła wyłącznie kwestii
„technicznych", niezawartych w ogłoszeniu o zamówieniu, co w następstwie dopiero
„pociągnęło" za sobą wyznaczenie wykonawcom dodatkowego czasu na dokonanie
odpowiedniej zmiany, a nadto Ŝe wprowadzona zmiana nie była takŜe zmianą istotną
w rozumieniu przepisów art. 12a ust. 2 i nie dotyczyła określenia przedmiotu zamówienia,
wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, czy teŜ warunków udziału
w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełnienia lub teŜ innych informacji powodujących
wymóg przedłuŜenia terminu składania ofert o czas określony przepisami ust. 2 pkt. 1 art.
12a ustawy Pzp.
3
Podniósł,
Ŝe
dopiero
w
wyniku
ostatniej,
tzw.
„duŜej"
nowelizacji
od
dnia 29 stycznia 2010 roku zmianie uległ przepis art. 38 ust. 6, w którym dopisano
sformułowanie: „Przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio", co zdaniem Zamawiającego
oznacza, Ŝe dopiero w obecnym brzmieniu ustawy Pzp występuje nakaz zamieszczania
ogłoszenia o zmianie SIWZ odpowiednio w Biuletynie Zamówień Publicznych lub Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich, takŜe w przypadku, gdy przedmiotowa zmiana SIWZ nie
prowadzi do zmiany treści ogłoszenia, ale skutkuje przedłuŜeniem terminu składania ofert.
Odpowiadając na zgłoszone zastrzeŜenia, pismem z dnia 30
marca 2010 roku
(znak: UZP/DKUE/DD/21901/7087/10) Prezes Urzędu Zamówień Publicznych podtrzymał
w całości swoje stanowisko wyraŜone w Informacji.
Wyjaśnił, Ŝe kontrolę przeprowadzono działając na podstawie art. 161 ust. 1
w związku z art. 169 ust. 1 i 2 ustawy Pzp według stanu prawnego na dzień wszczęcia
postępowania, co nastąpiło 17 grudnia 2009 r., tzn. uwzględniającego zmiany wprowadzone
ustawą z dnia 4 września 2008 r. (Dz. U. z 2008 r. Nr 171, poz. 1058), która dodała
art. 38 ust. 4a ustawy.
Wskazał, Ŝe art. 38 ust. 4a ustawy Pzp w w/w stanie prawnym obowiązującym w dniu
wszczęcia postępowania stanowił, Ŝe jeŜeli w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego zmiana treści SIWZ prowadzi do zmiany treści ogłoszenia
o
zamówieniu,
zamawiający
przekazuje
Urzędowi
Oficjalnych
Publikacji Wspólnot
Europejskich ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub
sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie
internetowej określonej w dyrektywie - jeŜeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wskazał takŜe, Ŝe na podstawie art. 11 ust. 7 ustawy Pzp Urzędowi Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenia przekazuje się, zgodnie z wzorami określonymi
w rozporządzeniu Komisji (WE) nr 1564/2005 z dnia 7 września 2005 r. ustanawiającym
standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w ramach procedur udzielania zamówień
publicznych zgodnie z dyrektywami 2004/17/WE i 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego
i Rady (Dz. Urz. UE L 257 z 01.10.2005, str. 1), jeŜeli wartość zamówienia lub konkursu jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie ust. 8.
Podniósł, Ŝe zgodnie z pkt IV.3.4) formularza stanowiącego załącznik II do w/w
rozporządzenia w ogłoszeniu o zamówieniu naleŜy podać termin składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co oznacza, Ŝe Zamawiający jest
ustawowo zobowiązany do zamieszczenia sprostowania ogłoszenia będącego konsekwencją
zmiany treści SIWZ, w zakresie terminu składania ofert, który stanowi informację
obowiązkowo publikowaną w ogłoszeniu o zamówieniu.
4
Dodatkowo zwrócił uwagę na stanowisko Komisji Europejskiej wynikające z audytów
projektów unijnych, zgodnie z którym przedłuŜenie terminu składania ofert stanowi samo
w sobie waŜną zmianę informacji zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu i nieopublikowanie
tej informacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nie jest zgodne z zasadami
przejrzystości i równego traktowania wykonawców, a takŜe, Ŝe informacje o kaŜdej zmianie
SIWZ powinny zostać opublikowane w ten sam sposób co oryginalna publikacja, celem
zapewnienia przestrzegania wyŜej przywołanych zasad Traktatu WE stąd wniosek, iŜ
zasadnicza zmiana, jaką jest zdaniem Komisji Europejskiej zmiana terminu składania ofert informacji zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej powinna zawsze prowadzić do sprostowania publikowanego równieŜ
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Wyjaśnił teŜ, Ŝe treść art. 38 ust. 4a i art. 38 ust. 6 ustawy Pzp nie jest sprzeczna,
poniewaŜ przepisy te dotyczą odmiennych stanów faktycznych: pierwszy dotyczy sytuacji,
gdy zmiana SIWZ stanowi jednocześnie zmianę ogłoszenia, a drugi - gdy zmiana SIWZ nie
stanowi zmiany ogłoszenia, bo nie odnosi się do informacji, które były zawarte w ogłoszeniu przepisy te stosuje się odrębnie w zaleŜności od tego, który z wyŜej opisanych stanów
faktycznych ma miejsce; poniewaŜ termin składania ofert jest określany zarówno
w ogłoszeniu, jak i w SIWZ, jego zmiana w SIWZ prowadzi do zmiany ogłoszenia, co pociąga
za sobą konieczność zastosowania art. 38 ust. 4 a ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwaŜyła, co następuje.
Biorąc
pod
uwagę
argumentację
zaprezentowaną
przez
Zamawiającego
w piśmie „Zgłoszenie zastrzeŜeń pokontrolnych” z dnia 23 marca 2010 roku oraz
argumentację Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zawartą w „Informacji o wyniku
kontroli uprzedniej” z dnia 17 marca 2010 roku oraz odpowiedzi z dnia 30 marca 2010 roku
na pismo Zamawiającego, jako trafne Krajowa Izba Odwoławcza uznała stanowisko Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych.
Zamawiający jako datę wszczęcia postępowania wskazał 16 grudnia 2009 roku, zaś
Prezes UZP 17 grudnia 2009 roku.
RozbieŜność ta pozostaje w tym przypadku bez znaczenia, poniewaŜ w obu datach
stan prawny odnośnie zamówień publicznych był ten sam.
Artykuł 38 ust. 4a ustawy Pzp tak w dniu 16, jak i 17 grudnia 2009 roku brzmiał:
„JeŜeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia
o zamówieniu, zamawiający (…) przekazuje Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
5
Europejskich ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub
sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie
internetowej określonej w dyrektywie - jeŜeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8”.
Art. 38 ust. 6 ustawy Pzp, który zamawiający wskazywał jako podstawę podjętych
przez siebie czynności brzmiał natomiast: „JeŜeli w wyniku zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu
jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuŜa
termin składania ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację
istotnych warunków zamówienia, oraz na stronie internetowej, jeŜeli specyfikacja istotnych
warunków zamówienia jest udostępniana na tej stronie”.
Zacytowane powyŜej przepisy prowadzą do wniosku, Ŝe ustawodawca z punktu
widzenia wpływu na treść ogłoszenia o zamówieniu rozróŜnia dwie kategorie zmian treści
SIWZ:
1. „zmianę treści SIWZ prowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu”,
regulując obowiązki zamawiającego w tym przypadku w przepisie art. 38 ust. 4a,
2. „zmianę
treści
SIWZ
nieprowadzącą
do
zmiany
treści
ogłoszenia
o zamówieniu”, regulując obowiązki zamawiającego w tym przypadku w przepisie
art. 38 ust. 6,
co oznacza istnienie dychotomicznego podziału zmian, jakich dokonać moŜe zamawiający
w toku postępowania, a w konsekwencji wykluczenie moŜliwości jednoczesnego zaliczenia
jednej zmiany do dwóch kategorii.
Przyjmując
powyŜszą
dychotomiczność
podziału
stwierdzić
naleŜy,
Ŝe
w przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający dokonał zmiany treści SIWZ, poprzez
doprecyzowanie warunków technicznych, która nie prowadziła do zmiany treści ogłoszenia
o zamówieniu z tego powodu, Ŝe ogłoszenie informacji takiej nie zawierało.
Jednak w związku z tą zmianą zamawiający dokonał kolejnej zmiany SIWZ,
polegającej na przesunięciu terminu składania ofert z 20 na 27 stycznia 2010 r. i to ta zmiana
rodziła po stronie zamawiającego obowiązek przekazania Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich sprostowania, o którym mowa w art. 38 ust. 4a ustawy Pzp.
Niewątpliwie druga zmiana SIWZ, polegająca na przedłuŜeniu terminu składania ofert
jest zmianą prowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówienie, poniewaŜ jest to jedna
z informacji, jaką musi zawierać ogłoszenie i taką teŜ informację zawierało ogłoszenie
o poddanym kontroli zamówieniu.
Przepis art. 38 ust. 6 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu przedłuŜyć termin
składania ofert i poinformować o tym fakcie wykonawców, co jednak nie moŜe być uznane za
dokonanie tej zmiany poza treścią SIWZ (zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 11 SIWZ zawierać musi
6
termin składania i otwarcia ofert), co z kolei rodzi obowiązek, o którym mowa w art. 38 ust.
4a ustawy Pzp.
Brzmienie przepisu artykułu 38 ust. 4a jest kategoryczne - kaŜda zmiana treści SIWZ
dokonana w przetargu nieograniczonym, która prowadzi do zmiany treści ogłoszenia
o
zamówieniu
aktualizuje
obowiązek
zamawiającego,
polegający
na
przekazaniu
odpowiednich informacji do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. W ocenie
Izby, taką zmianą w szczególności jest przedłuŜenie terminu składania ofert.
Z
powyŜszych
względów,
podzielając
argumentację
Prezesa
UZP
zawartą
w „Informacji o wyniku kontroli uprzedniej” z dnia 17 marca 2010 roku oraz w odpowiedzi
z dnia 30 marca 2010 roku na pismo Zamawiającego Krajowa Izba Odwoławcza wyraŜa
opinię, jak w sentencji uchwały.
Przewodniczący:
……………………………….
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
7