orzeczenie - Informator Przetargowy
Transkrypt
orzeczenie - Informator Przetargowy
Warszawa, 9 grudnia 2010 r. GŁÓWNA KOMISJA ORZEKAJĄCA w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych BDF1/4900/68/75/10/1874 ORZECZENIE Główna Komisja Orzekająca w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych w składzie: Przewodniczący: Członek GKO: Maciej Berek (spr.) Członkowie: Członek GKO: Marek Muszyński Członek GKO: Artur Walasik Protokolant: Hanna Kąkol rozpoznała na rozprawie w dniu 9 grudnia 2010 r. - przy udziale Zastępcy Głównego Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych Pana Pawła Laudańskiego – odwołanie wniesione przez Obrońcę Pana (...) zam. (...) - pełniącego w czasie zarzucanego naruszenia dyscypliny finansów publicznych funkcję Burmistrza Miasta (...) - od orzeczenia Regionalnej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w Opolu z dnia 6 maja 2010 r., sygn. akt: ZDB-4100-16/2009. ZaskarŜonym orzeczeniem uznano Pana (...) winnym nieumyślnego popełnienia naruszenia dyscypliny finansów publicznych określonego w art. 17 ust. 4 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, polegającego na niezłoŜeniu oświadczeń o braku lub istnieniu okoliczności, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo Zamówień Publicznych (j.t. Dz. U. Nr 113, poz. 759 ze zm.), w postępowaniu o udzielenie zamówień publicznych na realizację zadań: - „Wykonanie mikrodywanika w technologii cienkiej warstwy na zimno wraz z wyprofilowaniem podbudowy oraz regulacją urządzeń wbudowanych w nawierzchnię jezdni na ciągu ulic: (...)” o wartości 888 895,98 zł brutto, - „Remont cząstkowy nawierzchni bitumicznych i betonowych masą mineralno – asfaltową oraz „grysami na sucho” na terenie Miasta (...)” o wartości 268 888 zł brutto, - „ Budowa nawierzchni (...)” – I etap zadania inwestycyjnego pn. „Budowa Nawierzchni (...)” o wartości 2 451 182, 08 zł brutto, co stanowi naruszenie art. 17 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień Publicznych. Komisja Orzekająca I instancji odstąpiła od wymierzenia Obwinionemu kary oraz obciąŜyła Go obowiązkiem zwrotu na rzecz Skarbu Państwa kosztów postępowania w wysokości 271,67 zł. Główna Komisja Orzekająca - biorąc pod uwagę zebrane w sprawie materiały na podstawie: Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej strona 2. • art. 42 ust. 2 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114 ze zm.) – zwanej dalej ustawą, • art. 147 ust. 1 pkt 1 ustawy, orzeka: Utrzymuje w mocy zaskarŜone orzeczenie z dnia 6 maja 2010 r. Regionalnej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w Opolu. Pouczenie: Orzeczenie niniejsze jest prawomocne w dniu jego wydania (art. 142 ustawy). Stosownie do art. 169 ustawy na niniejsze orzeczenie - w terminie 30 dni od dnia jego doręczenia - słuŜy skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Skargę wnosi się za pośrednictwem Głównej Komisji Orzekającej. Przewodniczący Składu Orzekającego GKO /-/ Członkowie Składu Orzekającego GKO /-/ /-/ UZASADNIENIE Rozpatrywane przez Główną Komisję Orzekającą odwołanie zostało wniesione od orzeczenia Regionalnej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w Opolu, nazywanej dalej takŜe RKO, wydanego 6 maja 2010 r. Przedmiotowym orzeczeniem RKO uznała Pana (...), pełniącego w czasie zarzucanego czynu funkcję Burmistrza Miasta (...), winnym nieumyślnego naruszenia dyscypliny finansów publicznych określonego w art. 17 ust. 4 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, polegającego na niezłoŜeniu oświadczeń o braku lub istnieniu okoliczności, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych na realizację zadań: Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej Nr BDF1/4900/68/75/10/1874 strona 3. - „Wykonanie mikrodywanika w technologii cienkiej warstwy na zimno wraz z wyprofilowaniem podbudowy oraz regulacją urządzeń wbudowanych w nawierzchnię jezdni na ciągu ulic: (...) (nazywane dalej Zadaniem 1); - „Remont cząstkowy nawierzchni bitumicznych i betonowych masą mineralno-asfaltową” oraz >>grysami na sucho<< na terenie Miasta (...)” (nazywane dalej Zadaniem 2); - „Budowa nawierzchni (...)” – I etap zadania inwestycyjnego pn. „Budowa nawierzchni (...)” (nazywane dalej Zadaniem 3) co stanowiło naruszenie art. 17 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. RKO odstąpiła od wymierzenia kary oraz obciąŜyła Obwinionego kwotą 271,67 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania. Regionalna Komisja Orzekająca ustaliła, Ŝe Obwiniony podpisywał: • • • w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Zadanie 1: - specyfikację istotnych warunków zamówienia z 17 października 2007 r., - ogłoszenie o zamówieniu z 17 października 2007 r., - protokół postępowania o udzielenie zamówienia, - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 12 listopada 2007 r., - ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z 8 stycznia 2008 r.; w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Zadanie 2: - protokół postępowania o udzielenie zamówienia z 11 maja 2007 r., - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 11 maja 2007 r.; w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Zadanie 3: - specyfikację istotnych warunków zamówienia z 30 sierpnia 2007 r., - ogłoszenie o zamówieniu z 30 sierpnia 2007 r., - protokół postępowania o udzielenie zamówienia, - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 27 września 2007 r., - ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z 12 października 2007 r. We wszystkich trzech postępowaniach Obwiniony, wbrew obowiązkowi określonemu w art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zaniechał złoŜenia oświadczeń o istnieniu lub braku okoliczności, o których mowa w art. 17 ust. 1 tej ustawy. RKO podkreśliła, Ŝe obowiązek składania oświadczeń, o których mowa w art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nałoŜony został przez przepisy w sposób jasny i czytelny tak, Ŝe Ŝadna inna metoda ustalania treści obowiązku – poza wykładnią językową – nie musi być Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej Nr BDF1/4900/68/75/10/1874 strona 4. stosowana. Oświadczenia powinny być przez Obwinionego złoŜone ze względu na wykonywanie przez niego wskazanych powyŜej czynności w kaŜdym z przedmiotowych postępowań. RKO podkreśliła, iŜ wyodrębnienie w ustawie o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych czynu określonego w art. 17 ust. 4 związane jest z uznaniem przez ustawodawcę, Ŝe juŜ samo niezłoŜenie oświadczenia jest na tyle szkodliwe, Ŝe powinno skutkować odpowiedzialnością, niezaleŜnie od wpływu na wynik postępowania. RKO uznała, Ŝe stopień szkodliwości czynu jest wyŜszy niŜ znikomy, co uzasadnia brak moŜliwości umorzenia postępowania w przedmiotowej sprawie. Komisja uwzględniła natomiast wcześniejszą niekaralność Obwinionego za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, okoliczności, w których doszło do zarzucanego naruszenia dyscypliny finansów publicznych oraz fakt, Ŝe Obwiniony złoŜył w późniejszym czasie wymagane oświadczenia – i na tej podstawie odstąpiła od wymierzenia Obwinionemu kary. Odwołanie od orzeczenia Regionalnej Komisji Orzekającej złoŜyła Obrońca Obwinionego. W odwołaniu orzeczeniu zarzucono: - naruszenie prawa materialnego, tj. art. 17 ust. 4 w zw. z art. 28 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, poprzez błędną jego wykładnię i przyjęcie, Ŝe samo niezłoŜenie oświadczenia przemawia za przyjęciem, Ŝe doszło do naruszenia dyscypliny finansów publicznych, bez względu na istnienie przesłanek określonych w art. 28 ustawy; - naruszenie prawa materialnego, tj. art. 17 ust. 4 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, poprzez błędną jego wykładnię i przyjęcie, Ŝe samo niezłoŜenie oświadczenia przemawia za przyjęciem, Ŝe doszło do naruszenia dyscypliny finansów publicznych, bez względu na wpływ tego naruszenia na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; - naruszenie prawa procesowego, tj. art. 78 w zw. z art. 28 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych poprzez niezastosowanie go w sprawie i nie umorzenie postępowania; - błąd w ocenie ustalonego stanu faktycznego poprzez przyjęcie, Ŝe stopień szkodliwości naruszenia dyscypliny finansów publicznych przez Obwinionego jest wyŜszy niŜ znikomy, podczas gdy analiza stanu faktycznego w kontekście przesłanek wymienionych w art. 28 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych winna prowadzić do odmiennych wniosków. Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej Nr BDF1/4900/68/75/10/1874 strona 5. W odwołaniu Obrońca Obwinionego wniosła o uchylenie zaskarŜonego orzeczenia i uniewinnienie Obwinionego od zarzucanego mu czynu, względnie o uchylenie zaskarŜonego orzeczenia i umorzenie postępowania na podstawie art. 78 w zw. z art. 28 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. W uzasadnieniu odwołania oceniono jako błędne ustalenie, Ŝe samo niezłoŜenie oświadczenia, o którym mowa w art. 17 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych, przemawia za przyjęciem, Ŝe doszło do naruszenia dyscypliny finansów publicznych, bez względu na istnienie przesłanek określonych w art. 28 ustawy. Obrońca podkreśliła, Ŝe w ustawie nie ma „Ŝadnego zapisu”, który wskazywałby, Ŝe do naruszenia, o którym mowa w art. 17 ust. 4, nie stosuje się art. 28 ustawy. W kaŜdym przypadku, takŜe w przypadku naruszenia określonego w art. 17 ust. 4 ustawy, naleŜy badać wystąpienie przesłanek wymienionych w art. 28 ustawy, a jeŜeli stwierdzone zostanie, Ŝe stopień szkodliwości czynu dla finansów publicznych jest znikomy – naleŜy postępowanie umorzyć na podstawie art. 78 ustawy. Obrońca uznała, Ŝe „logika przyjęta przez Regionalną Komisję Orzekającą, a zakładająca, Ŝe >>ustawodawca wyodrębnił czyn polegający na niezłoŜeniu oświadczenia wymaganego przepisami Prawa zamówień publicznych jako odrębne naruszenie dyscypliny finansów publicznych, uznając, Ŝe sam fakt niezłoŜenia oświadczenia jest na tyle szkodliwy, iŜ powinien skutkować odpowiedzialnością, niezaleŜnie od wpływu tej czynności na wynik postępowania<<, prowadzi do takiej oto sytuacji, Ŝe kaŜde naruszenie dyscypliny finansów publicznych wyodrębnione przez ustawodawcę, nie moŜe być badane w kontekście przesłanek, o których mowa w art. 28 ustawy. Analizując treść ustawy i wymienionych w niej naruszeń dojść naleŜy do przekonania, Ŝe kaŜde z nich zostało przez ustawodawcę >>wyodrębnione<<, a zatem przepis art. 28 ustawy zdaje się być zdaniem Komisji przepisem martwym i nie mającym Ŝadnego zastosowania.”. Uznając, Ŝe taki pogląd wynika z orzeczenia RKO, Obrońca uznała go za błędny i wymagający zweryfikowania przez Główną Komisję Orzekającą. Dokonując analizy przepisów art. 17 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, Obrońca wskazała, Ŝe w ust. 1 w pkt 1-3 wymienione są „najpowaŜniejsze z naruszeń dyscypliny finansów publicznych związanych z zamówieniami publicznymi”, co, zdaniem Obrońcy, uzasadnia tezę, iŜ czyn z ust. 1 pkt 4 jest naruszeniem „łagodniejszym”, na co wskazuje fakt, Ŝe jego popełnienie warunkowane jest wpływem na wynik postępowania. Naruszenia z ust. 1 pkt 1-3 penalizowane są bez względu na to, czy miały wpływ na wynik postępowania. Prowadzi to pełnomocnika do wniosku, iŜ „zapis” art. 17 ust. 1 pkt 4 będzie miał Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej Nr BDF1/4900/68/75/10/1874 strona 6. zastosowanie takŜe do naruszenia, o którym mowa w art. 17 ust. 4 ustawy (w znaczeniu konieczności wykazania wpływu na wynik postępowania przy formułowaniu zarzutu). Zdaniem Obrońcy, gdyby do naruszenia dyscypliny finansów publicznych określonego w art. 17 ust. 4 ustawy mogło dojść bez względu na wpływ na wynik postępowania, to naruszenie to „nie zostałoby uregulowane w ust. 4, a w ust. 1 i poprzedzałoby pkt 3 tegoŜ ustępu”. Konstrukcja ta przemawia za stwierdzeniem braku naruszenia dyscypliny finansów publicznych, a w konsekwencji uniewinnieniem Obwinionego od zarzucanego czynu. Obrońca podkreśliła jednocześnie, Ŝe w postępowaniu przez RKO „nawet nie podjęto próby udowodnienia, Ŝe niezłoŜenie oświadczenia miało jakikolwiek wpływ na wynik postępowania”. Zdaniem Obrońcy Obwinionego, błędne jest ustalenie, Ŝe stopień szkodliwości naruszenia dyscypliny finansów publicznych jest wyŜszy niŜ znikomy. Obrońca wskazała, iŜ w toku postępowania wykazano, Ŝe Obwiniony pozostawał w błędnym przekonaniu, Ŝe oświadczenia składać nie musi, co było związane ze stanowiskiem prezentowanym przez pracowników Urzędu Miasta (...). Waga naruszenia, zdaniem Obrońcy, nie jest znaczna z uwagi na fakt, Ŝe Obwiniony „właściwie nie brał udziału w czynnościach mających wyłonić wykonawcę. Fakt złoŜenia podpisów pod niektórymi dokumentami nie świadczy jeszcze o zaangaŜowaniu Obwinionego w prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Kluczowymi osobami dla tego rozstrzygnięcia są przede wszystkim członkowie komisji przetargowej, która w niniejszej sprawie została powołana, a w skład której nie wchodził Obwiniony.”. Pełnomocnik wskazuje, Ŝe niezłoŜenie oświadczenia nie wywołało Ŝadnych skutków, w szczególności nie zostały uszczuplone środki publiczne, a ponadto po przeprowadzonej kontroli Burmistrz Gminy Miasta (...) złoŜył stosowane oświadczenia, aby potwierdzić fakt, Ŝe nie istniały Ŝadne okoliczności, które uzasadniałyby jego wyłączenie. Wobec potwierdzonego w złoŜonych ostatecznie oświadczeniach braku okoliczności uzasadniających wyłączenie z postępowań, tym bardziej uzasadnione jest twierdzenie, Ŝe niezłoŜenie oświadczenia nie wpłynęło w Ŝaden sposób na wynik postępowania. Główna Komisja Orzekająca rozpoznała wniesione odwołanie na rozprawie 9 grudnia 2010 r. W trakcie rozprawy Zastępca Głównego Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych wniósł o oddalenie odwołania oraz utrzymanie rozstrzygnięcia Komisji I instancji. Stający na rozprawie Pełnomocnik substytucyjny Obwinionego na pytanie dotyczące uŜytej w odwołaniu argumentacji prawnej, w szczególności jej spójności i zgodności z przepisami ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, odpowiedział, Ŝe w pełni podtrzymuje złoŜone Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej Nr BDF1/4900/68/75/10/1874 strona 7. odwołanie oraz Ŝe do tego stwierdzenia ograniczać się będzie jego odpowiedź na wszelkie zadawane ewentualnie pytania dotyczące treści wniesionego odwołania. Główna Komisja Orzekająca podkreśla prawidłowość dokonanej przez RKO wykładni art. 17 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, w ramach którego w kolejnych przepisach wskazywane są kolejne – odrębne typy czynów stanowiących naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Przesłanki kaŜdego z czynów (albo odpowiednio grupy czynów) naleŜy wywodzić z treści przepisów, zgodnie z ogólnie obowiązującymi regułami wykładni prawa, przy zastrzeŜeniu, Ŝe w ramach przepisów o charakterze sankcyjnym przyznawanie wykładni innej niŜ językowa pierwszeństwa w ustalaniu treści normy prawnej w zasadzie jest niedopuszczalne. W tym kontekście GKO zdecydowanie odrzuca sugestię zawartą w odwołaniu, jakoby do czynu określonego w art. 17 ust. 4 ustawy moŜliwe było (a tym bardziej – jak twierdzi Obrońca Obwinionego – konieczne było) stosowanie określonej w art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy przesłanki wpływu zarzucanego czynu na wynik postępowania. Sugerowana przez Obrońcę Obwinionego konstrukcja w raŜący sposób narusza elementarne zasady wykładni prawa; jest teŜ nie do pogodzenia z istotą czynu polegającego na niezłoŜeniu oświadczenia, które samo z siebie w oczywisty sposób nie moŜe wpływać albo nie wpływać na przebieg postępowania. Wpływ taki miałoby dopiero złoŜenie oświadczenia o podleganiu wyłączeniu, ze skutkiem o charakterze formalnym – czyli obowiązkiem wyłączenia się takiej osoby, a nie skutkiem o charakterze materialnym (wpływem na wynik postępowania). Jako oczywiście błędny uznaje GKO sformułowany w odwołaniu zarzut, iŜ do ustalenia, czy doszło do naruszenia dyscypliny finansów publicznych wymagane jest dokonanie uprzedniej oceny czynu z punktu widzenia ewentualnego wystąpienia przesłanek określonych w art. 28 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Z samej treści art. 28 ust. 1 ustawy wynika jednoznacznie, iŜ nie dochodzi się odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, którego stopień szkodliwości dla finansów publicznych jest znikomy. Elementarne reguły wykładni nakazują więc rozróŜnić stwierdzenie faktu naruszenia dyscypliny finansów publicznych od dokonania oceny, czy stopień szkodliwości (ustalonego naruszenia) pozwala na odstąpienie od dochodzenia odpowiedzialności za to naruszenie. W przekonaniu Głównej Komisji Orzekającej, Komisja I instancji prawidłowo dokonała ustalenia, Ŝe zarzucany Obwinionemu czyn stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Wbrew zarzutowi zawartemu w odwołaniu, Regionalna Komisja Orzekająca odniosła się do kwestii zasadności zastosowania w przedmiotowej sprawie art. 28 ustawy, co uzaleŜnione jest od oceny Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej Nr BDF1/4900/68/75/10/1874 strona 8. stopnia szkodliwości przypisanego Obwinionemu czynu dla finansów publicznych. Główna Komisja Orzekająca podziela przyjęty przez Regionalną Komisję Orzekającą pogląd o braku przesłanek do uznania, Ŝe przypisany Obwinionemu czyn był w znikomym stopniu szkodliwy dla finansów publicznych – za oceną taką przemawiają zarówno elementy podmiotowe naruszenia (dopuszcza się go osoba sprawująca funkcję Burmistrza, od której zasadnie oczekiwać moŜna najwyŜszej staranności w wykonywaniu obowiązków), jak i przedmiotowe (wartość zamówień oraz powtarzalność naruszenia). GKO nie podziela wyraŜonej w odwołaniu oceny, iŜ Obwiniony „właściwie nie brał udziału w czynnościach mających wyłonić wykonawcę. Fakt złoŜenia podpisów pod niektórymi dokumentami nie świadczy jeszcze o zaangaŜowaniu Obwinionego w prowadzonych postępowaniach”. Jak wynika ze zgromadzonych w aktach sprawy dokumentów, a takŜe z niekwestionowanych przez Obwinionego ustaleń Komisji I instancji, Obwiniony uczestniczył w przedmiotowych postępowaniach, dokonując czynności jako kierownik zamawiającego. Poszczególne czynności wynikają z trybów opisanych przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, akceptowanie, czy teŜ podpisywanie dokumentów przez Obwinionego przesądza o jego udziale w prowadzonych postępowaniach. Bez znaczenia dla oceny zarzucanych czynów jest „zaangaŜowanie” Obwinionego oraz ewentualna odpowiedzialność – moŜliwa w róŜnych trybach – innych osób wykonujących czynności w ramach prowadzonych postępowań. Dokonana przez Regionalną Komisję Orzekającą i podzielana przez Główną Komisję Orzekającą ocena o wyŜszej niŜ znikoma szkodliwości przypisanych Obwinionemu czynów, wykluczała moŜliwość umorzenia postępowania na podstawie art. 78 ust. 1 pkt 7 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Jakkolwiek odwołanie ogólnie odsyła do art. 78 ustawy, to wskazywany w odwołaniu związek funkcjonalny art. 78 z art. 28 ustawy pozwala na przyjęcie, Ŝe odwołujący wskazać chciał właśnie art. 78 ust. 1 pkt 7 ustawy; odwołanie nie wskazuje takŜe Ŝadnych innych przesłanek postulowanego umorzenia, które brane mogłyby być pod rozwagę zgodnie z art. 78 ust. 1 ustawy. Wobec uznania zarzutów odwołania za wadliwe, względnie nieuzasadnione merytorycznie, Główna Komisja Orzekająca orzekła jak na wstępie. Przewodniczący Składu Orzekającego Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej Nr BDF1/4900/68/75/10/1874