Newsletter

Newsletter
By chronid Naszych Klientów przed
gorzkim doświadczeniem,
odpowiednio wcześniej budzimy w Nich refleksję.
2012
01
/
www.rkkw.pl
Spis treści
AKTUALNOŚCI
3
KONFERENCJA: „FUZJE I PRZEJĘCIA W PRAKTYCE”
WYBRANE PUBLIKACJE PRAWNIKÓW KANCELARII RKKW
PUBLIKACJA REKOMENDOWANA PRZEZ KANCELARIĘ RKKW
POLECAMY KSIĄŻKĘ: „JAK KORZYSTAD Z EKSPERTÓW ZEWNĘTRZNYCH?”
KANCELARIA RKKW WSPARŁA FUNDACJĘ MIĘDZY NIEBEM A ZIEMIĄ
3
3
4
4
4
ORZECZNICTWO
5
BEZZASADNE NIEDOPUSZCZENIE PEŁNOMOCNIKA DO UDZIAŁU W WALNYM ZGROMADZENIU
A DOBRE OBYCZAJE
POSTANOWIENIE SĄDU APELACYJNEGO W WARSZAWIE Z DNIA 2.27.2009 R.
WYROK TRYBUNAŁU SPRAWIEDLIWOŚCI UNII EUROPEJSKIEJ Z DNIA 15.12.2011 R.
PRAKTYKA
5
5
8
11
DYSPONOWANIE ZASOBAMI INNEGO PODMIOTU W CELU WYKAZANIA SPEŁNIENIA WARUNKÓW
UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO
11
2
Aktualności
Konferencja: „Fuzje i przejęcia w praktyce”
Serdecznie Paostwa zapraszamy na organizowaną przez Kancelarię RKKW oraz EUROFINANCE Training konferencję
„Fuzje i przejęcia w praktyce”, która odbędzie się w dniach 27-28.2.2012 r. w Business Center Club przy Placu Żelaznej Bramy 10
w Warszawie. Na konferencji zostaną poruszone m. in. następujące zagadnienia: sposoby wycen wartości przedsiębiorstw
w procesach fuzji i przejęd; ograniczenia fuzji i przejęd jakie wynikają z przepisów antymonopolowych; podatkowe aspekty
fuzji i przejęd.
Więcej informacji znajduje się na stronie internetowej: http://www.rkkw.pl/aktualnosci_fuzje_i_przejecia_w_praktyce.html
Wybrane publikacje prawników Kancelarii RKKW
Informujemy, iż w ostatnim czasie ukazały się m.in. następujące publikacje
prawników Kancelarii RKKW:
R. L. Kwaśnicki, M. Korniluk, Odstąpienie od umowy o zakazie konkurencji po
ustaniu stosunku pracy – aspekty praktyczne, Monitor Prawniczy 1/2012.
R. L. Kwaśnicki, A. Nalazek, Spółka z o.o. zawierana przy użyciu wzorca
udostępnianego w internecie, Prawo Spółek 12/2011.
R. L. Kwaśnicki, Prawo żony i męża do zarządzania majątkiem wspólnym,
Rzeczpospolita z 28.11.2011, s. D11.
R. L. Kwaśnicki (red.), P. Letolc (red.), K. Wróbel, D. Kulgawczuk,
P. Kozarzewska, D. Dworek, M. Wawrzonek, K. O. Furtek, M. Korniluk,
A. Nalazek, K. Rąpała, A. Piskorz, E. Pichet, Prawo spółek w orzecznictwie
Sądu Najwyższego (2010-2011) – okiem praktyków, Dodatek do Monitora
Prawniczego 21/2011.
Wybrane artykuły są dostępne na stronie internetowej
w zakładce „PUBLIKACJE” www.rkkw.pl/publikacje.html
Kancelarii
W przypadku zainteresowania publikacjami niedostępnymi na stronie
internetowej, prosimy o kontakt na poniższy adres e-mail: [email protected]
3
Publikacja rekomendowana przez Kancelarię RKKW
Zachęcamy do zapoznania się z najnowszą publikacją Kancelarii RKKW „Prawo
spółek handlowych. Orzecznictwo 2009 – 2010”, Wydawnictwo C. H. Beck,
Warszawa 2011 r., przygotowanej pod redakcją Mec. dr. Radosława
L. Kwaśnickiego oraz Piotra Letolca, której współautorami są: Mec. Krzysztof
Wróbel, Mec. Dariusz Kulgawczuk, Mec. Paulina Kozarzewska, Mec. Damian
Dworek, Mec. Krzysztof Falkiewicz, Marta Korniluk, Magdalena Romatowska,
Agnieszka Nalazek, Krzysztof Rąpała, Alicja Piskorz i inni. Publikacja stanowi
nieocenioną pomoc w praktycznym rozwiązywaniu sporów oraz obsłudze
prawnej spółek handlowych.
Więcej informacji znajduje się na stronie internetowej:
http://rkkw.pl/publikacje-ksiazki.html
Polecamy książkę: „Jak korzystad z ekspertów zewnętrznych?”
Zachęcamy również do zapoznania się z książką „Jak korzystad z ekspertów
zewnętrznych?” pod redakcją Roberta Kroola oraz Waldemara Podela,
Wydawnictwo Studio EMKA, Warszawa 2011. Autorem rozdziału pt. „Czy
ekspert zewnętrzny może pomóc spółce w ogóle? – okiem prawnika” jest Mec.
dr Radosław L. Kwaśnicki.
Więcej informacji znajduje się na stronie internetowej:
http://rkkw.pl/publikacje-ksiazki.html
Zapraszamy do zapoznania się z powyższymi publikacjami.
Kancelaria RKKW wsparła Fundację Między Niebem a Ziemią
Mamy zaszczyt poinformowad, że Kancelaria RKKW wsparła I Charytatywną
Akcję Fundacji Między Niebem a Ziemią „KOBIETY PRAWA 2012”. Finałem akcji
były wernisaż fotografii oraz aukcja, która odbyła się w dniu 13.12.2011 r. w
Warszawie.
4
Orzecznictwo
Bezzasadne niedopuszczenie pełnomocnika do udziału w walnym zgromadzeniu
a dobre obyczaje
Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 17.11.2011 r., sygn. akt: III CZP 68/11, uznał, że akcjonariuszem bezzasadnie
niedopuszczonym do udziału w walnym zgromadzeniu akcjonariuszy – w rozumieniu art. 422 § 2 pkt 3 ustawy z dnia
15.9.2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. Nr 94, poz. 1037 z późn. zm.) – może byd także akcjonariusz, którego
pełnomocnikowi uniemożliwiono wykonanie właściwego umocowania do udziału w zgromadzeniu.
Uchwała zapadła na tle sporu dotyczącego uczestnictwa Skarbu Paostwa w nadzwyczajnym walnym zgromadzeniu
spółki Huta Metali Niezależnych Szopienice S.A. Dyrektor delegatury w Katowicach, który miał notarialnie
poświadczone pełnomocnictwo do reprezentowania Ministra Skarbu, udzielił pełnomocnictwa substytucyjnego innej
osobie. Przewodniczący zgromadzenia zaraz po wyborze zakwestionował ważnośd tegoż pełnomocnictwa i nie
dopuścił reprezentanta Skarbu Paostwa do udziału w zgromadzeniu, argumentując, że dyrektor delegatury
w Katowicach nie był uprawniony do poświadczenia pełnomocnictwa.
Zdaniem Sądu Najwyższego doszło do bezzasadnego niedopuszczenia reprezentanta Skarbu Paostwa do udziału
w zgromadzeniu, ponieważ powyższe wydarzenie należy ocenid w świetle dobrych obyczajów. Tak więc pomimo tego,
że przewodniczący mógł zakwestionowad pełnomocnictwo, to powinien on na prośbę pełnomocnika wyznaczyd
przerwę, w czasie której braki zostałyby uzupełnione.
Z uwagi na brak – w chwili obecnej – uzasadnienia do powyższej uchwały, ww. uchwała zostanie omówiona w
kolejnym numerze Newslettera RKKW.
Postanowienie Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 2.27.2009 r.
(II CSK 509/08, Legalis)
Wojciech Bokina – aplikant radcowski
w Kancelarii RKKW
[email protected]
Do uchwały zgromadzenia wspólników spółki z o.o. udzielającej pełnomocnictwa do zawarcia umowy spółki
komandytowej stosuje się wprost art. 99 § 1 KC.
I. Stan faktyczny
1. Zgromadzenie wspólników podjęło w trybie art. 210
§ 1 KSH (dalej jako „KSH”) uchwałę o udzieleniu
członkowi zarządu pełnomocnictwa do zawarcia
umowy spółki komandytowej. Uchwała została
sporządzona
w
formie
pisemnej.
Następnie na podstawie powyższego pełnomocnictwa,
została zawarta umowa spółki komandytowej.
2. Sąd I instancji oddalił wniosek o wpis do Krajowego
Rejestru Sądowego spółki komandytowej. Sąd II
instancji oddalił apelację Wnioskodawcy wskazując, iż
skoro umowa spółki komandytowej powinna byd
5
zawarta w formie aktu notarialnego, to do ważności
tej czynności prawnej potrzebna jest z mocy
odpowiednio stosowanego art. 99 § 1 Kodeksu
cywilnego (dalej jako: „KC”), forma aktu notarialnego.
II. Uzasadnienie (wyciąg)
Sąd Najwyższy oddalił skargę kasacyjną opartą
na zarzucie naruszenia art. 210 i 240 KSH.
W uzasadnieniu stwierdził, iż rację ma Sąd Okręgowy,
że KSH nie reguluje kwestii formy uchwały wspólników
udzielającej pełnomocnictwa do zawarcia spółki
komandytowej. Tym samym należy poprzez art. 2 KSH
sięgnąd do unormowao zawartych w kodeksie
cywilnym, w szczególności do art. 99 KC, który
znajduje tu zastosowanie wprost, gdyż nie sprzeciwia
się temu właściwośd (natura) stosunku spółki.
Jednocześnie Sąd Najwyższy wskazał, iż powyższa
reguła dotyczy wszystkich wypadków, w których kodeks
spółek handlowych wymaga formy aktu notarialnego
dla umowy spółki handlowej.
III. Komentarz
1. W komentowanym orzeczeniu Sąd Najwyższy
przedstawił stanowczy pogląd o stosowaniu wprost
art. 99 § 1 KC do uchwały zgromadzenia wspólników
spółki z o.o. udzielającej pełnomocnictwa w trybie art.
210 § 1 KSH do zawarcia umowy spółki komandytowej.
Kwestia
poruszona
przez
Sąd
Najwyższy
w komentowanym postanowieniu jest o tyle istotna
dla praktyki, że w szerszym aspekcie dotyczy
problematycznego zagadnienia w piśmiennictwie, tj.
czy jeśli do zawarcia umowy przez pełnomocnika
reprezentującego spółkę z o.o. z członkiem jej zarządu
spółki przepis prawa wymaga zachowania formy
szczególnej (aktu notarialnego, formy pisemnej
z podpisem notarialnie poświadczonym, formy
pisemnej z datą pewną) to czy uchwała zgromadzenia
wspólników powołująca pełnomocnika do zawarcia
takiej umowy również powinna byd dokonana
w formie szczególnej? W tym miejscu wskazad jedynie
należy, iż ww. problematyczna kwestia nie dotyczy
spółek akcyjnych, gdyż wszystkie uchwały walnego
zgromadzenia, w tym także ta powołująca
pełnomocnika w trybie art. 379 § 1 KSH są
sporządzane w formie protokołu notarialnego.
2. W piśmiennictwie z jednej strony prezentowany jest
pogląd, iż art. 248 § 1 zd. 1 KSH i art. 227 § 2 KSH
powinny byd rozumiane jako normy ogólne statuujące
zasadę
pisemności
uchwał
tego
organu.
Wyjątki od tej zasady zostały zaś szczegółowo
określone w (innych) przepisach KSH (przewidujących
wymóg zaprotokołowania uchwał w protokole
sporządzonym przez notariusza). Przyjmując powyższe
założenie można zasadnie twierdzid, iż KSH
wyczerpująco określa formę uchwały zgromadzenia
wspólników o powołaniu pełnomocnika do zawarcia
umowy z członkiem zarządu i – w braku w tym wypadku
wyjątkowej regulacji KSH – przesądza, iż jest to forma
pisemna (L. Zielioska, R. L. Kwaśnicki, Jak sprzedad
działkę prezesowi spółki kapitałowej zgodnie z prawem
handlowym, Rzeczpospolita, 14.9.2007 r., s. C8).
Z drugiej strony wskazuje się, iż nie istnieją
dostatecznie silne argumenty przemawiające za
uznaniem, że KSH zawiera zamknięty katalog sytuacji, w
których uchwała zgromadzenia wspólników wymaga
formy aktu notarialnego (protokołu sporządzonego
przez notariusza). Kodeks spółek handlowych nie
wyłączył stosowania wprost art. 99 KC. Nie da się
również wywieśd takiego wyłączenia z faktu, iż art. 248
§ 1 KSH przewiduje formę pisemnego protokołu, zaś
w określonych wypadkach – formę protokołu
sporządzonego przez notariusza (A. Śmigiera, Forma
uchwały zgromadzenia wspólników o powołaniu
pełnomocnika
do
zawarcia
umowy
spółki
komandytowej,
Prawo
spółek
handlowych
Orzecznictwo 2009-2010, pod red. R. L. Kwaśnickiego,
P. Letolca, C.H. Beck, Warszawa 2011, s. 60 i nast.).
3. W komentowanym orzeczeniu Sąd Najwyższy
opowiedział się za drugim z ww. poglądów i wydawad
by się mogło, iż ostatecznie rozstrzygnął spór
dotyczący formy uchwały zgromadzenia wspólników
udzielającej pełnomocnictwa do dokonania czynności
z członkiem zarządu spółki. Niemniej jednak pomimo
doniosłości dla praktyki przedmiotowego orzeczenia
zastrzeżenia
budzi
przede
wszystkim
sama
lakonicznośd uzasadnienia, która w istotnym stopniu
ogranicza analizę argumentacji prawnej, która legła
u podstaw jednoznacznego stanowiska Sądu
Najwyższego. Wnioskowad jednak można, iż Sąd
Najwyższy dokonał literalnej wykładni art. 210 § 1 KSH,
iż jest to norma jedynie kompetencyjna, nie regulująca
formy podjęcia uchwały, dlatego też w ocenie Sądu
uzasadnione jest poprzez art. 2 KSH sięgnięcie do
unormowao zawartych w kodeksie cywilnym,
w szczególności do art. 99 KC.
6
4. W pierwszej kolejności należy jednak wskazad, iż
ustawodawca wprowadzając nową kodyfikację spółek
handlowych odstąpił od dualistycznej koncepcji prawa
prywatnego, którą urzeczywistniał kodeks handlowy
na rzecz zasady jedności prawa cywilnego. Niemniej
jednak zamierzeniem ustawodawcy było, co nie ulega
wątpliwości, stworzenie prawa ustrojowego spółek
handlowych (A. Szajkowski, M. Tarska, [w:]
S. Sołtysioski, A. Szajkowski, A. Szumaoski, J. Szwaja,
KSH. Komentarz, t. I, 2006 - komentarz do art. 1 KSH).
Przyjęta zaś koncepcja jedności prawa cywilnego
wyraźnie przenosi się na stosunek przepisów kodeksu
spółek handlowych do kodeksu cywilnego. Jest to
stosunek lex specialis – lex generalis, gdzie lex specialis
należy odnosid do kodeksu spółek handlowych
(A. Kidyba, KSH. Komentarz, t. I, Zakamycze 2004 komentarz do art. 2 KSH, s. 25). Mając na uwadze
powyższe uzasadnionym jest twierdzenie, iż w braku
wyraźnej regulacji KSH w odniesieniu do poszczególnej
kwestii w pierwszej kolejności uzasadnione jest
sięgnięcie do innych przepisów KSH w drodze analogii
(analogia legis). Takim przepisem w odniesieniu do
art. 210 § 1 KSH jest bez wątpienia art. 248 § 1 KSH,
ustanawiający zasadę „zwykłej” formy pisemnej
uchwał wspólników. Tym samym udzielenie
pełnomocnictwa, o którym mowa w art. 210 § 1 KSH,
nie wymaga zachowania jakiejkolwiek formy
szczególnej, niezależnie od przedmiotu czynności
(przede wszystkim formy pochodnej od czynności, jaka
ma byd dokonana, którą tą regułę ustanawia art. 99
§ 1 KC, R. Pabis, [w:] J. Bieniak, M. Bieniak, G. NitaJagielski, K. Oplustil, R. Pabis, A. Rachwał, M. Spyra,
G. Sulioski, M. Tofel, R. Zawłocki, KSH. Komentarz,
C. H. Beck, Warszawa 2011 - komentarz do art. 210
KSH). Uchwała zaprotokołowana przez notariusza jest
natomiast wyjątkiem od ww. zasady pisemności
uchwał wspólników spółki z o.o. i jest wymagana
jedynie w przypadkach wyraźnie wskazanych przez
ustawodawcę, m.in. w przypadku uchwały dotyczącej
zmiany umowy spółki (art. 255 § 3 KSH), czy też
uchwały dotyczącej rozwiązania spółki albo uchwały
o przeniesieniu siedziby spółki za granicę (art. 270 pkt.
2 KSH). Szczegółowe uregulowanie powyższej kwestii
w przepisach KSH wyłącza stosowanie przepisów KC
(art. 2 KSH zd. 1 a contrario w związku z art. 1 § 1 KSH).
5. Pogląd, iż do udzielenia pełnomocnictwa w trybie art.
210 § 1 KSH wystarcza podjęcie uchwały w formie
pisemnej jest tym bardziej uzasadniony z uwagi na
szczególny tryb udzielenia takiego pełnomocnictwa
jakim jest podjęcie uchwały przez organ właścicielski
spółki kapitałowej. Swoistośd (natura) stosunków
powstałych w związku ze stosunkiem spółki handlowej
nie zawsze pozwala stosowad do tych stosunków
przepisy KC. Powyższe wynika z głębokich różnic
między klasycznymi stosunkami obligacyjnymi
uregulowanymi w KC a z reguły wielostronnymi
stosunkami
obligacyjno-organizacyjnymi
spółek
handlowych.
Właśnie
owa
wielostronnośd
charakteryzująca uchwałę zgromadzenia wspólników
jak i okolicznośd, że uchwały wspólników regulują
przede wszystkim stosunki wewnętrzne spółki,
uzasadnia twierdzenie, że w przypadku braku
wyraźnego
uregulowania
formy
udzielenia
pełnomocnictwa w trybie art. 210 § 1 KSH wskazane
jest uprzednie sięgnięcie w drodze analogii legis do
innych przepisów KSH. Ponadto, co równie istotne, art.
210 § 1 KSH został wprowadzony aby zapewnid prymat
interesów spółki przed interesami członków zarządu.
Z powyższego jednoznacznie wynika, iż ww. przepis
odnosi się przede wszystkim do stosunków
wewnętrznych spółki. Tym samym stosowanie do
uchwał podjętych w trybie 210 § 1 KSH przepisów KC
nie wydaje się rozwiązaniem uzasadnionym.
6. Ponadto za zasadnością ww. poglądu przemawia
również zasada bezpieczeostwa obrotu. Jak bowiem
słusznie wskazują przedstawiciele doktryny (S.
Sołtysioski, [w:] S. Sołtysioski, A. Szajkowski, A.
Szumaoski, J. Szwaja, KSH. Komentarz, t. I, C.H. Beck,
Warszawa 2001, s. 22), skutki wad i braków uchwał
podejmowanych przez organy spółek nie mogą
nadmiernie szkodzid osobom, które działały w zaufaniu
do tych organizacji. Nie bez znaczenia jest argument
związany pośrednio z zasadą bezpieczeostwa obrotu,
a także z zasadą prawidłowej techniki legislacyjnej, iż
normatywna odrębnośd prawa handlowego nakazuje,
aby w odniesieniu do spółek handlowych sięgad do
przepisów znajdujących się w innych ustawach, w tym
także do przepisów KC jedynie w wypadkach zupełnie
wyjątkowych.
IV.
Wnioski dla praktyki
1. Komentowane orzeczenie, chod o dużej doniosłości
praktycznej, budzi poważane wątpliwości przede
wszystkim ze względu na lakonicznośd uzasadnienia.
Abstrahując od powyższego, nie odmawiając racji
Sądowi Najwyższemu, jak i zwolennikom poglądu
wyrażonego w komentowanym orzeczeniu, wskazad
7
należy, iż za poglądem przeciwnym przemawiają
silniejsze argumenty. Intencją ustawodawcy było
przede wszystkim stworzenie prawa ustrojowego
spółek, pomimo jednoczesnego przyjęcia zasady
jedności prawa cywilnego. Dlatego też w przypadku
braku wyraźniej regulacji w KSH wskazane jest
w pierwszej kolejności sięgnięcie w drodze analogii
legis do innych przepisów KSH. W analizowanej kwestii
ustawodawca nie określił formy podjęcia uchwały
udzielającej pełnomocnictwa w trybie art. 210 § 1 KSH.
Niemniej jednak mając na uwadze, iż art. 248 § 1 KSH
statuuje
zasadę
„zwykłej”
formy
pisemnej
uchwał wspólników w związku z ustrojowym
stworzeniem prawa spółek przez ustawodawcę oraz
naturą samej uchwały wskazane jest w drodze analogii
sięgnięcie do ww. przepisu KSH. Tym samym
uregulowanie kwestii formy uchwał podejmowanych
przez zgromadzenie wspólników w KSH ma charakter
kompleksowy i nieuzasadnione jest stosowanie
przepisów KC w tym zakresie.
2. Wskazad należy, iż uzasadnionym jest ponowne
rozważenie przez Sąd Najwyższy kwestii formy
uchwały zgromadzenia wspólników spółki z o.o.
udzielającej pełnomocnictwa do zawarcia umowy
przez pełnomocnika działającego w imieniu spółki
z członkiem zarządu i szersze uzasadnienie zajętego
stanowiska. Jednak do czasu wydania ww. orzeczenia
bądź wyraźnej ingerencji ustawodawcy wskazane jest
podjęcie działania bezpieczniejszego, tj. zamieszczenie
uchwały podjętej przez zgromadzenie wspólników
w trybie art. 210 § 1 KSH w protokole sporządzonym
przez notariusza. Działanie powyższe uchroni bowiem
zapobiegliwych przed ryzykiem odmiennej wykładni.
Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 15.12.2011 r.
(C – 119/10; http://eur-lex.europa.eu)
Aneta Pankowska – radca prawny
w Kancelarii RKKW
[email protected]
Ewelina Pichet - aplikantka radcowska
w Kancelarii RKKW
[email protected]
Świadczenie na zlecenie osoby trzeciej usługi napełniania puszek opatrzonych przez tę osobę znakiem
towarowym podobnym do zarejestrowanego już znaku towarowego nie stanowi używania tego znaku
przez usługodawcę, a zatem nie może byd rozpatrywane jako naruszenie praw do znaku towarowego.
I. Stan faktyczny
1. Przedsiębiorstwo Frisdranken Industrie Winters BV
(dalej jako: „Winters”) prowadzi działalnośd w
zakresie rozlewu napojów wytwarzanych przez to
przedsiębiorstwo lub napojów wyprodukowanych
przez inne podmioty. Podmiotem, na rzecz którego
Winters dokonywała rozlewu napojów było między
innymi przedsiębiorstwo Smart Drinks Ltd (dalej
jako: „Smart Drinks”), oferujące na rynku napoje
energetyzujące i będące tym samym podmiotem
konkurencyjnym wobec spółki Red Bull GmbH (dalej
jako: „Red Bull”).
2. Smart Drinks dostarczała Winters puste puszki
i wieczka, opatrzone konkretnymi oznaczeniami
i napisami. Smart Drinks dostarczała również
ekstrakt zawarty w napoju orzeźwiającym, który
Winters – zgodnie z recepturami dostarczonymi
przez Smart Drinks – rozlewała do puszek, dodawała
wody, a w razie konieczności także kwas węglowy.
Winters przekazywała następnie puszki z napojem
Smart Drinks, która wywoziła puszki z Beneluksu.
Winters nie wysyłała we własnym zakresie
napełnionych puszek do Smart Drinks ani też nie
dostarczała czy też nie sprzedawała tych puszek
osobom trzecim.
8
3. Red Bull w dniu 2.8.2006 r. wniosła do Rechtsbank’s
Hertogenbosch w postępowaniu zabezpieczającym
o nakazanie Winters zaprzestania rozlewania
napojów do puszek, oznaczonych znakiem
podobnym do znaku zarejestrowanego na rzecz Red
Bull i używanego przez Red Bull w odniesieniu do
napojów energetyzujących. Sąd uznał, że rozlew
napojów do puszek należy zrównad z używaniem
oznaczeo, albowiem jest to nakładanie towaru na
puszki. Sąd zatem uznał działania Winters za
naruszenia praw Red Bull i zakazał Winters
dokonywania dalszego rozlewu napojów do puszek.
4. Każdy z podmiotów wniósł odwołanie do
Gerechtshofte’s – Hertogenbosch, który podtrzymał
orzeczenie sądu niższej instancji. Winters wniosła
kasację od wyroku do HogeRaad der Nederlanden,
który to zwrócił się z pytaniem prejudycjalnym do
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.
II. Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
1. W pierwszej kolejności Trybunał musiał poddad
ocenie, czy w obliczu dyrektywy Rady 89/104/EWG
z dnia 21.12.1988 r. mającej na celu zbliżenie
ustawodawstw paostw członkowskich, odnoszących
się do znaków towarowych (dalej jako:
„Dyrektywa”), a konkretnie jej art. 5 ust. 1 i ust. 3,
samo rozlewanie towarów do już dostarczonych
opakowao w wykonaniu zlecenia osoby trzeciej,
stanowi naruszenie prawa do znaku.
2. Po pierwsze Trybunał stwierdził, że nie można mówid
o identyczności między oznaczeniem na puszkach
napełnianych przez Winters a oznaczeniem
zarejestrowanym na rzecz Red Bull’a, wobec czego
analizę ograniczyd należało do art. 5 ust. 1 lit.
b) Dyrektywy, który stanowi, że właściciel znaku jest
uprawniony do zakazania stronom trzecim, nie
mającym jego zgody na używanie znaku, używania w
obrocie handlowym oznaczenia, w przypadku
którego z powodu jego identyczności lub
podobieostwa do znaku towarowego oraz
identyczności lub podobieostwa towarów i usług,
których dotyczy ten znak towarowy i to oznaczenie,
istnieje prawdopodobieostwo wprowadzenia w błąd
opinii publicznej (odbiorców). W dalszej kolejności
Trybunał przeszedł do analizy charakteru usługi,
świadczonej przez Winters i stwierdził, że chod
Winters działa w obrocie handlowym, to ustalenia
dokonane podczas postępowania nie wskazują, by
Winters sam używał wskazanych „oznaczeo”
w rozumieniu art. 5 Dyrektywy. Trybunał wskazał
bowiem, że sam fakt tworzenia technicznych
warunków do używania oznaczenia i pobierania
opłat za taką usługę, nie oznacza, że usługodawca
sam oznaczenia używa w rozumieniu powołanego
przepisu dyrektywy, a zatem do oznaczania własnych
towarów lub usług.
3. Trybunał zwrócił uwagę, że w pewnych
okolicznościach działanie polegające na używaniu
oznaczenia w odniesieniu do towarów i usług osoby
trzeciej, może byd traktowane jako używanie znaku
towarowego w rozumieniu Dyrektywy. Dotyczy to
jednak tylko takich działao, w których sposób
używania oznaczenia może prowadzid do powstania
związku pomiędzy danym oznaczeniem a usługą
usługodawcy (np. używanie oznaczenia w celu
promocji towarów lub usług osoby trzeciej).
4. Trybunał stwierdził jednak, iż rozlew napojów do
puszek
oznaczonych
podobnymi
znakami
towarowymi do znaków już zarejestrowanych nie
jest z natury swej porównywalny z usługą mającą na
celu pobudzenie sprzedaży towarów oznaczonych
takimi znakami. Nie występuje bowiem wówczas
widoczny na rynku związek między takimi
oznaczeniami
a
usługą
rozlewu,
gdyż
przedsiębiorstwo dokonujące rozlewu nie jest
widoczne dla koocowego odbiorcy (konsumenta)
więc nie rodzi niebezpieczeostwa powstania
skojarzenia między usługami przedsiębiorstwa a tymi
oznaczeniami.
5. Trybunał orzekł więc, że usługodawca zajmujący się
napełnianiem
opakowao
oznaczonych
już
konkretnymi znakami towarowymi przez osobę
trzecią, na rzecz której takiego rozlewu / napełniania
dokonuje, nie dopuszcza się w odniesieniu do
takiego oznaczenia używania, które może zostad
uznane za sprzeczne z dyspozycją art. 5 ust. 1 lit. b)
Dyrektywy.
III. Komentarz
1. Wyrok Trybunału jest istotny nie tylko dla
przedsiębiorstw, zajmujących się pakowaniem
towarów, ale także dla producentów opakowao,
którzy w procesie produkcji nakładają oznaczenie na
opakowania. W przypadku każdego z tych
podmiotów, działającego na zlecenie osoby trzeciej,
9
przedmiotem ich działalności jest usługa polegająca
na produkcji opakowao i/lub zapakowania towaru
w
opakowanie
zgodnie
z
oczekiwaniami
zamawiającego. Jak należy zakładad, oferowanie
takich usług następuje pod odrębnym znakiem
towarowym (zarejestrowanym na rzecz wytwórcy
lub usługodawcy pakowania produktu). Trybunał
ostatecznie rozstrzygnął, że usługi te są całkowicie
niezależne od znaku zleceniodawcy. Używanie znaku
zleceniodawcy ma miejsce jedynie w procesie
produkcji opakowao i/lub w procesie pakowania
produktu i uwarunkowane jest wyłącznie
koniecznością realizacji umowy ze zleceniodawcą.
Producent opakowao / przedsiębiorstwo pakujące
towar stwarza w ten sposób swojemu zleceniodawcy
techniczną możliwośd używania oznaczenia w funkcji
wskazywania pochodzenia towaru poprzez czynności
związane z wprowadzaniem takiego towaru na
rynek. Należy zatem przyjąd, że wytwórcy
opakowania/przedsiębiorstwa pakujący towar na
zlecenie osób trzecich, nie używają oznaczenia we
własnej komunikacji handlowej, a zatem ten sposób
używania nie może byd rozpatrywany jako samoistne
naruszenie prawa do znaku towarowego. Pomimo
zatem fizycznego używania znaku towarowego
zleceniodawcy
w
technicznym
procesie
produkcji/pakowania, to jednak używanie to nie
dotyczy usług oferowanych przez producenta
opakowao/usługodawcę pakowania, nie jest zatem
używaniem w rozumieniu art. 5 ust. 1 Dyrektywy.
2. Treśd orzeczenia Trybunału uzasadniają też względy
racjonalne.
Wytwórca
opakowao
czy
też
usługodawca pakowania towaru nie byłby bowiem
w stanie zagwarantowad, że wybrane przez
zleceniodawcę oznaczenia nie naruszają cudzych
praw do znaków towarowych. Odnosi się to
w szczególności do graficznych znaków towarowych,
co do których na chwilę obecną brak jest możliwości
wyszukiwania
ich
w
sposób
całkowicie
zautomatyzowany.
Gdyby
przedsiębiorstwa
produkujące opakowania / pakujące towary
odpowiedzialne były za taką kontrolę, to zmuszone
byłyby zatrudniad specjalistów do oceny, czy znak,
który ma byd umieszczony na opakowaniu/lub też
widnieje już na opakowaniu pakowanego produktu
jest na tyle podobny do zarejestrowanego znaku
towarowego, że może wprowadzad odbiorców
w błąd. Jest to nie do pogodzenia z jakąkolwiek
ekonomiczną racjonalnością.
3. Trybunał podkreślił także, że orzeczenie nie narusza
w żaden sposób zakresu ochrony właściciela znaku
towarowego, który roszczenia swe z tytułu
naruszenia prawa do znaku może kierowad do
klienta usługodawcy, jeżeli usługi związane
z procesem produkcji towarów, mogłyby zostad
przypisane
temu
klientowi,
który
byłby
odpowiedzialny za naruszenie praw do znaku
towarowego na ogólnych zasadach.
4. Wyrok Trybunału zatem nie pozbawia uprawnionych
do znaku przysługującej im ochrony.
IV.
Wnioski dla praktyki
Z pełną aprobatą należy przyjąd wyrok Trybunału.
Przede wszystkim należy zwrócid uwagę, że wyrok
ten rozwiewa liczne wątpliwości, pojawiające się
w odniesieniu do powyższej kwestii. Z pewnością
omówione orzeczenie odniesie wymierny skutek
w orzecznictwie krajów członkowskich, zajmujących
się tą problematyką, a jednocześnie uchroni
przedsiębiorstwa świadczące usługi produkcji
opakowao / pakowania produktów przed
odpowiedzialnością za naruszanie praw do znaków
towarowych przez ich zleceniodawców.
10
Praktyka
Dysponowanie zasobami innego podmiotu w celu wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
Alicja Piskorz - aplikantka radcowska
w Kancelarii RKKW
[email protected]
I. Uwagi ogólne
W świetle art. 26 ust. 2b ustawy z dnia 29.1.2004 r. –
Prawo zamówieo publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655, z późn. zm., dalej jako: „ustawa PZP”)
wykonawca może polegad na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków w celu
wykazania
spełniania
warunków
udziału
w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy PZP, a sprecyzowanych przez zamawiającego
w opisie sposobu dokonania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu (vide: art. 22 ust. 4 ustawy
PZP).
II. Katalog zasobów, które mogą zostad udostępnione
W procedurze oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu wykonawca może wykazad, że
dysponuje (na moment składania oferty de facto może
bowiem nie dysponowad) lub będzie dysponował
zasobami innego podmiotu w zakresie:
1)
wiedzy i doświadczenia – ma dostęp do knowhow, patentów, licencji itp. oraz może przedstawid
wymagane doświadczenie innego podmiotu;
2)
potencjału
technicznego
–
dysponuje
narzędziami, wyposażeniem zakładu lub urządzeniami
technicznymi, które są w posiadaniu innych podmiotów;
3)
osób zdolnych do wykonania zamówienia –
w zespole wykonawcy znajdują się osoby, które
udostępnia mu inny podmiot (najczęściej pracownicy
zatrudnieni u przedsiębiorcy innego niż wykonawca);
4)
zdolności finansowych – przedstawia środki na
rachunku bankowym lub zdolnośd kredytową innego
podmiotu.
Co warte podkreślenia, nie jest dopuszczalne
wykazanie przez wykonawcę dysponowaniem zasobami
innych
podmiotów
w
zakresie
posiadania
uprawnieo niezbędnych do wykonania przedmiotu
zamówienia (vide: art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP).
Ponadto, Urząd Zamówieo Publicznych (dalej jako
„UZP”) w opinii pt. Warunki udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego (dalej jako
„Opinia”), zamieszczonej na stronie internetowej UZP
(http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?F;239) stoi na
stanowisku, że nie można też korzystad z potencjału
ekonomicznego innych podmiotów, gdyż omawiany
przepis wskazuje tylko na możliwośd korzystania
z
udostępnionych
zdolności
finansowych.
11
Wydaje się, iż jest to bardziej błąd legislacyjny niż ratio
legis przepisu. Wynika to chociażby z tego, że
w uzasadnieniu rządowym do projektu nowelizacji
powołano się na koniecznośd dostosowania w tym
zakresie polskich przepisów do dyrektyw, a konkretnie
do art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy klasycznej
(Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego
i Rady w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówieo publicznych na roboty budowlane, dostawy
i usługi). Te zaś przepisy nie różnicują warunków
ekonomicznych i finansowych i dopuszczają posłużenie
się zasobami innych podmiotów w zakresie obydwu
tych warunków. Co więcej, wskazane w Opinii przykłady
warunków
ekonomicznych
wywołują
pewne
wątpliwości. Nie wiadomo np. dlaczego polisę uznano
w tej Opinii za dokument potwierdzający spełnianie
warunków ekonomicznych, a nie finansowych. Niemniej
jednak, wykonawcy powinni ostrożnie podchodzid do
możliwości
posługiwania
się
udostępnionymi
zdolnościami ekonomicznymi i jednak – z uwagi na
oficjalne stanowisko UZP – nie korzystad ze zdolności
ekonomicznych innych podmiotów w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego.
III. Sposób wykazania dysponowania zasobami innego
podmiotu
W celu skorzystania z omawianych zasobów innego
podmiotu, wykonawca jest zobowiązany udowodnid
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia, przy czym przepis ust. 2b stanowi, iż
wystarczającym dowodem jest załączenie do oferty
(wniosku) pisemnego zobowiązania innych podmiotów
do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych
zasobów na czas korzystania z nich przy realizacji
zamówienia.
Odnosząc powyższe ustalenia do zagadnienia
dopuszczalności (co w praktyce wywoływad może
pewne wątpliwości) powoływania się na doświadczenie
(referencje) podmiotów trzecich dojśd należy do
wniosku, iż powołanie się przez wykonawcę na
doświadczenie podmiotu trzeciego i posiadane przez
niego referencje będzie dopuszczalne wyłącznie
w sytuacji, gdy ten podmiot trzeci będzie brał udział
w wykonaniu zamówienia. Należy mied na uwadze, iż
doświadczenie nie stanowi dobra materialnego, czy też
niematerialnego, które może byd przedmiotem
samodzielnego obrotu (w przeciwieostwie np. do
udostępniania potencjału technicznego, m.in. narzędzi).
Doświadczenie
stanowi
bowiem
składnik
przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym i dzieli
byt prawny takiego przedsiębiorstwa (vide: z art. 551
i art. 552 Kodeksu cywilnego). Nie jest zatem możliwe
udostępnienie doświadczenia bez jednoczesnego
udostępnienia przedsiębiorstwa, z którym to
doświadczenie jest związane. Z tych też względów dla
wykazania dysponowania zasobami podmiotu trzeciego
przy
ocenie
spełniania
warunków
wiedzy
i doświadczenia niezbędne jest powołanie się na udział
podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia.
Odnosząc się z kolei do pojawiającego się na tym tle
zagadnienia dotyczącego określenia dokumentów
służących potwierdzeniu dysponowania (oddania do
dyspozycji) wiedzy i doświadczenia, należy wskazad, iż
ustawa PZP nie zawiera enumeratywnego wykazu takich
dokumentów. Jedynie przykładowo w art. 26 ust. 2b
ustawy PZP wskazuje się ogólnie na pisemne
zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania
wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na
okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
To przykładowe wyliczenie wyznacza jednak właściwy
kierunek wykładni przepisu art. 26 ust. 2b ustawy PZP
przy ustalaniu jakimi dokumentami wykonawca
powinien się posługiwad w celu udowodnienia
dysponowania
zasobami
podmiotu
trzeciego.
Dokumentem potwierdzającym dysponowanie wiedzą
i doświadczeniem podmiotu trzeciego będzie zatem
każdy dokument, z którego będzie wynikad
zobowiązanie takiego podmiotu do udziału w wykonaniu
zamówienia (np. pisemne oświadczenie podmiotu
trzeciego, umowa przedwstępna, umowa generalna
o współpracy itd.).
Warto również zwrócid uwagę na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 18.3.2011 r. w sprawie o sygn. akt:
KIO 447/11 (opubl: Legalis), którego teza wskazuje, iż
przepis art. 26 ust. 2b ustawy PZP, wymieniając
„zobowiązanie” jako dokument, który „w szczególności”
może
byd
złożony
w
celu
udowodnienia
zamawiającemu, że wykonawca będzie dysponował
niezbędnymi zasobami, nie określa obowiązku
załączenia przez wykonawcę do tego zobowiązania
jakichkolwiek
dodatkowych
oświadczeo
bądź
12
dokumentów, w tym potwierdzających umocowanie
osoby podpisującej ww. dokument do reprezentowania
danego
podmiotu,
jak
np.
pełnomocnictwa,
upoważnienia lub odpisu z KRS. Krajowa Izba
Odwoławcza podkreśla bowiem, iż jedynie w
przypadkach określonych w § 1 ust. 2 i 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądad zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą
byd składane zamawiający może żądad od wykonawców
złożenia
dokumentów
dotyczących
podmiotów
udostępniających zasoby, w zakresie określonym w tych
przepisach. Zamawiający nie może żądad ani wprost w
ogłoszeniu lub SIWZ, ani też w sposób dorozumiany,
pełnomocnictw, upoważnieo lub odpisów z KRS
podmiotów składających zobowiązanie, gdyż do
żądania
tych
dokumentów
nie
uprawnia
zamawiającego żaden przepis ustawy PZP ani
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
IV. Ocena wprowadzonej regulacji
Przeciwnicy wprowadzonej regulacji – tj. możliwości
korzystania z udostępnionych zasobów (w szczególności:
wiedzy oraz doświadczenia) – zarzucają, iż praktycznie
pozbawia ono sensu działania mające na celu określenie
warunków udziału w postępowaniu. Wszelkie bowiem
próby zmierzające do wyłonienia wykonawcy
posiadającego odpowiednie warunki, zapewniające, że
zamówienie zostanie należycie wykonane, spełzną na
niczym, jeśli wykonawca skorzysta z możliwości
posłużenia się zasobami innych podmiotów. W zakresie
określonym w ust. 2b to prawo wykonawcy jest bowiem
w zasadzie niczym nieograniczone. Podmiot, z którego
zasobów skorzysta wykonawca, nie musi byd w trakcie
wykonywania zamówienia nawet podwykonawcą, nie
mówiąc już o konsorcjancie - jak to było do czasu
obowiązywania
przepisów
sprzed
nowelizacji
z 5.11.2009 r. Co prawda UZP, w omawianej Opinii, głosi
tezę, iż w przypadku korzystania z wiedzy
i doświadczenia innego podmiotu niezbędny może byd
jego udział w wykonywaniu zamówienia, czyli pełnienie
de facto roli podwykonawcy, ale teza ta – jak zostało
zasygnalizowane powyżej – nie znajduje żadnego
oparcia w przepisach prawa. W zasadzie w większości
przypadków podmiot, z którego zasobów wykonawca
będzie korzystał, nie będzie uczestniczył w wykonywaniu
zamówienia, a przynajmniej przepisy nie zawierają
takiego wymogu.
W mojej jednak ocenie i wydaje się, iż jest to ocena
dominująca wśród praktyków oraz teoretyków,
analizowana regulacja prowadzi do zwiększenia
konkurencyjności postępowao o udzielenie zamówienia
publicznego, poprzez stworzenie możliwości ubiegania
się o zamówienie publiczne wykonawcom, którzy sami
nie posiadają wystarczającego potencjału do wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a mają
możliwośd wykorzystania przy realizacji zamówienia
potencjału
gospodarczego
swoich
partnerów
gospodarczych. Ze względu na powyższe, omawianą
regulację należy ocenid pozytywnie.
13
KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy
ul. Wilcza 46 (II piętro)
00-679 Warszawa
Tel.: + 48 22 541 70 80
Fax: + 48 22 213 30 07
Email: [email protected]
14