DZP konf - xiv samorządowe forum kapitału i finansów

XIII SAMORZĄDOWE FORUM
KAPITAŁU I FINANSÓW
Magdalena Zabłocka
radca prawny, Senior Associate
Domański Zakrzewski Palinka
Katowice, 2 października 2015
Współpraca publiczno-publiczna
- model organizacji rynku usług
komunalnych z wyłączeniem
elementu prywatnego.
Współpraca publiczno-publiczna (w tym zamówienia in-house)
 art. 12.1 Dyrektywy 2014/24/UE - Zamówienie publiczne udzielone przez instytucję
zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania
niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki…
 art. 12. 3 Dyrektywy 2014/24/UE - Zamówienie publiczne udzielone przez kontrolowaną
osobę prawną będącą instytucją zamawiającą instytucji zamawiającej sprawującej nad nią
kontrolę nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są
wszystkie następujące warunki…
 art. 12. 4 Dyrektywy 2014/24/UE - Umowa zawarta wyłącznie pomiędzy dwiema lub więcej
instytucjami zamawiającymi wykracza poza zakres stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli
spełnione są wszystkie następujące warunki…
 art. 2 ust. 1 pkt 5 Dyrektywy 2014/24/UE -„zamówienia publiczne” oznaczają umowy o
charakterze odpłatnym zawierane na piśmie pomiędzy co najmniej jednym wykonawcą a co
najmniej jedną instytucją zamawiającą, których przedmiotem jest wykonanie robót
budowlanych, dostawa produktów lub świadczenie usług;
Kompetencje (wyłączne) państwa członkowskiego
 art. 1 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE - Niniejsza dyrektywa nie ogranicza swobody
państw członkowskich w zakresie definiowania, zgodnie z prawem unijnym, usług
świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, sposobu ich organizacji i
finansowania – zgodnie z przepisami dotyczącymi pomocy publicznej – a także
określania tego, jakim szczegółowym obowiązkom usługi te powinny podlegać.
 art. 1 ust. 6 Dyrektywy 2014/24/UE - Porozumienia, decyzje lub inne instrumenty
prawne regulujące przekazanie uprawnień i obowiązków związanych z wykonywaniem
zadań publicznych między instytucjami zamawiającymi lub grupami instytucji
zamawiających, które nie przewidują wypłaty wynagrodzenia za wykonanie umowy,
uznaje się za kwestie, które podlegają wewnętrznemu uregulowaniu w danym
państwie członkowskim i na którą w związku z tym niniejsza dyrektywa nie ma żadnego
wpływu.
Kompetencje (wyłączne) państwa członkowskiego
 Postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z 26 lutego 2014 r., sygn. akt K 52/12
[e]uropejskie prawo zamówień publicznych nie definiuje, ani jakie potrzeby, czy to o
charakterze usług użyteczności publicznej, czy niemające takiego charakteru, państwo
zobowiązane jest zaspokajać, ani przy użyciu jakich metod, może osiągnąć założone
przez siebie cele; określenie tych potrzeb i wskazanie metod ich zaspokajania stanowi
domenę prawa krajowego
Samodzielność a „autonomia” gminy
 samodzielność organizatorska gmin, ale….
Trybunał Konstytucyjny przypomina, że zasada samodzielności „…nie oznacza
nieograniczonej autonomii jednostki samorządu terytorialnego w zakresie określania
zasad, form i finansowania realizacji tegoż zadania. Art. 16 ust. 2 Konstytucji stanowiąc
o wykonywaniu zadań publicznych w imieniu własnym i na własną odpowiedzialność,
wskazuje wszakże ramy ustawowe, w których może działać jednostka samorządu
terytorialnego. Nie ma zatem konstytucyjnego uzasadnienia twierdzenie wnioskodawcy,
że kwalifikacja zadań jako zadań własnych wymaga pozostawienia jednostkom
samorządu terytorialnego nieograniczonej kompetencji w zakresie stanowienia o
formach i zasadach, a także finansowaniu tych zadań.”.
 wybór modelu świadczenia usług publicznych – organizacja rynku, wspieranie
aktywności przedsiębiorców czy samodzielność świadczenia usług
− samorządowe przepisy ustrojowe
− ustawa o gospodarce komunalnej
− ustawy szczególne (ustawa o transporcie publicznym transporcie zbiorowym, ustawa
o utrzymaniu czystości)
Gospodarka odpadami – konkurencja na rynku – konkurencja o rynek
 dyrektywy realizacji zadań publicznych – konkurencja jako wartość
(wyrok z 12 X 1994 r. w sprawie XVII Amr 27/94, w którym Sąd Antymonopolowy wyraził nie
budzące wątpliwości stanowisko, że „w braku w ustawie o samorządzie terytorialnym
wyraźnych zapisów ograniczających wolną konkurencję w obszarze gospodarki
komunalnej mają do niej dostęp, i to zasadniczo na równych prawach z podmiotami
komunalnymi (gminnymi), także inne podmioty, o ile spełniają wymogi określone w
ustawie o działalności gospodarczej".
 dyrektywy realizacji zadań publicznych – poszukiwanie optymalnego sposobu realizacji zadań
„przy wyborze sposobu realizacji zadań (własna jednostka organizacyjna czy zlecenie innemu
podmiotowi) gmina musi uwzględnić wiele czynników jakimi są: stan rynku gospodarczego i
podaży usług w rejonie, którym gmina jest położona, zainteresowanie przedsiębiorców
podejmowaniem działalności gospodarczej na rzecz gminy, a także warunki i jakość
świadczonych przez nich usług, możliwości pozyskania partnerów do prowadzenia
działalności gospodarczej przez gminę, rozmiar i rodzaj środków trwałych wymagających
zaangażowania w związku z utworzeniem gminnej jednostki organizacyjnej, techniczne i
kadrowe możliwości utworzenia takiej jednostki” (por. C. Banasiński, M. Kulesza, „Ustawa o
gospodarce komunalnej. Komentarz”, Dom Wydawniczy ABC, 2002, str. 40., a także wyrok
WSA w Olsztynie z dnia 8 września 2011 r. (I SA/Ol 458/11),
Gospodarka odpadami – konkurencja na rynku – konkurencja o rynek
 Ustawa o utrzymaniu czystości i porządku – przepisy szczególne, chroniące
konkurencyjność rynku (art. 3a oraz art. 6d i e UCPG)
 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 26 lutego 2014 r., sygn. akt K 17/12
„Odchodząc od modelu konkurencji na rynku, zgodnie z którym gospodarka odpadami
komunalnymi realizowana była przez podmioty prawa prywatnego związane węzłem
obligacyjnym z właścicielami nieruchomości, na których powstają odpady, prawodawca
zdecydował się przyjąć model konkurencji o rynek, zgodnie z którym gospodarowanie
odpadami komunalnymi realizowane jest w ramach zadania własnego gminy, która
zobowiązana jest jednak powierzyć je podmiotom prawa prywatnego lub własnym
jednostkom organizacyjnym, ale na ustawowo określonych zasadach.”
Odbieranie odpadów – konkurencja na rynku – konkurencja o rynek
 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 26 lutego 2014 r., sygn. akt K 17/12
Podsumowując: art. 6d i art. 6e ustawy o utrzymaniu czystości, choć ograniczają
swobodę jednostek samorządu terytorialnego wykonywania zadania własnego w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których
mowa w art. 6c ustawy o utrzymaniu czystości, to jednak przepisy te są uzasadnione w
świetle konstytucyjnych norm i wartości oraz nie stanowią nadmiernej ingerencji
prawodawczej. Art. 6d i art. 6e ustawy o utrzymaniu czystości są zgodne z art. 16 ust. 2
zdanie drugie w związku z art. 166 ust. 1 Konstytucji
 Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że zakwestionowane przepisy chronią interesy
przedsiębiorców obecnie działających na rynku odbioru odpadów, zapewniając inną niż
dotychczas, ale jednak konkurencję. Jednocześnie nie wykluczają z tego rynku
jednostek organizacyjnych gminy. Organizowanie przetargów zgodnie z prawem
zamówień publicznych oraz ograniczenie udziału gminnych jednostek organizacyjnych
umożliwia zachowanie konkurencji o rynek oraz zapobiega monopolizacji odbioru i
zagospodarowania odpadów komunalnych przez gminne zakłady.
Gmina jako przedsiębiorca
 art. 4 ust. 1 UOKiK - Ilekroć w ustawie jest mowa o:
1) przedsiębiorcy – rozumie się przez to przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów o
swobodzie działalności gospodarczej, a także:
a) osobę fizyczną, osobę prawną, a także jednostkę organizacyjną niemającą
osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub
świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością
gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej,
Gmina jako przedsiębiorca – do analizy
 art. 6. 1. UOKiK - Zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegające w szczególności na:
6) ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców
nieobjętych porozumieniem
2. Porozumienia, o których mowa w ust. 1, są w całości lub w odpowiedniej części
nieważne.
 art. 9. 1. UOKiK - Zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym
przez jednego lub kilku przedsiębiorców.
2. Nadużywanie pozycji dominującej polega w szczególności na:
5) przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź
rozwoju konkurencji;
7) podziale rynku według kryteriów terytorialnych, asortymentowych lub
podmiotowych.
3. Czynności prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej są w całości
lub w odpowiedniej części nieważne.
Dziękuję za
uwagę
Kontakt
Magdalena Zabłocka
Senior Associate
T: +48 22 557 94 63
M: +48 660 440 363
E: [email protected]
Domański Zakrzewski Palinka sp. k.
Warszawa
Rondo ONZ 1 | 00-124 Warszawa
T: +48 22 557 76 00 | F: +48 22 557 76 01
Poznań
ul. Paderewskiego 8 | 61-770 Poznań
T: +48 61 642 49 00 | F: +48 61 642 49 50
Wrocław
ul. Gwiaździsta 66 | 53-413 Wrocław
T: +48 71 712 47 00 | F: +48 71 712 47 50
www.dzp.pl
www.linkedin.com/company/dzp