Sygn. akt UZP/ZO/0-208/07 WYROK Zespołu Arbitrów z

Sygn. akt UZP/ZO/0-208/07
WYROK
Zespołu Arbitrów z dnia 09 marca 2007 r.
Zespół Arbitrów w składzie:
Przewodniczący Zespołu Arbitrów
Anna Teresa Jaworska-Klinowska
arbitrzy:
Tomasz Mariusz Strąk
Katarzyna Dorota Poprawa
protokolant
Katarzyna Kawulska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 09.03.2007 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez
Konsorcjum: FENNER DUNLOP POLSKA Sp. z o.o., FENNER DUNLOP LIMITED,
Katowice, Ul. Chorzowska 50
od oddalenia przez zamawiającego Kompania Węglowa S.A., Katowice, Ul. Powstańców 30
protestu z dnia 07.02.2007 r.
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx
po stronie odwołującego się.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: FENNER DUNLOP POLSKA Sp. z o.o.,
FENNER DUNLOP LIMITED, Katowice, Ul. Chorzowska 50
i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4129 zł 42 gr
(słownie: cztery tysiące sto dwadzieścia dziewięć złotych czterdzieści dwa grosze) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: FENNER DUNLOP POLSKA Sp. z
o.o., FENNER DUNLOP LIMITED, Katowice, Ul. Chorzowska 50
2)
dokonać wpłaty kwoty 2000 zł 0 gr (słownie: dwa tysiące złotych zero groszy) przez
Konsorcjum: FENNER DUNLOP POLSKA Sp. z o.o., FENNER DUNLOP
LIMITED, Katowice, Ul. Chorzowska 50 na rzecz Kompania Węglowa S.A.,
Katowice, Ul. Powstańców 30, stanowiącej uzasadnione koszty uczestnika
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów postępowania i kosztów
zastępstwa procesowego
3)
dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP
4)
dokonać zwrotu kwoty 15870 zł 58 gr (słownie: piętnaście tysięcy osiemset
siedemdziesiąt złotych pięćdziesiąt osiem groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: FENNER DUNLOP POLSKA
Sp. z o.o., FENNER DUNLOP LIMITED, Katowice, Ul. Chorzowska 50 .
3. Uzasadnienie
Zamawiający – Kompania Węglowa S.A. w Katowicach ogłosiła przetarg nieograniczony
na „Dostawę taśm przenośnikowych polichlorowinylowych do stosowania w podziemnych
wyrobiskach górniczych dla Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w 2007r.”- m.in. w zadaniach
nr 1, 3, 4, 5 i 6.
Strona 2 z 8
Uczestnik postępowania Konsorcjum firm: FENNER DUNLOP POLSKA Sp. z o.o. i
FENNER DUNLOP LIMITED Hesslewood Country Office Park, ferriby Rood, Hessle, East
Yorkshire Wielka Brytania – w dniu 07.02.2007r. – złożył protest (pismo z dnia 06.02.2007r.) –
wobec powzięcia w dniu 31.01.2007r. – wiadomości o ponownym wyborze jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Zakłady Gumowe „Bytom” S.A. w Bytomiu.
Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 i 2, art. 8 ust. 1, 2, 3, art.
24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 3, pkt 4 i pkt 5, art. 90 ust. 2
i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 164, poz. 1163 z 2006r. z późn. zm.) oraz
art. 11 ust. 1 i 4 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.
Dz. U. 153, poz. 1503 z 2003r.), poprzez nie wykonanie prawomocnego wyroku Zespołu
Arbitrów z dnia 17.01.2007r. (sygn. akt UZP/ZO/0-22/07) – mocą którego Zamawiający został
zobowiązany, do wyjaśnienia, czy cena ofertowa wykonawcy Zakładów Gumowych „Bytom”
S.A. w Bytomiu – nie stanowi ceny rażąco niskiej.
Zamawiający – w myśl art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – zwrócił się
do Zakładów Gumowych „Bytom” S.A. w Bytomiu, o udzielenie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny – w celu ustalenia, czy oferta tego
wykonawcy zawiera rażąco niską cenę.
Zakłady Gumowe „Bytom” S.A. w Bytomiu, przedstawiły wyjaśnienia, które – poza
ogólnym wprowadzeniem - objęły klauzulą poufności mówiąc, iż przedstawienie w tej części
wyjaśnień okoliczności stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Protestujący następnie wskazał, i Zamawiający nie wyjaśnił podstaw takiego utajnienia i
nie podał jakie czynności przedsięwziął, aby ustalić czy utajnione informacje stanowią faktycznie
tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy Zakładów gumowych „Bytom” S.A. w Bytomiu – chociaż
Protestujący zwrócił się do Zamawiającego na piśmie o udzielenie przedmiotowych informacji.
Strona 3 z 8
Protestujący podał, iż wyjaśnienia Zakładów Gumowych „Bytom” S.A. w Bytomiu części
jawnej – nie dają podstaw do uznania ich przez Zamawiającego za wystarczające dla odparcia
zarzutu, że ten wykonawca zaoferował rażąco niską cenę.
Protestujący podkreślił, iż utajnienie wyjaśnień wykonawcy Zakładów Gumowych
„Bytom” S.A. w Bytomiu – w części dotyczącej ceny oferty i podstaw jej wyliczenia, narusza
zasadę jawności postępowania, nie zostało bowiem wykazane, iż w istocie utajnione informacje –
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Następnie protestujący skupił się na analizie treści oferty wybranego wykonawcy w części
zaoferowanej przez niego ceny, przy uwzględnieniu cen oferowanych przez tegoż wykonawcę w
analogicznych postępowaniach o udzielenie zamówienia na dostawę taśm przenośnikowych
polichlorowinylowych. Protestujący stwierdził, że ceny oferowanych przez tego wykonawcę taśm
– w latach 2005 i 2006 były znacznie wyższe od oferowanych w niniejszym postępowaniu,
wykazie osiąganej przez niego marży handlowej spada, zaś koszty wytworzenia wzrastają.
Konkludując – Protestujący stwierdza, że zaoferowana przez wybranego wykonawcę
cena, jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, a jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.
Zaoferowane przez tego wykonawcę ceny jednostkowe taśm są z punktu widzenia
racjonalności decyzji i ekonomicznych – oczywiście nierealne – (biorąc pod uwagę koszty
wykonania przedmiotu zamówienia) – i prowadzą do wykonania zamówienia poniżej kosztów,.
Nie bez znaczenia jest również fakt, iż Zamawiający zamierzał przeznaczyć na wykonanie
zamówienia, sumy około 25% wyższą niż kwota oferty wybranego wykonawcy.
W powołaniu na powyższe okoliczności Zamawiający – zdaniem Protestującego – winien
ofertę wybranego wykonawcy odrzucić.
Reasumując przedstawiony w proteście stan faktyczny i prawny – Protestujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniach 3, 4, 5, 6,
Strona 4 z 8
2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert w ww. zadaniach oraz odrzucenie oferty
wybranego wykonawcy
lub o:
1) wykluczenie wybranego wykonawcy i odrzucenie jego oferty oraz
2) dokonanie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ważnych ofert złożonych
w postępowaniu.
Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na złożony protest – co skutkuje w myśl art. 183 ust.
3 ustawy Prawo zamówień publicznych – uznanie jego oddalenia.
Protestujący złożył odwołanie (pismo z dnia 22.02.2007r.), w którym powtórzył zarzuty,
argumenty i wnioski wskazane w proteście.
Zespół Arbitrów po wysłuchaniu stron i po przebadaniu dokumentów – zważył co
następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Jak wynika z wyjaśnień stron udzielonych w toku rozprawy – Odwołujący bezzasadnie
zarzucił Zamawiającemu brak wykonania treści prawomocnego wyroku Zespołu Arbitrów z dnia
17.01.2007r. sygn. akt UZP/ZO/0-22/07 – zobowiązującego go do „przeprowadzenia (w
stosunku do wybranej najkorzystniejszej oferty) procedury w trybie art. 90 ustawy Prawo
zamówień publicznych”.
Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Zakłady Gumowe „Bytom” S.A. w Bytomiu o
udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Wykonawca ten pismem z dnia 25.01.2007r. wyjaśnienia te przedłożył, przy czym utajnił
załącznik do „wyjaśnień” zawierający kalkulację cen jednostkowych oferowanych taśm.
Strona 5 z 8
Następnie Zamawiający przeanalizował przedłożone wyjaśnienia na posiedzeniu komisji
przetargowej (protokół z dnia 29.01.2007r.) i uznał, że:
- złożone wyjaśnienia przez wykonawcę Zakłady Gumowe „Bytom” S.A. w Bytomiu – są
wystarczające,
- przedstawiona kalkulacja cenowa wskazuje, że oferowany przez tego wykonawcę
jednostkowe ceny ofertowe taśm są wyższe od kosztu ich wytworzenia,
- zastosowanie przez tego wykonawcę klauzuli tajności do przedstawionej kalkulacji
cenowej nie jest sprzeczne z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – bowiem
informacje te posiadają dla niego wartość gospodarczą, nie są ujawniane do wiadomości
publicznej, a wykonawca uznał, że celowym jest, by pozostały tajemnicą dla konkurentów.
Ponadto Odwołującemu - na jego wniosek – Zamawiający w swojej siedzibie udostępnił
komplet dokumentów tyczących niniejszego postępowania, w tym ofertę wybranego wykonawcy,
złożone przez niego wyjaśnienia (z wyłączeniem informacji objętej klauzulą tajności) oraz
protokół z posiedzenia komisji przetargowej.
Tak więc zarzut Odwołującego dotyczący braku wykonania przez Zamawiającego treści
wyż. cyt. wyroku Zespołu Arbitrów nie potwierdził się. Również nie potwierdził się zarzut braku
umożliwienia Odwołującemu zapoznania się z treścią wyjaśnień oraz stanowiskiem
Zamawiającego odnośnie tychże wyjaśnień.
Zdaniem Zespołu Arbitrów jednostkowa kalkulacja cenowa wykonawcy, posiada walor
istotnej dla niego wartości gospodarczej, a interes wykonawcy przemawia za pozostawaniem jej
jako tajnej bez ujawnienia zawartych w niej danych konkurencji.
Jak wynika z powyższego Odwołujący nie wykazał, że nastąpiło naruszenie przez
Zamawiającego zapisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W tej sytuacji orzeczono jak na wstępie.
Strona 6 z 8
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy obciążając nimi stronę
spór przegrywającą w oparciu o art. 191 ust. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
p[przyznano pełnomocnikowi Zamawiającego koszty zastępstwa procesowego w kwocie 2 000 zł
brutto stosownie do nakładu pracy. Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na protest.
Strona 7 z 8
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. Nr 19, poz. 177, z późń. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do
Sądu Okręgowego w ..................................................
Przewodniczący Zespołu Arbitrów:
.......................................................
arbitrzy:
.......................................................
.......................................................
_________
*
Niepotrzebne skreślić.
Strona 8 z 8