Wstępne_uwagi_PIIT_nowelizacja_dyrektywy o usługach

WSTĘPNE UWAGI
Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji [PIIT]
do projektu dyrektywy o usługach płatniczych na rynku wewnętrznym zmieniającej
dyrektywę 2002/65/EC, 2013/36/EU oraz 2009/110/EC, a także uchylającą dyrektywę
2007/64/EC (Proposal for a DIRECTIVE OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE
COUNCIL on payment services in the internal market and amending Directives
2002/65/EC, 2013/36/EU and 2009/110/EC and repealing Directive 2007/64/EC) (dalej
„nowelizacja dyrektywy PSD”).
Na wstępie należy zauważyć, że nowelizacja dyrektywy PSD nie zawiera wśród definicji
usług płatnicznych sformułowania odnoszącego się do „płatności” związanych z usługami
telekomunikacyjnymi. Przypuszczalnie prawodawca unijny uznał, że takie płatności są już
objęte innymi punktami definicji usług płatnicznych. Taka technika legislacyjna nie wydaje
się przejrzysta, ze względu na odmienność określeń, podstaw prawnych itd. pomiędzy
usługami telekomunikacyjnymi a usługami płatniczymi - trudno, bowiem określić, jaką
usługę płatniczą świadczyłby operator, który przekroczyłby progi, o których mowa w
nowelizacji dyrektywy PSD. Interpretacja postanowień nowelizacji dyrektywy PSD w tym
zakresie (czym jest karta SIM, czym jest konto u operatora, który świadczy usługi
telekomunikacyjne, ale może zacząć świadczyć inne usługi) będzie zapewne w każdym
kraju inna i nieosiągalne stanie się zharmonizowane praktyki na poziomie unijnym.
Ponadto, krytycznie należy oceniać zawężenie wyłączenia dla operatorów
telekomunikacyjnych w sytuacji, w której usługi związane z płatnościami za third-party’s
content dopiero się rozwijają i przedwczesne jest obejmowanie ich surowymi ramami
prawnymi.
Projekt nowelizacji dyrektywy PSD zawiera nowe sformułowanie artykułu 3 (l) oraz
uzupełniającego go motywu 13 preambuły, czyli tzw. „wyjątek telekomunikacyjny” (ang.
„telecommunication exception”) o następującej treści:
“(l) payment transactions carried out by a provider of electronic communication
networks or services where the transaction is provided for a subscriber to the network
or service and for purchase of digital content as ancillary services to electronic
communications services, regardless of the device used for the purchase or
consumption of the content, provided that the value of any single payment
transaction does not exceed EUR 50 and the cumulative value of payment
transactions does not exceed EUR 200 in any billing month;
(13) …..It is therefore appropriate to narrow down the scope of that Directive. The
exemption should focus specifically on micro-payments for digital content, such as
ringtones, wallpapers, music, games, videos, or applications. The exemption should
only apply to payment services when provided as ancillary services to electronic
communications services (i.e. the core business of the operator concerned).”
Wstępne Uwagi PIIT do projektu dyrektywy o usługach płatniczych na rynku wewnętrznym, 2013.08.22
1
Zgodnie z proponowanym nowym brzmieniem art. 3lit. l PSD, zamiarem ustawodawcy
unijnego, jest wprowadzenie wyłączenia, które odnosi się do wąskiego zakresu transakcji w
zakresie treści cyfrowych (digital content), które są świadczone, jako dodatkowe usługi
wobec podstawowych usług (telekomunikacyjnych) świadczonych przez operatora. Przy
czym, dodatkowym ograniczeniem mają być określone kwotowo wartości pojedynczej
transakcji lub kumulatywnie wartości transakcji dokonane w miesiącu rozliczeniowym
(bilingowym).
Po pierwsze, należy wskazać, iż pojęcie „digital content” odsyła nas poprzez umieszczenie
odesłania w definicjach, do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/83/UE z
dnia 25 października 2011 r. w sprawie praw konsumentów, zmieniająca dyrektywę Rady
93/13/EWG i dyrektywę 1999/44/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz uchylająca
dyrektywę Rady 85/577/EWG i dyrektywę 97/7/WE Parlamentu Europejskiego i Rady (dalej
„dyrektywy konsumenckiej”). Tam pojęcie „digital content” nie dotyczy usług, a wyłącznie
„danych”. Przy tak wąskim ujęciu mogłoby się okazać, że po nowelizacji dyrektywy
organizacja np. plebiscytów czy loterii audioteksowych przez podmioty trzecie w sieci
operatora telekomunikacyjnego zmuszałaby operatora do prowadzenia działalności
płatnicznej lub, co bardziej prawdopodobne, do zaprzestania umożliwiania świadczenia
takich usług. Co więcej, sformułowania nowelizacji dyrektywy można też rozumieć, że poza
wyłączeniem znalazłyby się płatności za usługę np. dostępu do strony www, lub za
hosting danych.
Rekomendowalibyśmy, żeby wyłączenie nie dotyczyło tylko „danych”, ale również usług, z
tym, że wyłącznie takich, które nie mają substratu materialnego. W tym celu nie trzeba
wymyślać nowych definicji i w nowelizacji dyrektywy można odesłać do usług
społeczeństwa informacyjnego (w polskim prawie zdefiniowanych, jako usługi świadczone
drogą elektroniczną) oraz usług łączności elektronicznej (w polskim prawie zdefiniowanych,
jako usługi telekomunikacyjne) – płatność za takie usługi wobec operatora
telekomunikacyjnego nie powinna być objęta regulacją usług płatniczych.
Po drugie, co się tyczy ograniczeń kwotowych, w naszej ocenie, skorzystanie przez
przedsiębiorcę telekomunikacyjnego z tego wyłączenia, w szczególności poprzez
wprowadzenie ograniczeń wartościowych (kwotowych), co do pojedynczej transakcji czy
okresu rozliczeniowego, może wpływać ograniczająco nie tylko na działalność
przedsiębiorców telekomunikacyjnych, ale również na współpracujących z nimi dostawców
treści, rozwój nowych innowacyjnych usług elektronicznych, dostępnych treści, a w
konsekwencji także na możliwości wyboru usług przez użytkowników końcowych.
Praktyczne zastosowanie takiego wyjątku będzie także skomplikowane i kosztowne dla
przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Operatorzy telekomunikacyjni, którzy nie będą
zainteresowani
świadczeniem
innych
usług
płatniczych,
aby
skorzystać
z
„telekomunikacyjnego wyjątku”, będą, bowiem musieli wprowadzić dla klientów
ograniczenia, które uniemożliwią im, po przekroczeniu określonej wartości pojedynczej
transakcji (50 EUR) lub kwoty określonej dla danego miesięcznego okresu rozliczeniowego
(200 EUR), uzyskanie dostępu do określonej grupy usług, aby nie znaleźć się
automatycznie(ex post) pod reżimem regulacji wynikającej z PSD. Ograniczenie to
musiałoby uwzględniać różne modele świadczonych usług.
Wstępne Uwagi PIIT do projektu dyrektywy o usługach płatniczych na rynku wewnętrznym, 2013.08.22
2
Wprowadzenie takiego mechanizmu będzie się wiązało z wprowadzeniem dodatkowych
rozwiązań technicznych, czyli z koniecznością poniesienia istotnych wydatków, które nie
mają żadnego uzasadnienia z punktu widzenia ochrony konsumenta.
Jeżeli uznać, że nowelizacja dyrektywy ma odnosić się do usług o podwyższonej opłacie
ureguluowanych w Prawie telekomunikacyjnym (pojawiają się takie interpretacje), to
należy podkreślić, że w chwili obecnej, w Polsce, na dostawcach publicznie dostępnych
usług telekomunikacyjnych świadczących usługi telekomunikacyjne z dodatkowym
świadczeniem ciąży, na podstawie ustawy Prawo telekomunikacyjne, szereg obowiązków,
których celem jest zapewnienie wszechstronnej ochrony użytkowników końcowych.
Zgodnie z art. 64 oraz 64a ustawy Prawo telekomunikacyjne:
Art. 64. 1. Dostawca publicznie dostępnej usługi telekomunikacyjnej obejmującej
usługę telekomunikacyjną z dodatkowym świadczeniem, które może być
realizowane przez inny podmiot niż dostawca usługi telekomunikacyjnej, zwanej
dalej "usługą o podwyższonej opłacie", jest obowiązany podawać wraz z numerem
tej usługi przekazywanym bezpośrednio abonentom, cenę za jednostkę rozliczeniową
usługi albo cenę za połączenie, w przypadku usługi taryfikowanej za całe połączenie,
ze wskazaniem ceny brutto oraz nazwę podmiotu realizującego dodatkowe
świadczenie.
2. Podmiot podający do publicznej wiadomości informację o usłudze o podwyższonej
opłacie jest obowiązany podawać wraz z numerem tej usługi cenę za jednostkę
rozliczeniową usługi albo cenę za połączenie, w przypadku usługi taryfikowanej za
całe połączenie, ze wskazaniem ceny brutto oraz nazwę podmiotu realizującego
dodatkowe świadczenie.
3. W przypadku, gdy informacja o usłudze o podwyższonej opłacie, o której mowa w
ust. 2, podawana jest do publicznej wiadomości w sposób graficzny:
1)
2)
3)
tło informacji nie może utrudniać lub uniemożliwiać zapoznania się z ceną
za jednostkę rozliczeniową usługi albo ceną za połączenie, w przypadku
usługi taryfikowanej za całe połączenie,
rozmiar czcionki ceny za jednostkę rozliczeniową usługi albo ceny za
połączenie, w przypadku usługi taryfikowanej za całe połączenie, nie
może być mniejszy niż 60% rozmiaru czcionki numeru tej usługi oraz
czas prezentacji ceny za jednostkę rozliczeniową usługi albo ceny za
połączenie, w przypadku usługi taryfikowanej za całe połączenie, nie
może być krótszy niż czas prezentacji numeru tej usługi.
4. W przypadku, gdy usługa o podwyższonej opłacie świadczona jest w sposób
powtarzalny na podstawie uprzedniego oświadczenia woli abonenta, jej dostawca
jest obowiązany:
1)
2)
wraz z informacją, o której mowa w ust. 1, podać informację o
zasadzie korzystania z usługi w sposób przejrzysty i czytelny dla
abonenta oraz
umożliwić abonentowi dokonanie skutecznej i natychmiastowej
rezygnacji z usługi w każdym czasie, w sposób prosty i wolny od
opłat.
Wstępne Uwagi PIIT do projektu dyrektywy o usługach płatniczych na rynku wewnętrznym, 2013.08.22
3
5. Dostawca publicznie dostępnej usługi telekomunikacyjnej jest obowiązany
bezpłatnie zapewnić abonentowi będącemu stroną zawartej umowy określenie
progu kwotowego, dla każdego okresu rozliczeniowego, a w przypadku jego braku,
dla każdego miesiąca kalendarzowego, po przekroczeniu, którego dostawca
publicznie dostępnej usługi telekomunikacyjnej będzie obowiązany do:
1)
natychmiastowego poinformowania abonenta o fakcie jego przekroczenia;
2)
zablokowania na żądanie abonenta możliwości wykonywania połączeń na
numery usług o podwyższonej opłacie i odbierania połączeń z takich numerów,
chyba, że nie będą powodowały obowiązku zapłaty po stronie abonenta.
Dostawca jest obowiązany oferować abonentom, co najmniej trzy progi kwotowe,
które wynoszą 35, 100 i 200 złotych.
6. (215) W przypadku publicznie dostępnych usług telefonicznych świadczonych w
stacjonarnych publicznych sieciach telekomunikacyjnych obowiązek, o którym
mowa w ust. 5 pkt 1, uważa się za wykonany, jeżeli dostawca publicznie dostępnej
usługi telefonicznej wykonał, co najmniej trzy próby połączenia z abonentem w
ciągu 24 godzin od chwili przekroczenia progu kwotowego.
7. Dostawca usługi o podwyższonej opłacie jest obowiązany bezpłatnie zapewnić
użytkownikowi końcowemu publicznej sieci telekomunikacyjnej, każdorazowo, przed
rozpoczęciem naliczania opłaty za połączenie telefoniczne, informację o cenie za
jednostkę rozliczeniową usługi albo cenie za połączenie, w przypadku usługi
taryfikowanej za całe połączenie. Jeżeli w trakcie połączenia telefonicznego zmianie
ulegnie wysokość opłaty dostawca usługi o podwyższonej opłacie obowiązany jest
poinformować użytkownika końcowego o fakcie zmiany wysokości opłaty na 10 s
przed zmianą jej wysokości.
8. Świadczenie usługi o podwyższonej opłacie odbywa się na podstawie umowy
zawartej w sposób określony w art. 56 ust. 2 zdanie drugie.
Art. 64a. (216) Dostawca publicznie dostępnej usługi telekomunikacyjnej jest
obowiązany, na żądanie abonenta, do:
1)
2)
3)
nieodpłatnego blokowania połączeń wychodzących na numery usług o
podwyższonej opłacie oraz połączeń przychodzących z takich numerów,
nieodpłatnego blokowania połączeń wychodzących na numery
poszczególnych rodzajów usług o podwyższonej opłacie oraz połączeń
przychodzących z takich numerów,
umożliwienia abonentowi określenia maksymalnej ceny za jednostkę
rozliczeniową usługi albo ceny za połączenie, w przypadku usługi
taryfikowanej za całe połączenie, i nieodpłatnego blokowania połączeń
wychodzących na numery usług o podwyższonej opłacie, których cena
przekracza cenę maksymalną określoną przez abonenta w żądaniu, oraz
połączeń przychodzących z takich numerów
chyba, że takie połączenia nie będą powodowały obowiązku zapłaty po
stronie abonenta.”
Wstępne Uwagi PIIT do projektu dyrektywy o usługach płatniczych na rynku wewnętrznym, 2013.08.22
4
Klienci są, więc nie tylko dobrze informowani o cenach, podmiotach realizujących
dodatkowe świadczenie. Określone są szczegółowe wymagania, co do formy tej
wiadomości. Ponadto, klienci mają szeroki wachlarz różnych opcji, co do możliwości
blokowania tego typu usług lub określania limitów kwotowych w aspekcie miesięcznym
jak i w relacji do pojedynczych usług.
Wobec powyższego postanowienia nowelizacji dyrektywy PSD w żaden sposób nie
doprowadzą do zwiększenia ochrony konsumentów w stosunku do stanu obecnego, a
jedynie będą prowadzić do zwiększenia zakresu obowiązków spoczywających na
przedsiębiorcach telekomunikacyjnych świadczących usługi telekomunikacyjne, którzy
będą zainteresowani skorzystaniem z tego wyjątku.
W razie objęcia usług telekomunikacyjnych o podwyższonej opłacie regulacją nowelizacji
dyrektywy PSD może powstać wiele wątpliwości w kwestii równoległego stosowania
przepisów ustawy implementującej nowelizację dyrektywy PSD oraz Prawa
telekomunikacyjnego. Ponieważ usługi premium rate nie są zharmonizowane na poziomie
unijnym, zaś polska regulacja usług o podwyższonej opłacie jest wyjątkowo restrykcyjna
jak kraje UE, można przewidywać daleko idącą niepewność prawną w kwestii
precyzyjnego zakresu obowiązków dotyczących tych usług (w szczególności konieczna
byłaby zmiana Prawa telekomunikacyjnego).
Kolejną kwestią, jaką należy podnieść, jest fakt, iż aktualnie przedsiębiorca
telekomunikacyjny w Polsce jest zobowiązany zakańczać połączenia na numery o
podwyższonej opłacie w sieciach stacjonarnych, jeśli numery te są objęte przydziałem w
planie numeracji. W takiej sytuacji przedsiębiorca telekomunikacyjny nie ma realnej
możliwości kontroli, czy przedmiotem świadczenia w takich usługach są dane, usługi czy
świadczenia materialne. Nie może sprawdzać tego, co jest świadczone w ramach takich
usług, ale jeśli będą to np. świadczenia materialne musi uzyskać odpowiednie zezwolenia
dla świadczenia usług płatnicznych. Takie sformułowanie obowiązku, gdzie wszyscy
operatorzy odpowiadają za podmiot zarządzający numerem o podwyższonej opłacie z
planu numeracji, (mimo iż nie mają z tym podmiotem umów) nie wydaje się
konstytucyjne.
W dokumencie „ocena skutków regulacji” towarzyszącym projektowi zrewidowanej
dyrektywy, jako uzasadnienie dla wprowadzanych zmian zostało wskazane, iż
„nieregulowani dostawcy usług obecnie konkurują z podmiotami regulowanymi,
korzystając z nieuzasadnionych korzyści konkurencyjnych (…), co skutkuje nierównymi
warunkami konkurencji oraz tworzy luki w ochronie konsumentów”.
W kontekście powyżej wskazanych obowiązków regulacyjnych ciążących już obecnie na
przedsiębiorcach telekomunikacyjnych, a wynikających z uregulowań sektorowych,
powyższe stwierdzenie jest – przynajmniej w polskich warunkach - nieuzasadnione. W
przypadku wejścia w życie projektowanych przepisów, jeżeli operator telekomunikacyjny
chciałby świadczyć pewne rodzaje usług w dotychczasowym zakresie, ale których wartość
będzie przekraczać kwoty określone w PSD będzie podlegać dwóm równoległym reżimom:
wynikającemu z ustawy Prawo telekomunikacyjne oraz z aktu prawnego
implementującego znowelizowaną dyrektywę PSD do polskiego porządku prawnego.
Tymczasem, transakcje dokonane przez inne podmioty, które nie są operatorami
telekomunikacyjnymi, będą zobowiązane do przestrzegania przepisów wynikających z PSD,
Wstępne Uwagi PIIT do projektu dyrektywy o usługach płatniczych na rynku wewnętrznym, 2013.08.22
5
ale nie będą ich dotyczyły rygorystyczne obowiązki przewidziane w ustawie Prawo
telekomunikacyjne.
Sytuacja różnych rodzajów podmiotów, po wprowadzeniu projektowanych przepisów,
będzie, więc odbiegać od tej, którą chce osiągnąć ustawodawca unijny, czyli równe
warunki konkurowania. A przynajmniej będzie stawiać w gorszej pozycji polskich
przedsiębiorców telekomunikacyjnych na rynku wewnętrznym.
W naszej ocenie, jeżeli towary lub usługi są dystrybuowane przez operatorów lub, z
przyczyn technicznych, przez osobę trzecią, i można z nich korzystać jedynie za
pośrednictwem urządzeń cyfrowych, takich jak telefony komórkowe lub komputery
(niezależnie od wartości), wówczas dyrektywa PSD nie powinna mieć w ogóle
zastosowania, gdyż działalność operatora w takim wypadku wykracza poza zwykłą
transakcję płatniczą tj. operator może dodać do towarów lub usług wartość nierozerwalnie
z nimi związaną m.in. w formie narzędzi dostępu, dystrybucji lub wyszukiwania.
Pragniemy także zwrócić uwagę, iż na rynku mogą pojawiać się różne innowacyjne usługi,
które mają charakter usług hybrydowych (ich istotnym, aczkolwiek nie jedynym,
elementem jest usługa komunikacji elektronicznej), np. usługa polegająca na zrobieniu
zdjęcia i zaprojektowaniu za pomocą aplikacji dostępnej w Internecie kartki pocztowej, a
następnie przesłania za pomocą MMS-a na specjalny numer, która jest połączona
dodatkowo z wydrukowaniem takiej kartki i dostarczeniem do wskazanego adresata, bilet
elektroniczny w urządzeniu mobilnym np. uprawniający z korzystania ze środka
komunikacji miejskiej, czy skorzystanie z aplikacji umożliwiającej znalezienie i
zarezerwowanie miejsca parkingowego w specjalnym systemie parkingowym wraz z
opłatą za nie.
W naszej ocenie istotną częścią tego typu usług jest usługa komunikacji elektronicznej i w
związku z tym tego typu usługi powinny być objęte tzw. „wyjątkiem
telekomunikacyjnym”.
Ograniczenia kwotowe miałyby jedynie uzasadnienie, gdyby nie zostały bardzo ściśle
ograniczone do tzw. „kontentu cyfrowego”, ale obejmowałyby mikropłatności za różne
usługi dokonywane za pomocą środków komunikacji elektronicznej.
Odnosząc się do treści projektowanego postanowienia art. 6 lit. l, pragniemy zwrócić
uwagę, iż zostało ono sformułowane w sposób nieprecyzyjny, który może prowadzić w
przyszłości do poważnych wątpliwości interpretacyjnych.
Po pierwsze, wątpliwości odnoszą się do tego, w jaki sposób należy liczyć skumulowaną
wartość w miesiącu bilingowym. Nie jest bowiemdla nas wystarczająco precyzyjne, czy
intencją ustawodawcy jest, bykwotę transakcji miesięcznych obliczać w przeliczeniu na
abonenta czy użytkownika końcowego (ang. „subscriber”), czy kwota ta ma być niezależna
od tego, z jakich urządzeń użytkownik korzysta (np. skumulowana dla wszystkich urządzeń
danego użytkownika). Zdarzają się, bowiem przypadki, że jedna osoba posiada jedną
umowę na kilka tzw. kontraktów (kart SIM i przypisanych im numerów) w systemie prepaid/post-paid lub posiada umowę na usługi telefoniczne oraz dedykowany dostęp do
Internetu (i korzysta z dwóch różnych kart SIM oraz dwóch różnych urządzeń).
Wstępne Uwagi PIIT do projektu dyrektywy o usługach płatniczych na rynku wewnętrznym, 2013.08.22
6
Kwestia ta wymaga doprecyzowania. Z wstępnej analizy przeprowadzonej przez nas
wynika, iż w przypadku operatorów sieci ruchomych najbardziej racjonalnym i
uzasadnionym byłoby przyjęcie koncepcji opartej o kontrakt związany z MSISDN (karta
SIM).
Po drugie, postanowienie nie uwzględnia specyfiki usług świadczonych klientom w
systemie przedpłaconym (na kartę – tzw. prepaid), gdzie usługi nie są rozliczane na
fakturach i operatorzy mogą nie stosować okresów rozliczeniowych. Należałoby, więc
określić, w jaki sposób należy obliczać skumulowaną wartość dla klientów prepaid. Co
więcej, w przypadku usług prepaid operator nie wie, z ilu kart SIM korzysta dany abonent
prepaid (który nie skorzystał z uprawnienia do rejestracji) i wprowadzanie limitów) innych
niż per karta SIM nie jest wykonalne.
Wstępne Uwagi PIIT do projektu dyrektywy o usługach płatniczych na rynku wewnętrznym, 2013.08.22
7