Sygn. akt UZP/ZO/0-599/07 Zespołu Arbitrów z dnia 28

Sygn. akt UZP/ZO/0-599/07
WYROK
Zespołu Arbitrów z dnia 28 maja 2007 r.
Zespół Arbitrów w składzie:
Przewodniczący Zespołu Arbitrów Bartosz Marek Frączyk
Arbitrzy: Bożena Joanna Zbieć
Andrzej Jakub Judziński
Protokolant Urszula Pietrzak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2007.05.28 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez
Lyonnaise des Eaux France, Paryż, 11 place Edouard VII
od oddalenia przez zamawiającego Urząd Miasta Płocka, Płock, ul. Stary Rynek 1
protestu z dnia 1 maja 2007 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny
wniosków.
2. Kosztami postępowania obciąża Urząd Miasta Płocka, Płock, ul. Stary Rynek 1
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 3 810 zł 13 gr
(słownie: trzy tysiące osiemset dziesięć złotych, trzynaście groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Lyonnaise des Eaux France, Paryż, 11 place
Edouard VII
2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr
(słownie: xxx)
przez Urząd Miasta Płocka, Płock, ul. Stary Rynek 1 na rzecz Lyonnaise des Eaux
France, Paryż, 11 place Edouard VII
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr
(słownie: xxx)
przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek środków specjalnych
UZP
4) dokonać zwrotu kwoty 933 zł 87 gr
(słownie: dziewięćset trzydzieści trzy złote, osiemdziesiąt siedem groszy)
z rachunku środków specjalnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Lyonnaise des
Eaux France, Paryż, 11 place Edouard VII.
3. Uzasadnienie
Pismem z dnia 01.05.2007r. Lyonnaise des Eaux France z siedzibą w Paryżu wniósł do
Urzędu Miasta Płocka protest w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
świadczenia w systemie operatorskim usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego
odprowadzania ścieków oraz ich oczyszczania. Protest został wniesiony na rozstrzygnięcie
Zamawiającego z dnia 16.04.2007r. odnośnie uznania, że 6 wskazanych w proteście
wykonawców spełnia warunki udziału w postępowaniu, a to: Gelsenwasser AG, Indaua –
Strona 2 z 12
Industria e Gastao de Aguas S.A., Aqualia Gestion Intergal del Agua S.A., Veolia Eau
Compagnie Generale Des Eaux SCA. działająca wspólnie z Veolia Woda Płock Sp. z o.o.
w organizacji, Societe d’Amenagement Urbain et Rural „SAUR” oraz Remondis Aqua GmbH &
Co. KG działająca wspólnie z Biwater Plc. Rozstrzygnięciu Zamawiającego zarzucono
naruszenie art. 57 upzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, że w/w wykonawcy spełniają warunki
uczestnictwa w postępowaniu, pomimo istotnych braków we wnioskach przez nich złożonych ,
a także art. 7 upzp poprzez nierówne traktowanie wszystkich wykonawców oraz punktu VI. 4
ogłoszenia. Odwołujący zażądał powtórzenia czynności oceny wniosków w odniesieniu do
wymienionych powyżej wykonawców oraz wykluczenia powołanych wykonawców.
W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał na błędy zawarte we wnioskach kolejnych
wykonawców:
•
1.
w zakresie wniosku Gelsenwasser AG („GAG”)
wniosek nie został podpisany przez osoby prawidłowo do tego umocowane, a co za tym
idzie nie może on pociągać za sobą skutków dla GAG, co wynika z art. 95 § 2 Kc.
Dokument ten został podpisany przez pp. Huberta Junga oraz Uwe Mietrascha. Osoby
podpisane pod wnioskiem nie są ujawnione, ani jako członkowie zarządu spółki, ani też
nie są jej prokurentami. Spółka nie dołączyła jednocześnie do wniosku żadnego
pełnomocnictwa, z którego ich umocowanie do działania mogłoby wynikać. Informacja
na temat umocowania osób, które wniosek podpisały, GAG przekazała dopiero w
korespondencji przesłanej na podstawie art. 87 ust. 1 PZP. Do dokumentacji dołączono
wówczas oświadczenie GAG, zgodnie z którym pp. Herbert Jung oraz Uwe Mietrasch byli
upoważnieni do reprezentowania GAG w dacie złożenia wniosku.
2.
nie przedłożono tłumaczeń przysięgłych załączonych dokumentów. W odniesieniu do
części dokumentów nie przedłożono jakiegokolwiek tłumaczenia – dotyczy to sprawozdań
finansowych.
W odniesieniu do pozostałych dokumentów tłumaczenia zostały
Strona 3 z 12
przedłożone, lecz dokumenty te nie zostały przetłumaczone przez tłumacza przysięgłego
uprawnionego do wykonywania tego zawodu na podstawie polskich przepisów.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z pkt VI.4 ogłoszenia, dokumenty przedkładane w
języku obcym winny być przedłożone wraz z tłumaczeniem dokonanym przez tłumacza
przysięgłego.
3.
jednym z dokumentów, jakie wykonawcy winni przedłożyć jest zaświadczenie z banku, że
wnioskodawca posiada odpowiednią ilość środków finansowych
/ lub wymaganą
zdolność kredytową (EUR 15.000.000). Zaświadczenie GAG dotyczy jednakże nie tego
podmiotu, ale koncernu Gelsenwasser. Z dokumentu nie wynika tymczasem ile i jakie
podmioty do tego koncernu należą
4.
jednym z wymogów uczestnictwa w przetargu jest przedłożenie dokumentów
potwierdzających, że usługi podobne do tych będących przedmiotem przetargu
i spełniających warunki określone w ogłoszeniu zostały przez uczestników postępowania
wykonane należycie. GAG przedłożyło szereg dokumentów dotyczących projektów
wodnych realizowanych w przeszłości. Żaden z tych dokumentów nie jest jednakże
podpisany przez podmiot, który miałby zaświadczyć co do jakości tych usług. Dokumenty
te nie są podpisane, a więc nie mogą stanowić oświadczeń wiążących w odniesieniu do
treści w nich zawartych. Oznacza to, że żadne dokumenty związane z referencjami nie
zostały przez GAG przedłożone.
•
1.
w zakresie wniosku Indaqua – Industria A Gestao De Aguas S.A. („Indaqua”)
wniosek i oświadczenie w trybie art. 22 upzp zostały podpisane przez Ricardo Miguela
Cuhna Pinto. Oba dokumenty zostały podpisane w dniu 24 maja 2006 roku.
Pełnomocnictwo na rzecz Ricardo Miguela da Cuhna Pinto zostało natomiast udzielone
w dniu 25 maja 2006 r., czyli po dokonaniu powyższych czynności. Podkreślić należy, że
Strona 4 z 12
udzielenie pełnomocnictwa po dokonaniu czynności samo w sobie tej czynności nie
sanuje. Pozostaje ona nadal wadliwa, ze względu na fakt, ze momencie jej dokonywania
rzekomy pełnomocnik nie miał stosownego umocowania. Jak już wspomniano powyżej
jedyna możliwość sanacji tego stanu rzeczy w świetle polskiego prawa może mieć miejsce
zgodnie z art. 103§1 w związku z art. 104 kc. czyli poprzez potwierdzenie czynności przez
osobę, w imieniu której czynność została dokonana. Czynność tak nigdy nie została przez
Indaqua wykonana.
2.
Indaqua przedłożyła dokument dotyczący umowy ubezpieczenia, która może zostać
zawarta w przyszłości. Dokument ten nie odpowiada wymaganiom uczestnictwa
w przetargu, gdyż zgodnie z ogłoszeniem, wykonawcy byli zobowiązani udowodnić że są
ubezpieczeni, a nie, że będą ubezpieczeni. Inne polisy przedłożone przez Indaqua dotyczą
podmiotów, które nie są uczestnikami niniejszego postępowania i wobec powyższego nie
mogą być brane pod uwagę przy ocenie wniosku Indaqua
3.
Indaqua przedłożyła referencje nie dotyczące Indaqua, lecz podmiotów, z którymi jest
ona powiązana
4.
Indaqua przedłożyła certyfikaty jakości wystawione na inne podmioty nie będące
uczestnikami, a odnośnie Indaqua jedynie informację, że postępowanie certyfikacyjne jest
wdrożone. Powyższe nie spełnia wymogów uczestnictwa w przetargu. Nadto dokumenty te
(za wyjątkiem ostatniego z wymienionych dokumentów) nie zostały załączone wraz z
tłumaczeniami.
•
1.
w zakresie wniosku Aqualia Gestion Integrial Del Agua S.A. („Aqualia”)
dokumenty dołączone do wniosku, które są w języku hiszpańskim nie są przetłumaczone
przez tłumacza przysięgłego dopuszczonego do wykonywania swojego zawodu w Polsce
Strona 5 z 12
2.
wniosek nie zawiera dokumentu, o którym mowa w pkt. 2.1.1.4b ogłoszenia tj.
potwierdzenia, że wobec spółki nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie
publiczne, pomimo że uwzględniony jest on w spisie załączonych dokumentów
znajdujących się na wstępie wniosku.
•
w zakresie wniosku Veolia Eau – Compagnie Generale Des Eaux Sca („Veolia Eau”)
oraz Veolia Woda Płock Sp. z o.o. w organizacji („Veolia”)
Veolia Eau przedłożyła wadliwe zaświadczenie o niezaleganiu z płatnościami podatków oraz
składek z tytułu ubezpieczenia społecznego. Ogłoszenie określało maksymalny wiek tych
dokumentów, tj. stwierdzało ono, że nie mogły one zostać wydane wcześniej niż 3 miesiące przed
wymaganym terminem ich złożenia. Z treści przedłożonego dokumentu można wywnioskować, że
zaświadczenie to zostało wystawione na dzień 31 grudnia 2005 r., a następnie aktualizowane na
dzień 11 stycznia 2006 r. Nawet późniejszy z tych terminów oznacza, że dokument ten został
wystawiony znacznie wcześniej niż 3 miesiące przed terminem jego złożenia u Zamawiającego.
Nadto tłumaczenie przedmiotowego dokumentu nie jest kompletne. Spółka dołączyła do wniosku
oświadczenie z którego wynika, że nie zalega ona z podatkami i składkami na ubezpieczenie
społeczne. Oświadczenie to nie może być brane pod uwagę, gdyż upzp, oraz ogłoszenie
przewidują możliwość udokumentowania niezalegania z przedmiotowymi daninami za pomocą
oświadczenia wykonawcy, jedynie gdy nie można przedłożyć stosownego dokumentu.
•
1.
w zakresie wniosku Societe D’amenagement Urbain Et Ruval S.A.S. („Saur”)
SAUR dołączyła do wniosku wypis z rejestru handlowego. Dokument ten zawiera listę
członków zarządu natomiast brak w nim informacji, co do zasad reprezentacji podmiotu.
Dlatego też nie jest wiadomym, czy wniosek i inne dokumenty stanowią dokumenty dla
spółki
wiążące. Spółka nie przedstawiła żadnego innego dokumentu, z którego
Strona 6 z 12
wynikałyby zasady reprezentacji. Udokumentowanie prawidłowego umocowania jest
obowiązkiem wykonawcy.
2.
zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami wydane jest w dniu 9 lutego 2006r., a dotyczy
stanu prawnego na 31 grudnia 2005 r. Zgodnie z ogłoszeniem zaświadczenie takie winno
być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed terminem składania wniosków.
Przedmiotowy dokument został sporządzony z naruszeniem powyższego terminu, dlatego
też nie można przyjąć, że dokument ten jest prawidłowy i nie można go brać pod uwagę
przy ocenie wniosku SAUR.
3.
oświadczenie spółki zawarte w załączniku
VII nie zawiera informacji żądanych
w ogłoszeniu. Z dokumentu tego wynika, że spółka nie była uznana za winną naruszenia
przepisów dotyczących zamówień publicznych, a także, że nie toczy się wobec niej żadne
postępowanie w tego rodzaju sprawach. Z powyższych okoliczności nie wynika, że wobec
spółki nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienia
4.
wszystkie referencje, jakie zostały przedstawione dotyczą innych podmiotów, a nie
wnioskodawcy.
•
1.
w zakresie wniosku Biwater Plc oraz Remondis Aqua Gmbh & Co. Kg. („Bir”)
część dokumentów przedłożonych przez Biwater podpisana jest przez Martina Roberta
Anthony Duffy. Osoba ta jest sekretarzem spółki, jednakże BiR nie przedłożyła żadnego
dokumentu, z którego wynikałoby jego uprawnienie do jej reprezentowania.
2.
Biwater dołączył do wniosku oświadczenia złożone przed notariuszem odnośnie
niekaralności członków zarządu. Przedłożenie takiego dokumentu jest dopuszczalne
jedynie w sytuacji, gdy stosowne organy nie wydają zaświadczeń na powyższą
okoliczność. W Wielkiej Brytanii takie dokumenty są wystawiane czego dowodem jest
Strona 7 z 12
choćby to, że Biwater przedłożył stosowne zaświadczenie w dniu 30 czerwca 2006 r., tj.
po terminie składania wniosków.
3.
w obu przypadkach tj. Biwater oraz Remondis zaświadczenie z banku odnoszące się do
posiadanych środków finansowych / zdolności kredytowej dotyczą całych grup.
Z dokumentów nie wynika czy i jakie środki posiadają podmioty będące uczestnikami
niniejszego postępowania. Dlatego też nie stanowią one dowodu, że BiR spełnia warunki
uczestnictwa postępowaniu.
4.
z jednym wyjątkiem wszystkie referencje przedłożone przez BiR są wydane na podmioty
inne niż wykonawcy – uczestnicy postępowania. Powyższy wyjątek to dokument
wystawiony przez Wasserverband Lousitz. Dokument ten również nie spełnia wymogów
ogłoszenia gdyż dotyczy kontraktu realizowanego
od 2004 roku. Oznacza to, że z
dokumentu tego nie wynika, czy wymóg minimalnego okresu 3 lat jego obowiązywania
został spełniony.
5.
BiR przedłożyła kilkanaście certyfikatów jakości. Żaden z nich jednakże nie jest
wystawiony na rzecz Biwater albo na Remondis. Zgodnie z oświadczeniem Remondis,
spółka w chwili obecnej jest w trakcie wdrażania systemu certyfikacji ISO 9001 i ISO
14001 co wynika z przedłożonego dokumentu, co jednakże nie spełnia wymogów
określonych w ogłoszeniu.
Odwołujący wskazał także, znaczna część wniosków zawiera referencje, a także
w niektórych przypadkach certyfikaty jakości wystawione dla innych podmiotów powiązanych z
wykonawcami, ale nie będących uczestnikami postępowania. W jednej z odpowiedzi na zapytanie
w tej kwestii wykonawca powołał się na dopuszczalność takiej praktyki w świetle orzecznictwa
ETS, a w szczególności orzeczenie nr C-179/98 (właściwa sygnatura winna brzmieć (C-176/98).
Orzeczenie to odnosiło się do poprzednich dyrektyw dotyczących zamówień publicznych, które to
Strona 8 z 12
dyrektywy w chwili obecnej nie są już obowiązujące. W chwili obecnej kwestie zawarte w tym
orzeczeniu znajdują się w obowiązujących dyrektywach 2004/17/EC oraz 2004/18/EC
odpowiednio w ich 54 ust. 6 oraz art. 48 art. 3 Zapisy te określają w jakich warunkach
dopuszczalne jest powołanie się na zasoby i możliwości działania innych podmiotów. Według
Odwołującego możliwość taka istnieje w przypadku, gdy środki, którymi dysponuje taki podmiot
są do dyspozycji wykonawcy – uczestnika postępowania, a wykonawca ten fakt udowodni.
Dowód taki może stanowić na przykład zobowiązanie do udostępniania swoich zasobów przez
dany podmiot. W żadnym z wniosków, co do którego odnosi się przedmiotowy zarzut, takiego
dowodu/ zobowiązania brak.
Odwołujący podniósł i to, że ogłoszenie nie zawiera możliwości powoływania się na
doświadczenie, ani też inne elementy będące w dyspozycji innych podmiotów, nawet tych,
z którymi wykonawcy są powiązani. Jak wiadomo, pomimo wątpliwości wyrażanych w świetle
stosownych zapisów upzp obowiązujących przed dniem 25 maja 2006 roku, wnoszenie protestów
na treść ogłoszenia było – w stanie prawnym, który ma zastosowanie do postępowania –
możliwe. Tak więc, wykonawcy, którzy zamierzali się powołać na dokumenty innych podmiotów
winni brak stosownego zapisu w ogłoszeniu oprotestować. Biorąc pod uwagę, że protesty żadne
nie zostały w powyższej kwestii wniesione, brak jest możliwości powoływania się na spełnianie
warunków przetargu przez inne podmioty. W takiej sytuacji bowiem ogłoszenie winno być
interpretowane gramatycznie (dosłownie) pomimo wszelkich niedogodności wynikających z tego
faktu dla wykonawców, którzy omieszkali wpłynąć na kształt zapisów ogłoszenia poprzez
stosowne protesty (interpretacja per analogiam do specyfikacji - wyrok ZA z dnia 7 marca
2006r., sygn. akt UZP/20/0-630/06).
Odwołujący zarzucił w końcu, iż w niektórych wnioskach przedłożono dokumenty w języku
obcym wraz z ich tłumaczeniem na język polski, sporządzonym przez tłumacza przysięgłego w
kraju wystawiania dokumentów. Praktyka ta jest błędna i dokumenty przedłożone z takimi
Strona 9 z 12
tłumaczeniami winny być traktowane jako nie spełniające wymogów ogłoszenia. Zgodnie
bowiem z zapisami ogłoszenia dokumenty w języku obcym winny być złożone wraz z ich
tłumaczeniami sporządzonymi przez tłumacza przysięgłego. Do postępowania ma zastosowanie
prawo polskie, a wobec tego do interpretacji pojęcia „tłumacz przysięgły” winna mieć
zastosowanie ustawa z dnia 25 listopada 2004r. o zawodzie tłumacza przysięgłego zgodnie z
którą, tłumacz przysięgły to osoba, która zdała stosowne egzaminy, złożyła ślubowanie i na którą
to okoliczność otrzymała stosowne świadectwo od Ministra Sprawiedliwości. Oczywiście nie jest
wykluczone, że osoba posiadająca takie uprawnienia żyje i działa za granicą i dokonuje
stosownych tłumaczeń. Zamawiający winien dokonać w tej materii jednak stosownego badania.
Wobec nierozstrzygnięcia protestu w ustawowym terminie, Odwołujący uznając to w istocie
za jego oddalenie, pismem z dnia 11.05.2007r. wniósł odwołanie, wnosząc w nim o nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny wniosków w odniesieniu do wymienionych 6
wykonawców oraz o dokonanie czynności wykluczenia wykonawców wymienionych w
odwołaniu. Odwołujący konsekwentnie podtrzymał zarzuty oraz argumentację zawartą w
proteście.
Zamawiający w toku rozprawy wniósł o oddalenie odwołania. Odwołujący wniósł jak
w pisemnym odwołaniu.
Zespół Arbitrów zważył co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Zespół Arbitrów rozstrzygnął w przedmiocie przesłanek
stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, określonych w art. 187 ust. 4 upzp. W tym
przypadku na podstawie dokumentów i oświadczeń stron postępowania w toku posiedzenia
Zespół Arbitrów ustalił, że zarówno protest, jak i odwołanie zostały wniesione w terminie. Zespół
Strona 10 z 12
Arbitrów ustalił również, że Odwołujący jest podmiotem uprawnionym do wniesienia protestu, a
następnie odwołania.
Zespół
Arbitrów
wskazuje,
że
postępowanie
odwoławcze
jest
postępowaniem
kontradyktoryjnym, co oznacza, że spór toczą strony i to one mają obowiązek wskazywania
dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Przyjęte rozwiązanie
wynika z obowiązującej w prawie cywilnym zasady, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z tego faktu wywodzi skutki prawne (art. 6 Kodeksu cywilnego). Należy więc
zauważyć, iż Zamawiający nie tylko nie kwestionował w toku rozprawy zarzutów zawartych w
odwołaniu, ale nawet przyznał, że zachodzi duże prawdopodobieństwo ich występowania.
Zamawiający wskazał także, iż pismem z dnia 16 maja 2007r. cofnął swoje oświadczenie woli
złożone w dniu 16 kwietnia 2007r. w przedmiocie spełnienia przez wykonawców warunków
udziału w ww. postępowaniu oraz poinformował, że przystępuje do ponownej oceny wszystkich
wniosków. W ocenie Zespołu Arbitrów oświadczenia zawarte w tym piśmie stanowią de facto
„przyznanie” przez Zamawiającego zasadności żądań formułowanych przez Odwołującego w
proteście i odwołaniu („powtórzenie czynności oceny wniosków”). Tym samym, skoro
Zamawiający nie podjął polemiki z zarzutami Odwołującego, a nawet jak wskazano powyżej
przyznał ich zasadność, a także wobec możliwych form rozstrzygnięcia sprawy przez Zespół
Arbitrów (art. 191 upzp), uwzględnienie odwołania okazało się zasadne.
Biorąc powyższe pod uwagę należało orzec jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 5 i 6
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Strona 11 z 12
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. Nr 19, poz. 177) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w ................................................1
Przewodniczący Zespołu Arbitrów: ...................................................................
Arbitrzy: ...................................................................
...................................................................
1
Nie dotyczy postępowań wszczętych przed dniem 2 marca 2004 r.
Strona 12 z 12