OPINIA PRAWNA dot. propozycji oddziałów wojewódzkich NFZ

Gdańsk, dnia 05 lipca 2012r.
OPINIA PRAWNA
dot. propozycji oddziałów wojewódzkich NFZ zawarcia dodatkowego
pisemnego porozumienia z podmiotami leczniczymi
w zakresie wystawiania recept na leki refundowane
Zaproponowane przez Pomorski Oddział Wojewódzki NFZ w Gdańsku
porozumienie jest niezgodne z przepisami bezwzględnie obowiązującego prawa,
zatem jego podpisanie będzie stanowiło naruszenie prawa ze wszystkimi
konsekwencjami szczegółowo wymienionymi w poszczególnych przepisach.
W pierwszym rzędzie wskazać trzeba, że nie ma obowiązku zawarcia
zaproponowanego porozumienia. Zgodnie bowiem z § 43 załącznika do
Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 maja 2008r. w sprawie ogólnych
warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz.U. z 2008r. Nr
81, poz. 484) każda ze stron umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych,
w tym również sam Narodowy Fundusz Zdrowia, może w uzasadnionych
przypadkach wnioskować na piśmie o zmianę warunków umowy. Każda zmiana
umowy wymaga zawarcia stosownego aneksu w formie pisemnej, pod rygorem
nieważności. Zauważyć jednak trzeba, że § 42 ust. 1 ww. rozporządzenia
wyraźnie i jednoznacznie wskazano, że zasadą jest to, że dotychczasowa umowa
o udzielania świadczeń określonego rodzaju nie może zostać wypowiedziana
z powodu braku zgody jednej ze stron na zmianę treści umowy – wszelkie
wyjątki od tej zasady muszą zostać zawarte w przepisach bezwzględnie
obowiązującego prawa, m.in.:
- w przypadkach wynikających ze zmiany obowiązujących przepisów prawa
(§ 42 ust. 1 ww. rozporządzenia);
- w przypadku gdy świadczeniodawca rażąco narusza obowiązek realizowania
umowy zgodnie z planem rzeczowo-finansowym, polegający na nienależytym
wykonywaniu umowy, dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu może
wypowiedzieć, z zachowaniem 30-dniowego terminu, dotychczasowe warunki
umowy w zakresie kwoty zobowiązania i zaproponować nowe, odpowiadające
dotychczasowemu wykonywaniu umowy. Nowe warunki obowiązują od
pierwszego dnia miesiąca następującego po upływie terminu wypowiedzenia. W
przypadku odmowy przyjęcia przez świadczeniodawcę zmienionych warunków
umowy, o których mowa w ust. 3, umowa ulega rozwiązaniu po upływie 60 dni
od dnia wypowiedzenia, jednak nie później niż w ostatnim dniu okresu
rozliczeniowego (§ 42 ust. 3 i 4 ww. rozporządzenia).
Żaden z powyższych przypadków nie zachodzi, nadto w samym
porozumieniu nie wskazano podstawy prawnej nakładającej na podmioty
lecznicze taki obowiązek. W konsekwencji uznać trzeba, że takiej podstawy do
zmiany dotychczasowej umowy nie ma.
W istocie domniemywać należy – wobec braku odniesienia się przez NFZ
do konkretnych umów o udzielanie świadczeń - że jest to propozycja ze strony
POW NFZ zawarcia nowej umowy o udzielanie (innych niż dotychczasowe
określone w umowie) świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków
publicznych. W tym zakresie zaproponowane porozumienie narusza przepisy
ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. (t.j. Dz.U. z 2008r. Nr 164, poz. 1027 ze zm.)
o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych.
Zgodnie bowiem z treścią art. 132 ust. 2 ww. ustawy umowa o udzielanie
świadczeń opieki zdrowotnej może być zawarta wyłącznie ze
świadczeniodawcą, który został wybrany do udzielania świadczeń opieki
zdrowotnej na zasadach określonych w niniejszym dziale, tj. co do zasady
w drodze konkursu ofert lub w drodze rokowań (art. 139 i nast. ww. ustawy).
Brak jest jakichkolwiek danych, aby stwierdzić, że NFZ przeprowadza konkurs
ofert (nie zachowano elementarnych zasad przeprowadzenia takiej procedury).
Nie można także na podstawie posiadanych danych uznać, aby Fundusz miał
podstawy do zastosowania drugiego trybu postępowania w sprawie zawarcia
umowy tzn. w drodze rokowań, o którym mowa w art. 144 ww. ustawy - także
i w tym zakresie nie zachowano elementarnych zasad ich przeprowadzania. W
tym zakresie zawarcie porozumienia na podstawie art. 58 § 1 k.c. w zw. z art.
155 ust. 1 ww. ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze
środków publicznych byłoby nieważne z mocy prawa. Zawarcie porozumienia
stanowiłoby bowiem czynność prawną sprzeczną z ustawą bądź też mającą na
celu obejście ustawy o świadczeniach, w szczególności z zakresie braku
zachowania zasad i trybu zawierania umowy.
Nadto zważyć trzeba, że zgodnie z § 9 ust. 1 załącznika do ww.
rozporządzenia w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń
opieki zdrowotnej świadczeniodawca udziela świadczeń przez cały okres
obowiązywania umowy, zgodnie z określonym w umowie harmonogramem
pracy oraz planem rzeczowo-finansowym, stanowiącymi załączniki do umowy.
Natomiast § 8 ust. 1 stanowi, że plan rzeczowo-finansowy zawiera wykaz
objętych umową zakresów świadczeń i odpowiadających im jednostek
rozliczeniowych w poszczególnych okresach sprawozdawczych i w okresie
rozliczeniowym oraz cen i kwot zobowiązania dla poszczególnych zakresów
świadczeń. W chwili obecnej nie wyodrębniono w ramach rozporządzeń w
sprawie gwarantowanych świadczeń (tzw. rozporządzeń koszykowych)
odrębnego świadczenia w postaci udzielenia porady lekarskiej połączonej
z wystawieniem recepty refundowanej w ramach umów dot. SOR, izby przyjęć,
nocnej i świątecznej opieki. W tym stanie rzeczy brak jest podstaw prawnych do
2
zawierania umów o udzielenie dodatkowych świadczeń zdrowotnych i to pod
warunkiem wystawienia recepty refundowanej.
Wreszcie podkreślić należy, że sposób i zakres porady lekarskiej
połączonej z wystawieniem recepty refundowanej w ramach opieki świadczonej
przez SOR, izby przyjęć, czy też w ramach nocnej i świątecznej opieki jest
uregulowane szczegółowymi rozporządzeniami. W przypadkach przyjmowania
pacjentów, którzy nie kwalifikują się do udzielenia pomocy lekarskiej np. na
SOR, dochodziłoby do rażącego naruszenia przepisów prawa w tym zakresie.
Zgodnie bowiem z treścią § 2 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 03
listopada 2011r. w sprawie szpitalnego oddziału ratunkowego (Dz.U. z 2011r.
Nr 237, poz. 1420), oddział taki udziela świadczeń opieki zdrowotnej
polegających na wstępnej diagnostyce oraz podjęciu leczenia w zakresie
niezbędnym dla stabilizacji funkcji życiowych osób, które znajdują się w stanie
nagłego zagrożenia zdrowotnego.
Nadto stanowczo podkreślić należy, że § 4 ww. załącznika do
rozporządzenia w sprawie ogólnych warunków umów stanowi, że to
świadczeniodawca ponosi odpowiedzialność za ordynowanie leków, wyrobów
medycznych
i
środków
pomocniczych
leczonym
przez
niego
świadczeniobiorcom, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz z aktualnym
stanem wiedzy medycznej. Konsekwencje niezachowania tej normy zawiera
m.in. § 31 ust. 1: w przypadku wystawienia recept osobom nieuprawnionym lub
w przypadkach nieuzasadnionych oddział wojewódzki Funduszu może nałożyć
na świadczeniodawcę karę umowną stanowiącą równowartość nienależnych
refundacji cen leków dokonanych na podstawie recept wraz z odsetkami
ustawowymi od dnia dokonania refundacji. Przepis ten pozostaje w
bezpośrednim związku z norami zawartymi w ustawie o zawodach lekarza i
lekarza dentysty z dnia 5 grudnia 1996 r. (Dz.U. 1997, Nr 28, poz. 152 ze zm.),
w szczególności z normą art. 43, który stanowi, że lekarz orzeka o stanie
zdrowia określonej osoby po uprzednim, osobistym jej zbadaniu. Oznacza to - w
sytuacji zawarcia i późniejszej realizacji porozumienia - obowiązek
przeprowadzenia szczegółowego badania każdego pacjenta z receptą
„nierefundowaną” czy też żądania dostarczenia przez pacjenta dokumentacji z
placówki dotychczas leczącej pacjenta w celu uniknięcia zarzutu
nieuzasadnionego przepisania leku i konieczności zwrotu refundacji wraz z
odsetkami od dnia refundacji.
Zważyć także trzeba - w sytuacji zawarcia i późniejszej realizacji
porozumienia przez SOR czy izby przyjęć – że ww. ustawa o świadczeniach
opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (art. 20 i nast.) ściśle
określa kolejność udzielania świadczeń, w szczególności w sposób
zapewniający
poszanowanie
zasady
sprawiedliwego,
równego,
niedyskryminującego i przejrzystego dostępu do świadczeń opieki zdrowotnej
3
oraz zgodnie z kryteriami medycznymi. Oznacza to – niezależnie od
powyższych uwag - że przyjęcie pacjentów zgłaszających się po „receptę
refundowaną” musi uwzględniać powyższe bezwzględnie obowiązujące
przepisy (podział na przypadki nagłe, pilne i inne). Skutkiem ich niezachowania
może być nie tylko późniejsze rozwiązanie umowy przez NFZ (nienależyte
wykonanie dotychczasowej umowy o świadczenia), ale także odpowiedzialność
cywilną placówek za naruszenie praw pacjentów, którzy mieli wcześniej
zaplanowany pobyt w placówce szpitalnej.
Nie można także wykluczyć w tym miejscu w przypadku wykonywania
przez lekarzy SOR ww. porozumienia (tj. zajmowania się w tym samym czasie
pacjentami z receptami) zarzutu popełnienia przestępstwa z art. 160 § 2 i 3 k.k.
tj. narażenia innych pacjentów, przybyłych w stanie nagłym czy też
wymagającym niezwłocznego udzielania pomocy na bezpośrednie
niebezpieczeństwo utraty życia bądź uszczerbku na zdrowiu. Przestępstwo to
jest zagrożone karą pozbawienia wolności do lat 5.
Za
bezprawne
należy
uznać
ponadto
zobowiązywanie
świadczeniodawców do przekazywania okazywanych przez pacjenta recept
„nieprawidłowo wystawionych”. Wystawiona recepta stanowi dokument,
którym dysponować może wyłącznie sam pacjent albo apteka ją realizująca, a
nie świadczeniodawca, który jej nie wystawił. Ponadto przetwarzanie danych
osobowych przez świadczeniodawców, do których zwraca się pacjent z
„nieprawidłowo wystawioną” receptą, w tym ich gromadzenie, przechowywanie
i udostępnianie danych na niej zawartych NFZ stanowi przetwarzanie danych
osobowych (pacjentów, lekarzy oraz świadczeniodawców będących osobami
fizycznymi). W świetle art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. o ochronie
danych osobowych (t.j., Dz.U. z 2002r. Nr 101, poz. 926 z późn. zm.) za dane
osobowe uważa się wszelkie informacje dotyczące zidentyfikowanej lub
możliwej do zidentyfikowania osoby fizycznej, w tym m.in. dane pacjenta i
lekarza wystawiającego receptę.
Ponadto zgodnie z art. 23 ust. 1 ww. ustawy przetwarzanie danych
osobowych może się odbywać wyłącznie w ściśle określonych wypadkach, w
szczególności, gdy osoba, której dane dotyczą, wyrazi na to zgodę. Nie ulega
wątpliwości, iż lekarz wystawiając receptę nie wyraża z góry zgody na
przetwarzanie swoich danych osobowych przez podmiot trzeci (innego
świadczeniodawcę). Również pacjent okazując „nieprawidłowo wystawioną”
receptę u innego świadczeniodawcy nie wyraża chociażby dorozumianej zgody
na jej przekazanie wraz ze swoimi danymi osobowymi Narodowemu
Funduszowi Zdrowia. Nie sposób również w takiej sytuacji dostrzec istnienia
pozostałych przesłanek pozwalających na przetwarzanie danych osobowych, np.
w sytuacji, gdy jest to niezbędne dla zrealizowania uprawnienia lub spełnienia
obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Z żadnego przepisu prawa
4
powszechnie obowiązującego nie wynika bowiem obowiązek lub uprawnienie
do gromadzenia, przechowywania i udostępniania danych zawartych na
receptach przez świadczeniodawcę, który ich nie wystawił. Należy również
zanegować możliwość stosowania art. 23 ust. 1 pkt 3 ustawy, zgodnie z którym
przetwarzanie danych jest możliwe, gdy jest to konieczne do realizacji umowy,
gdy osoba, której dane dotyczą, jest jej stroną lub gdy jest to niezbędne do
podjęcia działań przed zawarciem umowy na żądanie osoby, której dane
dotyczą. Ani pacjent, ani też lekarz wystawiający receptę nie jest stroną umowy
o udzielanie świadczeń zawartej przez innego świadczeniodawcę z Narodowym
Funduszem Zdrowia. Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 49 ust. 1 ww.
ustawy niedopuszczalne przetwarzanie danych osobowych albo ich
przetwarzanie przez podmiot nieuprawniony stanowi przestępstwo zagrożone
karą grzywny, ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.
Niezależnie od powyższych zastrzeżeń co do bezprawności
zaproponowanego porozumienia, odnieść się także należy do przyjętych w nim
rozwiązań. Statuuje on nierównoprawność stron - to Fundusz ostatecznie
zdecyduje, czy „akcja protestacyjna lekarzy zaistniała” i w związku z tym czy
placówka, która zawrze porozumienie licząc na dodatkowe środki finansowe w
ogóle je otrzyma (vide: pkt. IV porozumienia). Za niespotykane uznać także
możliwość wypowiedzenia tego porozumienia wyłącznie przez Fundusz i to w
trybie wypowiedzenia 24-godzinnego (vide: pkt. III porozumienia).
adwokat Karol Kolankiewicz
apl. adw. Damian Konieczny
5