10. RCL - uwagi
Transkrypt
10. RCL - uwagi
RPW/76691/2014 P Data:2014-10-14 Warszawa, dnia .l^pazdziemika 2014 r. R Z ^ D O W E C E > ™ L J M LEGISLACJI WICEPREZES Piotr Gryska RCL.DPA-520-37/14 Dot.: DP-WL-0211.113.2014 Pan Andrzej Halicki Minister Administracji i Cyfryzacji W odpowiedzi na pismo z dnia 30 wrzesnia 2014 r., dotycz^ce projektu rozporz^dzenia Prezesa Rady Ministrow w sprawie szczegotowych warunkow wykonywania dziatalnosci telekomunikacyjnej w Sieci L^cznosci Rz^dowej, Rz^dowe Centrum Legislacji zglasza nast^puj^ce uwagi: 1) przepis upowazniaj^cy do wydania projektowanego aktu wykonawczego, zawarty w art. 5 ust. 4 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne, jest blankietowy. Nie odnaleziono bowiem przepisow ustawowych, ktore regulowatyby kwestie zwi^zane z wykonywaniem dziaialnosci telekomunikacyjnej przez organy i jednostki organizacyjne podlegle ministrowi wtasciwemu do spraw wewn^trznych oraz jednostki organizacyjne Agencji Bezpieczenstwa Wewn^trznego - w odniesieniu do sieci telekomunikacyjnej eksploatowanej przez te organy i jednostki na potrzeby Kancelarii Prezydenta, Kancelarii Sejmu, Kancelarii Senatu i administracji rz^dowej. Ponadto rozporz^dzenie ma okreslac szczegolowe warunki wykonywania tej dziaialnosci, natomiast nigdzie nie zostaly uregulowane warunki jako takie. Jak zas stwierdzil Trybunal Konstytucyjny w wyroku z dnia 24 marca 1998 r. (K 40/97) „upowaznienie w taki sposob, uregulowania bezposrednich by pozostawiac organowi ustawowe nie maze bye upowaznionemu mozliwosc sformulowane samodzielnego calego kompleksu zagadniefi, co do ktorych w tekscie ustawy nie ma zadnych uregulowan ani wskaz6wek'\ Z kolei w wyroku z dnia 9 listopada 1999 r. (K 28/98) Trybunal zaj^l nast^puj^ce stanowisko: „nie moze obecnie w systemie prawa powszechnie obowiqzujqcego znajduje bezposredniego pojawiac si^ zadna regulacja podustawowa, ktdra nie oparcia w ustawie i ktdra nie sluzy jej wykonaniu, stosownie do modelu okreslonego w art. 92 ust. 1. (...) Nie ma takich materii, w ktorych mogfyby bye stanowione regulacje podustawowe materii:\ (...), bez uprzedniego ustawowego unormowania tych Wreszcie, jak wynika z wyroku TK z dnia 21 czerwca 2004 r. (SK 22/03), „[Nie moze zaistniec sytuacja, w ktorej rozporz^dzenie b^dzie zawieralo] nowe tresci materialne i formalne o charakterze samoistnym - uniemozliwiajqce uznanie go za akt wydany celem wykonania ustawy.". W konsekwencji takiego stanu rzeczy znaczna cz^sc przepisow projektowanego rozporz^dzenia stanowi materia ustawow^ i uzupeinia ustaw^, ktor^ - zgodnie z art. 92 ust. 1 Konstytucji RP - powinny wykonywac. Przede wszystkim nast^puj^ce regulacje powinny zostac przeniesione do ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne: - statuuj^ce sam^ Siec L^cznosci Rz^dowej i okreslaj^ce jej istot? (maj^c na uwadze, ze delegacja ustawowa upowaznia do okreslenia w akcie wykonawczym jedynie warunkow wykonywania dzialalnosci telekomunikacyjnej), - okreslaj^ce organy odpowiedzialne za stworzenie i funkcjonowanie tej sieci oraz administrowanie ni^, a takze zakres tej odpowiedzialnosci, - katalog podmiotow mog^cych wyst^puj^cego w upowaznieniu korzystac z ustawowym sieci (w nieostrego ramach doprecyzowania poj^cia „administracji rzqdowej"), - zasadnicze elementy procedury zwi^zanej z przyznaniem prawa dost^pu do sieci tudziez odmow^ tego prawa dla konkretnych osob, - przepisy dotycz^ce kontroli realizacji owego prawa przez uzytkownikow, - przepisy zobowi^zuj^ce okreslone organy do prowadzenia ewidencji uzytkownikow (tym bardziej, ze zgodnie z upowaznieniem ustawowym katalog uzytkownikow powinien bye staty i wynika z samego przepisu upowazniaj^cego - niejasna jest zatem koniecznosc prowadzenia ich ewidencji), - kwestie zwi^zane z finansowaniem calego przedsi^wzi^cia (ktorych zwi^zek z brzmieniem upowaznienia ustawowego jest notabene w^tpliwy). Zwazywszy jednak, ze w obowi^zuj^cym stanie prawnym uchylane rozporz^dzenie (a w projektowanym stanie prawnym - opiniowany projekt) stanowi jedyn^ podstaw? prawn^ dla funkcjonowania istniej^cej juz Sieci L^cznosci Rz^dowej, niniejsz^ uwag? zglasza si^ de lege ferenda, zaznaczajqc jednoczesnie, ze koniecznosc nowelizacji ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne w wyzej wskazanym zakresiejest pilna; 2) projektowane rozporz^dzenie - w zakresie katalogu uzytkownikow Sieci L^cznosci Rz^dowej oraz przepisow b^d^cych konsekwencj^ tego katalogu - pozostaie w sprzecznosci z ustaw4 pragmatyczn^. a w szczegolnosci z przepisem upowazniaj^cym zawartym w art. 5 ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego, co godzi w przepis art. 92 ust. 1 Konstytucji RP. We wsponinianym przepisie ustawy mowa jest bowiem o wykonywaniu dzialalnosci telekomunikacyjnej w odniesieniu do sieci telekomunikacyjnej eksploatowanej na potrzeby Kancelarii Prezydenta. Kancelarii Seimu. Kancelarii Senatu i administracii rz^dowei. Powyzsze wyliczenie stanowi katalog zamkni^ty. W obliczu powyzszej regulacji nalezy stwierdzic, ze podmioty wymienione w § 4 ust. 2 pkt 1, 3, 11, 13, 14, 16, 17 i 18 (w zakresie dowodcow rodzajow Sil Zbrojnych RP) nie mog^ bye uzytkownikami Sieci L^cznosci Rz^dowej, poniewaz nie mieszcz^ si? w ustawowym katalogu podmiotow do tego uprawnionych. W^tpliwosci budzi ponadto zasadnosc umieszczania w projektowanym akcie katalogu uzytkownikow jako takiego - przepis upowazniaj^cy wymienia bowiem uprawnione podmioty wprost i nie upowaznia do konkretyzowania owego katalogu, a tym bardziej do uzupelniania go w rozporz^dzeniu. Z wyzej wskazanych powodow wykreslenia wymagaj^ rowniez przepisy § 4 ust. 3 oraz § 10, poniewaz wprowadzaj^ one mozliwosc dowolnego rozszerzania katalogu uzytkownikow - nie tylko na szeroko poj^te inne podmioty publiczne, lecz takze na wszelkie „in«e podmioty", w tym spotki Skarbu Panstwa, agencje czy instytucje panstwowe. Takie rozwi^zanie jest - jak wspomniano - niedopuszczalne ze wzgl^du na jego niezgodnosc z przepisami ustawowymi. W nawi^zaniu do powyzszej uwagi oraz uwagi nr 1 niniejszej opinii nalezy takze omowic problem przepisu § 8 projektu. Po pierwsze przepis ten pozostaje poza upowaznieniem ustawowym i uzupelnia ustaw? - Prawo telekomunikacyjne w zakresie swojej regulacji. Ponadto wydaje si? on rowniez pozostawac w sprzecznosci ze wspomnian^ ustawq, poniewaz okresla m.in. procedure dopuszczenia dodatkowych uzytkownikow do korzystania z Sieci L^cznosci Rz^dowej, rezygnacji z tego dost?pu oraz zmiany uzytkownika. Jak juz zas wspomniano, z art. 5 ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego wynika, ze katalog uzytkownikow powinien bye staly i obejmowac wyl^cznie Kancelari? Prezydenta, Kancelari? Sejmu, Kancelari? Senatu i administracj? rz^dow^. Przepis ten, a w konsekwencji zal^cznik nr 1 do rozporz^dzenia, powinny zatem takze zostac wykreslone. Niezaleznie od powyzszych spostrzezen nowelizacja Prawa telekomunikacyjnego powinna posluzyc za okazj? do ponownego przeanalizowania obowi^zuj^cych regulacji i zweryfikowania dotychczasowych decyzji co do katalogu uzytkownikow Sieci L^cznosci Rz^dowej - skoro inaczej kwesti? t? uregulowal ustawodawca, a inaczej chciatby jq uksztaltowac Projektodawca; 3) przepisy § 3 ust. 2 i 3 stanowi^ subdelegacj^. co jest niedopuszczalne na mocy art. 92 ust. 2 Konstytucji RP. Organ upowazniony do wydania rozporz^dzenia nie moze bowiem przekazac swoich kompetencji w tym zakresie innemu organowi. Zgodnie zas z przepisem upowazniaj^cym do wydania projektowanego rozporz^dzenia Prezes Rady Ministrow powinien okreslic warunki wykonywania dziaialnosci telekomunikacyjnej przez okreslone w tym przepisie organy na rzecz wymienionych enumeratywnie podmiotow. Do warunkow tych z pewnosci^ zaliczaj^ si? „warunki techniczno-organizacyjne i eksploatacji Sieci Lqcznosci Rzqdowef, tworzenia, utrzymania o czym mowa w § 3 ust. 2. Prezes Rady Ministrow nie moze zatem w wydawanym przez siebie rozporz^dzeniu przekazac kompetencji do uregulowania tycli kwestii w „dokumentacji bezpieczenstwa SLR", ktor^ ma opracowac operator tej sieci, b^d^cy ministrem wiasciwym do spraw wewn^trznych. Wymienione przepisy przekazuj^ce materi?, ktora powinna zostac uregulowana w projektowanym rozporz^dzeniu, do uregulowania przez inny organ, w innym dokumencie (niemaj^cym notabene charakteru normatywnego), nalezy zatem zast^pic regulacjami, ktore b^d^ realizowaiy upowaznienie ustawowe; 4) podzial kompetencji pomi^dzy administratora Sieci Lqcznosci Rz^dowej, jej operatora oraz organizatorow jej systemow - przynajmniej w warstwie stosowanych poj^c - jest nieprecyzyjny, wskutek czego kompetencje te zdaj^ si? na siebie naktadac. Oto bowiem administrator jest odpowiedzialny m.in. za ,Junkcjonowanie i administrowanie" sieci, z kolei operator „eksploatuje i zarzqdza" ni^, zas organizator realizuje czynnosci zwi^zane z „budowq, utrzymaniem, eksploatacjq i swiadczeniem ustug'" w ramach systemow sieci. Jakkolwiek mozna domniemywac, ze w praktyce i w zamysle Projektodawcy poszczegolne wymienione podmioty realizuje jednak odr^bne zadania zwi^zane z funkcjonowaniem sieci, to jednak z projektowanych przepisow to nie wynika, a zadania te wydaj^ si? pokrywac, co wymaga doprecyzowania i wprowadzenia jasnego podzialu kompetencji; 5) zawarta w § 2 pkt 8 projektu definicja „Sieci Lqcznosci Rzqdowef - poj?cia kluczowego dla projektowanego aktu prawnego i wptywaj^cego bezposrednio na jego zakres przedmiotowy - jest nieprecyzyjna, poniewaz wymienia tylko przykiadowe ustugi, jakie mog^ bye swiadczone za jej posrednictwem. Zwazywszy na wspomniany w uwadze nr 1 niniejszego pisma brak jakichkolwiek regulacji ustawowych w tym zakresie, koniecznosc zachowania znacznej precyzji w definiowaniu najistotniejszego poj?cia wyst^puj^cego w projektowanym rozporz^dzeniu jest tym bardziej istotna. Aby bowiem siec mogta zostac prawidtowo zbudowana i mogta dobrze funkcjonowac, z przepisow powinno wynikac, czym ona jest i na czym ma polegac jej funkcjonowanie, a co za tym idzie - jakie uslugi maj^ bye swiadczone przy jej wykorzystaniu. Na marginesie nalezy wspomniec, ze omawiany przepis nie powinien bye cz^sci^ katalogu definicji, lecz stanowic przepis materialny, okreslaj^cy, czym jest Siec L^cznosci Rz^dowej i jakie swiadczy si? za jej pomoc^ uslugi. Kwestia ta wplywa takze na brzmienie przepisu § 13 ust. 1, z ktorego wynika, ze zakres using w Systemie L^cznosci Rz^dowej mialby zalezec od zapotrzebowania zglaszanego przez uzytkownikow operatorowi; 6) z przepisu § 4 ust. 1 po pierwsze nie wynika, gdzie b?dzie zapewniany dost^p do systemu nieiawnego Sieci L^cznosci Rz^dowej, a po drugie nalezy podkreslic, ze nie wszyscy uzytkownicy sieci, wymienieni w § 4 ust. 2, posiadaj^ „gldwne lub zapasowe kierowania", stanowiska gdzie mialby bye zapewniany dost?p do systemu jawnego sieci. Zgodnie z § 11 ust. 1 rozporz^dzenia Rady Ministrow z dnia 27 kwietnia 2004 r. w sprawie przygotowania systemu kierowania bezpieczenstwem narodowym (Dz. U . Nr 98, poz. 978) glowne stanowiska kierowania przygotowuje si? dia Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej, Prezesa Rady Ministrow, ministrow, centralnych organow administracji rz^dowej oraz wojewodow, kierownikow urz^dow centralnych niewchodz^cych w sklad administracji rz^dowej, kierownikow zespolonych sluzb, inspekcji i strazy dzialaj^cych pod zwierzchnictwem wojewody oraz organow administracji niezespolonej, ustalonych przez ministrow i wojewodow stosownie do kompetencji oraz organow wykonawczych samorz^du terytorialnego. Zgodnie zas z § 12 ust. 1 tego rozporz^dzenia zapasowe stanowiska kierowania przygotowuje si? dla Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej, Prezesa Rady Ministrow, ministrow i centralnych organow administracji rz^dowej, wskazanych przez Prezesa Rady Ministrow oraz wojewodow. Wsrod powyzszych podmiotow nie ma zatem Kancelarii Sejmu, Kancelarii Senatu, czy niewymienionych w przytoczonych przepisach podmiotow wchodz^cych w sklad szeroko poj?tej administracji rz^dowej, a wszystkie te podmioty powinny miec uprawnienie do dost?pu do Sieci L^cznosci Rz^dowej zgodnie z upowaznieniem ustawowym do wydania projektowanego podmiotow tych nie ma rowniez innych ^uzytkownikow" rozporz^dzenia. Wsrod sieci, wymienionych w § 4 ust. 2, a tym bardziej blizej niesprecyzowanych pozostalych podmiotow, ktore moglyby stac si? uzytkownikami na mocy § 4 ust. 3 b^dz § 10 projektu. O niedopuszczalnosci rozszerzania kr?gu uzytkownikow poza zakres upowaznienia ustawowego mowa byla juz jednak w uwadze nr 2 niniejszego pisma. Powyzsza kwestia wymaga ponownej analizy i odpowiedniej zmiany koncepcji w tym zakresie; 7) nalozony na Komendanta Glownego Policji w przepisie § 5 ust. 3 obowi^zek „zapewniania warunkow techniczno-organizacyjnych oraz eksploatacyjnych niezb^dnych do utrzymania systemu jawnego Sieci Lqcznosci Rzqdowef zostal okreslony nieprecyzyjnie, przez co nie wiadomo, za co konkretnie ma odpowiadac ten organ. Kwestia ta l^czy si? z uwag^ nr 4 niniejszego pisma i wymaga dookreslenia; 8) w odniesieniu do przepisu § 6 proponuje si? wykreslenie: a) w ust. 1 pkt 2 i 3, poniewaz przepisy te powielaj^ regulacje art. 52 ust. 1 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych, a jest to niezgodne z § 118 Zasad techniki prawodawczej, b) ust. 2, poniewaz pozostaje on w sprzecznosci z art. 52 ust. 1 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych, co narusza przepis § 116 Zasad techniki prawodawczej, b?d4cy wyrazem hierarchii zrodel prawa w Rzeczypospolitej Polskiej. Zgodnie z wymienionym przepisem ustawowym zarowno administratora systemu (sieci), jak i inspektora bezpieczehstwa teleinformatycznego wyznacza kierownik jednostki organizacyjnej w rozumieniu art. 2 pkt 1 (w zw. z art. 1 ust. 2) tej ustawy, czyli w tym przypadku operator Sieci Lqcznosci Rz^dowej, b?d4cy ministrem wlasciwym do spraw wewn?trznych. Regulacja, zgodnie z ktor^ operator mialby dokonywac tego w porozumieniu z organizatorem SLR-N, jest modyfikacj^ przepisu ustawowego, c) ust. 3 i ust. 4 pkt 2, poniewaz w swietle definicji zawartych w § 2 projektu osoby „odpowiedzialne za prawidlowe funkcjonowanie, wchodz^cych w sktad utrzymanie i eksploatacjf' Sieci Lqcznosci Rz^dowej, ktore mieliby systemow wyznaczac organizatorzy tych systemow, bytyby podmiotami o zadaniach b?d^cych kompilacjq zadah administratora (ktorego zgodnie z § 6 ust. 1 pkt 1 projektu wyznacza operator), operatora i samego organizatora. To zas pogl?bialoby tylko chaos kompetencyjny opisany w uwadze nr 4 niniejszego pisma, d) ust. 4 pkt 1, poniewaz sposob post?powania z materialami o charakterze niejawnym i ich ochrony zostal uregulowany w ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Kwestie dotyczgce urz^dzeh i narz?dzi kryptograficznych zostaly w szczegolnosci uregulowane w art. 50 i art. 51 tej ustawy. Wydaje si? zatem, ze powotywanie jeszcze jednego podmiotu odpowiedzialnego za bezpieczenstwo systemow wchodz^cych w sklad Sieci Lqcznosci Rz^dowej jest zb?dne w obliczu istniej^cych regulacji w tym zakresie i podobnych zadah nalozonych na inne podmioty, o ktorych mowa w projektowanym rozporz^dzeniu, a w szczegolnosci inspektora bezpieczehstwa teleinformatycznego; 9) przepis § 13 ust. 2 wymaga doprecyzowania w odniesieniu do sposobu mierzenia pojemnosci systemow wchodz^cych w sklad Sieci Lqcznosci Rz^dowej (i jednostek pojemnosci). Ma ona bowiem wynosic 125% t^cznej liczby uzytkownikow systemu, czyli przykiadowo, jezeli uzytkownikow b?dzie 100, to pojemnosc systemu powinna teoretycznie wynosic 125, lecz nie wiadomo jakich jednostek, co powoduje, ze caly przepis jest niezrozumiaty; 10) zgodnie z § 15 organizatorzy systemow mieliby pozbawiac uzytkownikow dost?pu do sieci w przypadku „stwierdzenia nieprawidtowosci w zabezpieczeniu lub ochronie" tej sieci. Abstrahuj^c od faktu, ze z przepisu nie wynika, o jakie nieprawidtowosci mogtoby tu chodzic, ani z czego mialyby one wynikac, to projekt rozporz^dzenia nie przewiduje zadnego mechanizmu kontroli sposobu wykonywania uprawnien zwi^zanych z dost?pem do sieci przez uzytkownikow. Nie wiadomo zatem, w jaki sposob kierownicy komorek organizacyjnych Policji i jednostek organizacyjnych ABW mieliby powzi^c informacj? 0 nieprawidtowosciach, o ktorych mowa jest w omawianym przepisie. Nie przewidziano takze zadnych mechanizmdw odwotawczych od negatywnej dla uzytkownika decyzji, z ktor^ uzytkownik si? nie zgadza. Maj^c na uwadze, ze cala ta regulacja stanowi - zgodnie ze spostrzezeniami zawartymi w uwadze nr 1 niniejszego pisma - materi? ustawow^ 1 w przyszlosci powinna zostac przeniesiona do ustawy, nalezy jednak podkreslic, ze przepis § 15 juz obecnie zasluguje na uzupelnienie w wyzej opisanym zakresie. Bez takiego uzupelnienia regulacja ta b?dzie bowiem niepelna, a przez to wadliwa; 11) przepis § 16 wykracza poza rozporz^dzenia, poniewaz nie delegacj? upowaznia ustawow^ ona do do wydania uregulowania projektowanego w nim kwestii dokumentowania uruchamiania i wyl^czania urz^dzen wchodz^cych w sklad systemu Sieci Lqcznosci Rz^dowej, a jedynie warunkow wykonywania dzialalnosci telekomunikacyjnej przez wskazane w nim podmioty. Na marginesie warto wspomniec, ze przepis upowazniaj^cy zawarty w art. 100 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne wymienia wprost kwesti? dokumentowania, jako element zakresu przedmiotowego rozporz^dzenia, z czego mozna wnioskowac, ze gdyby ustawodawca zamierzat przekazac kwesti? dokumentowania odnosz^cego si? do Sieci Lqcznosci Rz^dowej w rozporz^dzeniu - przewidziatby t? kwesti? rowniez w upowaznieniu zawartym w art. 5 ust. 4. Zwazywszy jednak na ogolny problem zwi^zany z wadliwosci^ przepisow ustawowych odnosz^cych si? do projektowanej materii (o czym mowa w uwadze nr 1 niniejszego pisma), proponuje si? tymczasowo - do czasu znowelizowania wspomnianej ustawy - pozostawic omawiany przepis w projektowanym akcie wykonawczym, aby zapewnic spojnosc regulacji dotycz^cych Sieci Lqcznosci Rz^dowej. Niemniej jednak przepis ten i tak wymaga uzupelnienia i doprecyzowania, albowiem nie wynika z niego. w jaki sposob uruchamianie i wyl^czanie systemow miatoby bye dokumentowane, ani co taka dokumentacja mialaby zawierac, a takze w jakim celu mialaby bye prowadzona; 12) przepis § 17 wymaga rozwini^cia, poniewaz w obecnym brzmieniu procedura skladania wniosku, o ktorym mowa w tym przepisie, jest niepelna. Przede wszystkim niejasne jest poj^cie „wideokonferencji typu wielopunktowego", ktorego realizacja jest przedmiotem wspomnianego wniosku. Poj^cie to nie zostalo wyjasnione i nie wyst^puje w zadnym innym akcie prawnym. Ponadto z przepisu nie wynika, jaka jest konsekwencja zlozenia przez uzytkownika wniosku o realizacja wideokonferencji - czy wniosek ten moze zostac rozpatrzony tylko pozytywnie, czy tez moze zostac oddalony, a jesli tak, to czy przewidziany jest jakis mechanizm odwolawczy od decyzji negatywnej. Przepis nie wyjasnia takze, czy w przypadku gdy w sprawie zapadnie decyzja pozytywna, realizacja tego wniosku nast^puje automatycznie, a jesli tak, to przez kogo i w jakim terminie; 13) szczegolowe uwagi o charakterze legislacyjnym zostan^ przedstawione na posiedzeniu Komisji Prawniczej; 14) projekt wymaga odpowiedniego sformatowania za pomoc^ umieszczonego na stronie intemetowej Rz^dowego Centrum Legislacji szablonu, sluz^cego do ujednoliconego formatowania tekstow aktow normatywnych, ktorego wdrozenie i zarekomendowal w dniu 4 pazdziemika 2012 r. Staly Komitet Rady Ministrow. Opracowat: Jakub Bennewicz (tel. 022 694 74 55) stosowanie