Nr akt BDF1/4900/17/19/10(48/09/BDF4)

Warszawa, 25 marca 2010 r.
GŁÓWNA KOMISJA ORZEKAJĄCA
w Sprawach o Naruszenie
Dyscypliny Finansów Publicznych
BDF1/4900/17/19/10(48/09/BDF4)
ORZECZENIE
Główna Komisja Orzekająca w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych
w składzie:
Przewodniczący:
Członek GKO:
Paweł Kryczko (spr.)
Członkowie:
Członek GKO:
Władysław Budzeń
Członek GKO:
Barbara Potocka
Protokolant:
Dorota Machnicka
rozpoznała na rozprawie w dniu 25 marca 2010 r. - przy udziale Zastępcy Głównego Rzecznika
Dyscypliny Finansów Publicznych Pana Jacka Krawczyka – odwołanie wniesione przez Pana
(…) zam. (…) – pełniącego w czasie naruszenia dyscypliny finansów publicznych funkcję
Naczelnika Urzędu Skarbowego w(…), od orzeczenia Resortowej Komisji Orzekającej w
Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych przy Ministrze Finansów z dnia 6
stycznia 2010 r., sygn. akt: BDF/RKO-4901/1/2009/48.
ZaskarŜonym orzeczeniem uznano Pana (…)winnym nieumyślnego naruszenia dyscypliny
finansów publicznych, określonego w art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy o odpowiedzialności
za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, polegającego na udzieleniu w dniu 14 kwietnia
2008 r. zamówienia publicznego o wartości brutto 396.504 zł w trybie przetargu
nieograniczonego na całodobową ochronę fizyczną obiektu, sprzątanie terenu wokół budynku
obiektu i bieŜącą konserwację oraz utrzymanie czystości w budynku administracyjnym z
naruszeniem przepisów art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 5 i art. 47 pkt 7
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Resortowa Komisja Orzekająca wymierzyła Obwinionemu karę upomnienia oraz obciąŜyła go
obowiązkiem zwrotu kosztów postępowania na rzecz Skarbu Państwa w wysokości 257,83 zł.
Główna Komisja Orzekająca - biorąc pod uwagę zebrane w sprawie materiały - na podstawie:
- art. 42 ust. 2 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114 ze zm.) – zwanej dalej ustawą,
- art. 147 ust. 1 pkt 3 ustawy,
orzeka:
Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej
strona 2.
Uchyla w całości zaskarŜone orzeczenie i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania przez
Resortową Komisję Orzekającą w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych
przy Ministrze Finansów.
Pouczenie:
Od niniejszego orzeczenia odwołanie nie przysługuje.
Przewodniczący
Składu Orzekającego GKO
/-/
Członkowie Składu Orzekającego
/-/ /-/
Na oryginale właściwe podpisy.
UZASADNIENIE
Rozpatrując sprawę GKO ustaliła, co następuje.
Pismem z dnia 22 grudnia 2008 r. Rzecznik dyscypliny finansów publicznych właściwy w
sprawach rozpoznawanych przez Resortową Komisję Orzekającą w Sprawach o Naruszenie
Dyscypliny Finansów Publicznych przy Ministrze Finansów wniósł o uznanie Pana (…)
pełniącego w czasie popełnienia naruszenia dyscypliny finansów publicznych funkcję Naczelnika
Urzędu Skarbowego w(…), za odpowiedzialnego nieumyślnego naruszenia dyscypliny finansów
publicznych, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych polegającego na udzieleniu
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na "Całodobową ochronę fizyczną
obiektu, sprzątanie terenu wokół budynku urzędu i bieŜącą konserwację. Utrzymanie czystości w
budynku administracyjnym", w okresie od dnia 1 maja 2008 r. do dnia 30 kwietnia 2011 r. z
naruszeniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, tj.:
1) art. 7 ust. 1 i ust. 3 i art. 22 ust. 2 przez naruszenie obowiązku przygotowania i
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz obowiązku udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy;
2) art. 25 oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich moŜe Ŝądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane przez przekroczenie uprawnień zamawiającego do
Ŝądania dokumentów od wykonawców oraz przez Ŝądanie dokumentów nie wymienionych w
ustawie i rozporządzeniu;
3) art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 przez przekroczenie uprawnień zamawiającego do Ŝądania
dokumentów od wykonawców;
4) art. 36 ust. 1 pkt 5 i art. 41 pkt 7 przez niezamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu i
specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisu warunków udziału w postępowaniu oraz
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków;
5) art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 przez zaniechanie uniewaŜnienia
postępowania obarczonego wadą uniemoŜliwiającą zawarcie waŜnej umowy w sprawie
Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej Nr BDF1/4900/17/19/10/(48/09/BDF4)
strona 3.
zamówienia publicznego, gdyŜ najkorzystniejsza oferta została wybrana z naruszeniem
przepisów ww. ustawy.
Rzecznik wniósł o wymierzenie (…)kary upomnienia. W uzasadnieniu wniosku o ukaranie
Rzecznik wskazał, Ŝe pismem z dnia 22 sierpnia 2008 r. Dyrektor Izby Skarbowej w(…),
powiadomił Rzecznika dyscypliny finansów publicznych przy Ministrze Finansów, o naruszeniu
przez (…), Naczelnika Urzędu Skarbowego w(…), przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.
PowyŜsze zawiadomienie było wynikiem przeprowadzonej przez Izbę Skarbową w (…)kontroli
prawidłowości przeprowadzenia przetargu nieograniczonego na "Całodobową ochronę fizyczną
obiektu, sprzątanie terenu wokół budynku urzędu i bieŜącą konserwację. Utrzymanie czystości w
budynku administracyjnym", która to wykazała naruszenie dyscypliny finansów publicznych
określone w art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych, polegające na naruszeniu przepisów o
zamówieniach publicznych, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie tego
zamówienia.
Postanowieniem z dnia 24 października 2008 r. Rzecznik wszczął wobec (…)postępowanie
wyjaśniające w sprawie o naruszenie dyscypliny finansów publicznych, o którym mowa w art. 17
ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych.
Zdaniem Rzecznika, zamawiający naruszył przepisy art. 36 ust. 1 pkt 5 i art. 41 pkt 7 Prawa
zamówień publicznych, poniewaŜ ogłoszenie o zamówieniu i specyfikacja istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) nie zawierały opisu warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków. Opis warunków udziału w postępowaniu oraz
opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, ma na celu zagwarantowanie
potencjalnym wykonawcom zachowania uczciwej konkurencji. Brak opisu sposobu dokonywania
oceny spełniania warunków uniemoŜliwia dokonanie prawidłowej oceny spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu, co w konsekwencji uniemoŜliwia dokonanie
prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej. Brak w SIWZ opisu warunków udziału w
postępowaniu jest istotną wadą, której skutkiem jest niemoŜność weryfikacji wykonawców z
punktu widzenia ich zdolności do wykonania zamówienia. Uchybienie to narusza zasadę
wyraŜoną w art. 7 ust. 1 i ust. 3 Prawa zamówień publicznych i stanowi naruszenie art. 22 ust. 2
tej ustawy, który zabrania określania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję. Wada polegająca na
naruszeniu przepisów przy opisywaniu warunków udziału w postępowaniu powoduje, Ŝe nie
moŜe być zawarta waŜna umowa w sprawie zamówienia publicznego, gdyŜ najkorzystniejsza
oferta zostałaby wybrana z naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych. Postępowanie
dotknięte jest wadą uniemoŜliwiającą zawarcie umowy, jeŜeli Zamawiający w SIWZ nie
zamieścił opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, do
czego był zobligowany stosownie do treści art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy - Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający, zamieszczając w SIWZ wykaz dokumentów i oświadczeń, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu nie moŜe wyjść
poza zakres rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich moŜe Ŝądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty
mogą być składane. śądanie przez zamawiającego innych dokumentów, niŜ wskazane w
rozporządzeniu skutkuje – zdaniem Rzecznika - wadą uniemoŜliwiającą zawarcie waŜnej
umowy - art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych.
Zamawiający niewłaściwie zastosował art. 25 Prawa zamówień publicznych oraz przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.
Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej Nr BDF1/4900/17/19/10/(48/09/BDF4)
strona 4.
Konsekwencją nieprawidłowości, które miały miejsce na etapie sporządzania ogłoszenia o
zamówieniu i SIWZ, stała się ocena ofert, na której subiektywny charakter wskazuje treść kart
indywidualnej oceny ofert. Członkowie Komisji Przetargowej, dokonując oceny wiarygodności
wykonawcy przyznawali punkty według swojego uznania, obniŜając ocenę w oparciu o
okoliczności, które sami uznali za istotne dla tej oceny, takie jak: brak referencji w zakresie
utrzymania czystości - przy czym dokumenty potwierdzające naleŜyte wykonanie wykazywanych
usług nie były wymagane na etapie ogłoszenia i SIWZ, a ponadto brak referencji został
negatywnie oceniony w przypadku dwóch ofert, do których je dołączono, natomiast w przypadku
jednej, do której ich nie dołączono, nie był on w ogóle brany pod uwagę; wysokość sumy
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej - chociaŜ zamawiający nie określił, przy jakiej
minimalnej sumie ubezpieczenia, uzna, Ŝe wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu
ani, jaki wpływ wysokość tej sumy będzie miała na ocenę wykonawców i ich ofert; brak
doświadczenia w wykonywaniu prac z zakresu sprzątania pomieszczeń biurowych - przy czym
zamawiający nie określił, jaki poziom doświadczenia będzie uznany za dopuszczający
wykonawcę do udziału w postępowaniu ani teŜ jak wykazane doświadczenie będzie wpływać na
ocenę w kryterium wiarygodności; odmowa pełnego udokumentowania posiadania grupy
interwencyjnej na terenie miasta (…)- przy czym zamawiający na etapie SIWZ wymagał w tym
przedmiocie jedynie oświadczenia od wykonawców, a udokumentowania tego faktu Ŝądał po
otrzymaniu ofert, bezpodstawnie powołując się na art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych. Zamawiający nie moŜe modyfikować postanowień ogłoszenia i SIWZ w
zakresie Ŝądania dokumentów potwierdzających spełnienie warunków. Jednak pismem z dnia 3
marca 2008 r. wbrew treści powołanych w tym piśmie przepisów zamawiający Ŝądał
przedłoŜenia dodatkowych dokumentów. A następnie za odmowę pełnego udokumentowania
posiadania grupy interwencyjnej na terenie miasta(…), obniŜył ocenę Wojewódzkiej Usługowej
Spółdzielni Inwalidów ZPCh.
Rzecznik zwrócił takŜe uwagę, Ŝe zamawiający w SIWZ wymagał od wykonawców
przedstawienia informacji o ich potencjale technicznym, nie wskazując, jakich informacji
oczekuje oraz na jakiej podstawie będzie dokonywana ocena wykonawców w tym zakresie.
Rzecznik podkreślił, Ŝe ustalenie kryteriów oceny ofert jest decyzją zamawiającego, jednak
kryteria te nie mogą być dowolne i uznaniowe, ani dawać zamawiającemu moŜliwości
arbitralnego wyboru oferty jak w niniejszym postępowaniu. Muszą być sformułowane
obiektywnie i naleŜy je stosować jednakowo wobec wszystkich oferentów. Zamawiający
powinien szczegółowo określić, w jaki sposób będzie ustalał wagę niemierzalnego kryterium
wiarygodności, poprzez wskazanie odpowiedniego wzoru obliczenia punktacji, procentów,
podanie odpowiednich parametrów słuŜących obliczeniu innych niŜ cena kryteriów itd.
Niespełnienie tego wymogu stworzyło moŜliwość uznaniowej oceny ofert, co godzi w zawartą
wart. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych zasadę nakazującą przygotować i przeprowadzić
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców.
Rzecznik zauwaŜył, Ŝe zgodnie z art. 97 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych, postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego podlega obligatoryjnemu uniewaŜnieniu, jeŜeli jest ono
obarczone wadą uniemoŜliwiającą zawarcie waŜnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W ocenie Rzecznika, przedmiotowe postępowanie dotknięte jest taką właśnie wadą
uniemoŜliwiającą zawarcie waŜnej umowy sprawie zamówienia publicznego, gdyŜ
najkorzystniejsza oferta została wybrana z naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych,
co powinno skutkować uniewaŜnieniem postępowania na podstawie art. 97 ust. 1 pkt 7 Prawa
zamówień publicznych w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Prawa zamówień publicznych.
Zamawiający, naruszając przywołane przepisy Prawa zamówień publicznych, spowodował, iŜ
prawidłowe przeprowadzenie i rozstrzygnięcie postępowania stało się niemoŜliwe. Czyn
obwinionego stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych określone wart. 17 ust. 1 pkt 4
Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej Nr BDF1/4900/17/19/10/(48/09/BDF4)
strona 5.
ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych. Za naruszenie określone w tym przepisie odpowiada osoba, która w imieniu
zamawiającego udziela zamówienia publicznego, a więc(…), który podpisał umowę jako
kierownik jednostki.
W złoŜonych wyjaśnieniach (…)podniósł, iŜ powierzył przeprowadzenie postępowania osobie
posiadającej odpowiednie kwalifikacje do zajmowania się zamówieniami publicznymi oraz
zapewnił tej osobie pomoc radcy prawnego. W jego opinii ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, jest bardzo trudna w praktycznym jej stosowaniu, była
wielokrotnie nowelizowana, rozbudowywana i w wielu miejscach jest niespójna, duŜą trudność
sprawia równieŜ interpretacja jej przepisów. Obwiniony zaznaczył, iŜ postępowanie
doprowadziło do wyłonienia wykonawcy najtańszego i nie doszło uszczuplenia środków
publicznych.
Jako, Ŝe (…)powierzył przeprowadzenie postępowania osobie posiadającej odpowiednie
kwalifikacje do zajmowania się zamówieniami publicznymi oraz zapewnił tej osobie pomoc
radcy prawnego, Rzecznik uznał, iŜ (…)nie miał zamiaru popełnienia zarzucanego naruszenia.
Tym samym jego działanie cechowało się nieumyślnością.
Biorąc pod uwagę dyrektywy wymiaru kary wskazane w ustawie z dnia 17 grudnia 2004 r. o
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, Rzecznik wniósł o
wymierzenie (…)kary upomnienia.
Resortowa Komisja Orzekająca rozpoznała sprawę na rozprawie w dniu 17 lutego 2009 r. i po jej
przeprowadzeniu, na podstawie art. 4 pkt 3, art. 19 ust. 1 i 2 , art. 22 oraz art.135 ustawy o
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, uznała (…)winnym
nieumyślnego naruszenia dyscypliny finansów publicznych, o którym mowa wart. 17 ust. 1 pkt 4
tej ustawy polegającego na, udzieleniu w dniu 14 kwietnia 2008 r. zamówienia publicznego o
wartości brutto 396 504 tys. zł w trybie przetargu nieograniczonego na całodobową ochronę
fizyczną obiektu, sprzątanie terenu wokół budynku urzędu i bieŜącą konserwację oraz utrzymanie
czystości w budynku administracyjnym.
W uzasadnieniu powyŜszego rozstrzygnięcia przedstawiła treść złoŜonego przez Rzecznika
wniosku o ukaranie. Resortowa Komisja Orzekająca nie miała wątpliwości, Ŝe zamawiający,
zamieszczając w SIWZ wykaz dokumentów i oświadczeń, jakie mają dostarczyć wykonawcy w
celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, moŜe Ŝądać jedynie
dokumentów określonych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich moŜe Ŝądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane. Wykaz Ŝądanych przez zamawiającego dokumentów
wskazanych powyŜej nie dopowiada treści rozporządzenia. Zamawiający zaŜądał zatem
dokumentów nieokreślonych w rozporządzeniu, czym naruszył przepis art. 25 ustawy - Prawo
zamówień publicznych.
Zamawiający, ustanawiając kryterium oceny ofert pt. "wiarygodność", naruszył art. 91 ust. 3
Prawa zamówień publicznych. Zgodnie z jego treścią, kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć
właściwości wykonawcy a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub
finansowej.
Konsekwencją nieprawidłowości, które miały miejsce na etapie sporządzania ogłoszenia o
zamówieniu i SIWZ, była ocena ofert. Członkowie Komisji Przetargowej, dokonując oceny
wiarygodności wykonawcy przyznawali punkty według swojego uznania, obniŜając ocenę w
oparciu okoliczności, które sami uznali za istotne dla tej oceny.
Resortowa Komisja Orzekająca ustaliła, Ŝe na podstawie zapisów przyjętych w SIWZ nie moŜna
było dokonać weryfikacji wykonawców z punktu widzenia ich zdolności do wykonania
zamówienia oraz porównać ze sobą złoŜonych przez nich ofert. Wykonawcy w chwili składania
ofert nie wiedzieli, jak przedłoŜone przez nich dokumenty będą oceniane. Takie postępowanie
Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej Nr BDF1/4900/17/19/10/(48/09/BDF4)
strona 6.
nie gwarantowało poszanowania zasady równego traktowania wykonawców i prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób gwarantujący zachowanie
uczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego podlega obligatoryjnemu uniewaŜnieniu, jeŜeli jest ono obarczone wadą
uniemoŜliwiającą zawarcie waŜnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W ocenie Resortowej Komisji Orzekającej, przedmiotowe postępowanie dotknięte jest taką
właśnie wadą uniemoŜliwiającą zawarcie waŜnej umowy sprawie zamówienia publicznego, gdyŜ
najkorzystniejsza oferta została wybrana z naruszeniem przepisów ustawy, co powinno
skutkować uniewaŜnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146
ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy- Prawo zamówień publicznych.
Resortowa Komisja Orzekająca po przeprowadzeniu postępowania dowodowego uznała, Ŝe czyn
Obwinionego stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych określone wart. 17 ust. l pkt 4
ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych. Za naruszenie określone w tym przepisie odpowiada osoba, która w imieniu
zamawiającego udziela zamówienia publicznego, a więc (…), który podpisał umowę jako
kierownik jednostki.
Komisja wymierzyła Obwinionemu karę upomnienia i obciąŜyła kosztami postępowania.
Orzeczenie Komisji I instancji zostało zaskarŜone przez Obwinionego, który wniósł o:
- umorzenie postępowania w oparciu o przepis art. 78 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 28 ust. 1
ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych lub
- uchylenie orzeczenia w całości i orzeczenia o uniewinnieniu,
- obciąŜenie kosztami postępowania Skarbu Państwa.
Zdaniem Obwinionego, zaskarŜone orzeczenie Resortowej Komisji Orzekającej w sprawach o
naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy Ministrze Finansów wydano z naruszeniem
podstawy prawnej art. 3 pkt 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych i w oparciu o nieprawidłowo rozpoznany stan faktyczny, co stanowi naruszenie art.
89 tejŜe ustawy.
Obwiniony podniósł, Ŝe uznano go winnym nieumyślnego naruszenia dyscypliny finansów
publicznych, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych, za udzielenie w dniu 14 kwietnia 2008 r. zamówienia
publicznego o wartości brutto 396 504 tys. zł, podczas gdy w dniu 14 kwietnia 2008 r. jako
kierownik jednostki zawarł on umowę o wartości 483 734 zł brutto, tj. o wartości wielokrotnie
niŜszej, niŜ to stwierdzono w zaskarŜonym orzeczeniu.
Jako kierownik jednostki odpowiedzialny za przeprowadzone postępowanie przetargowe i
podpisanie umowy Obwiniony starał się dołoŜyć naleŜytej staranności w celu prawidłowego
przeprowadzenia postępowania, zgodnie z obowiązującym Prawem zamówień publicznych w
celu uniknięcia wszelkich błędów mogących mieć wpływ na jego przebieg. Wyboru wykonawcy
dokonał w oparciu o ocenę niezaleŜnie działającej komisji przetargowej. Wybrana oferta to oferta
najwyŜej oceniona przez komisję przetargową, która uzyskała równieŜ najwyŜszą ilość punktów
według kryterium ceny, jako oferta najtańsza. W przypadku zastosowania do wyboru ofert
kryterium ceny 100 % postępowanie przetargowe wyłoniłoby tego samego wykonawcę. Zawarcie
umowy z wykonawcą najtańszym nie spowodowało w Ŝaden sposób uszczuplenia środków
publicznych, a wręcz przeciwnie. Ten bardzo istotny fakt nie został zauwaŜony przez Resortową
Komisję Orzekającą dokonującą oceny postępowania Obwinionego.
Zdaniem Obwinionego, Komisja w sposób selektywny odniosła się do treści ustawy o
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych zupełnie nie biorąc pod
uwagę zapisu art. 78 ust.1 pkt. 7 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych, który stanowi, Ŝe nie wszczyna się postępowania, a wszczęte umarza gdy zachodzi
okoliczność o której mowa w art. 28 ust. l tej ustawy. Przepis ten w sposób jednoznaczny mówi o
Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej Nr BDF1/4900/17/19/10/(48/09/BDF4)
strona 7.
tym, Ŝe nie dochodzi się odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych,
którego stopień szkodliwości dla finansów publicznych jest znikomy. Jak wynika z dokumentacji
przetargowej, uszczuplenie środków publicznych nie miało miejsca, a przed zawarciem umowy z
wyłonionym wykonawcą, projekt umowy został przedłoŜony do konsultacji radcy prawnemu
urzędu, który naniósł niezbędne poprawki i zaparafował jako zgodny z obowiązującym prawem.
Umowę w dniu 14.04.2008 r. Obwiniony podpisał z wykonawcą w przeświadczeniu, Ŝe zarówno
przebieg postępowania przetargowego, jak i sposób wyłonienia wykonawcy jest zgodny z
prawem i korzystny dla jednostki, którą kierował. W dniu 17.04.2008 r. Obwiniony został
odwołany z funkcji pełniącego obowiązki kierownika jednostki i w chwili obecnej jego
obowiązki nie były związane ze stosowaniem ustawy - Prawo zamówień publicznych. Umowa
zawarta z wykonawcą w dniu 14.04.2008 r. została rozwiązana przez nowego kierownika
jednostki z 3-miesięcznym terminem wypowiedzenia. W wyniku kolejnego postępowania o
zamówienie publiczne na całodobową ochronę fizyczną obiektu przeprowadzonego przez Urząd
Skarbowy w (…)wyłoniono tego samego wykonawcę, jednak za cenę wyŜszą od ceny
wynikającej z umowy zawartej w dniu 14.04.2008 r. PowyŜsze potwierdza, Ŝe pomimo
popełnienia niezamierzonych błędów wynikających głównie ze złoŜoności ustawy - Prawo
zamówień publicznych i bardzo trudnego stosowania jej w praktyce, w wyniku podpisania
umowy z wykonawca w dniu 14.04.2008 r. nie doszło do uszczuplenia środków publicznych.
ZaskarŜone orzeczenie zostało uchylone orzeczeniem GKO z dnia 28 maja 2009 r., jednakŜe z
innych powodów, niŜ podniesione w odwołaniu. GKO zwróciła uwagę, Ŝe Komisja Orzekająca
I instancji uznała, Ŝe jest uprawniona do samodzielnego określenia zarzucanego Obwinionemu
czynu. W konsekwencji opisany w orzeczeniu czyn nie jest zgodny z czynem zarzuconym
Obwinionemu. Ponadto Komisja Orzekająca I instancji nie wypełniła obowiązku określonego w
art. 135 ust. 3 pkt. 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych. Przepis ten nakłada na komisję orzekającą obowiązek określenia naruszenia
dyscypliny finansów publicznych przypisanego Obwinionemu, z podaniem sposobu i czasu jego
popełnienia, wskazania naruszonego przepisu prawa oraz przepisu ustawy, pod który naruszenie
to podpada. Orzeczenie Komisji Orzekającej i instancji nie spełniało tego warunku.
Powołany przez Komisję I instancji art. 17 ust. 1, pkt 4 ustawy o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych jest wskazaniem przepisu ustawy, pod który
naruszenie podpada. Nie wskazano natomiast przepisu ustawy, który został naruszony przez
Obwinionego. Zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych, naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest udzielenie
zamówienia publicznego z innym, niŜ wymienione w pkt 1-3, naruszeniem przepisu o
zamówieniach publicznych, jeŜeli naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Przypisanie tak opisanego naruszenia dyscypliny finansów
publicznych wymaga od komisji orzekającej podania w sentencji orzeczenia sposobu i czasu
działania Obwinionego, które to działanie wyczerpywało naruszenie przepisów ustawy - Prawo
zamówień publicznych. Komisja w sentencji orzeczenia powinna równieŜ wskazać konkretne
przepisy tej ustawy, które swoim czynem naruszył Obwiniony. W zaskarŜonym orzeczeniu
Komisja stwierdza jedynie, Ŝe uznaje Obwinionego winnym nieumyślnego naruszenia dyscypliny
finansów publicznych, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Powołanie przepisu ustawy, pod które naruszenie
podpada, bez opisu czynu wyczerpującego znamiona tego naruszenia, nie wyczerpuje
elementarnych wymogów zgodnego z prawem orzeczenia. Co prawda, Resortowa Komisja
Orzekająca wskazała, Ŝe naruszenie polegało na udzieleniu w określonym dniu zamówienia
publicznego o określonej wartości, jednakŜe udzielenie zamówienia bez wskazania, na czym
polegało naruszenie przepisów prawa przy jego udzielaniu nie moŜe być uznane za wypełnienie
obowiązku określonego w art. 135 ust. 3 pkt 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie
Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej Nr BDF1/4900/17/19/10/(48/09/BDF4)
strona 8.
dyscypliny finansów publicznych. Udzielenie zamówienia w określonym dniu samo w sobie nie
wyczerpuje znamion Ŝadnego naruszenia dyscypliny finansów publicznych. NaleŜy zwrócić
takŜe uwagę, iŜ w sentencji orzeczenia podano wartość zamówienia na kwotę 396 504 tys. zł.
Pomijając oczywistą omyłkę – niestety nie sprostowaną w stosownej procedurze – polegającą na
zbytecznym uŜyciu skrótu “tys.” zwrócić naleŜy uwagę, Ŝe faktyczna wartość zamówienia
wyniosła 460 720, 80 zł.
GKO podkreśliła, Ŝe nie budzi wątpliwości, Ŝe postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego udzielił Obwiniony było dotknięte licznymi wadami. Zarówno
zawiadamiający, jak i Rzecznik, a takŜe Komisja Orzekająca I instancji skoncentrowali się na
opisie tych wad. W świetle powołanego wyŜej przepisu nie jest wystarczające wskazanie
naruszeń przepisów o zamówieniach publicznych. Niezbędne jest bowiem wykazanie, Ŝe te
naruszenia miały wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tak
sformułowany przepis nie pozostawia wątpliwości, Ŝe nie wystarczy nawet wskazanie, Ŝe
naruszenia mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Obowiązkiem Rzecznika, a następnie
Komisji było przeprowadzenie rozumowania wykazującego, Ŝe opisane naruszenia przepisów
ustawy o zamówieniach publicznych miały wpływ na wynik postępowania. Innymi słowy
naleŜało wykazać, Ŝe w sytuacji gdyby opisanych naruszeń prawa zamówień publicznych nie
popełniono to wynik postępowania byłby inny.
GKO wskazała, Ŝe istnieją uzasadnione wątpliwości, czy popełnione przez Obwinionego
naruszenia miały wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tymi
kwestiami Komisja Orzekająca I instancji w ogóle się nie zajmowała.
GKO zauwaŜyła, Ŝe nie jest prawidłowe równoczesne zarzucanie Obwinionemu, iŜ nie
uniewaŜnił postępowania i udzielił zamówienia. Wykazanie, Ŝe w niniejszej sprawie na
Obwinionym ciąŜył obowiązek uniewaŜnienia postępowania byłoby równoznaczne z
wykazaniem, Ŝe czyn Obwinionego wyczerpuje znamiona czynu określonego w art.17 ust.1 pkt 4
ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. W tym przypadku
Komisja powinna skoncentrować się wyłącznie na tej kwestii i wykazać, z jakich przyczyn
uznaje, Ŝe w sytuacji, w której Obwiniony się znalazł powinien on uniewaŜnić postępowanie. Nie
moŜe być uznane za logiczne rozstrzygnięcie, w którym Obwinionemu zarzuca się brak
uniewaŜnienia postępowania a takŜe dokonanie wyboru oferty przy uwzględnieniu
nieprecyzyjnych warunków wyboru. Skoro postępowanie naleŜało uniewaŜnić to do udzielenia
zamówienia nie powinno w ogóle dojść. GKO wskazała, Ŝe rozpatrując ponownie sprawę
Komisja Orzekająca I instancji powinna wyjaśnić, czy jej zdaniem, naleŜało w niniejszej sprawie
uniewaŜnić postępowanie, a jeśli tak to Komisja powinna wskazać i uzasadnić przesłanki
uniewaŜnienia.
GKO wskazała równieŜ, Ŝe Resortowa Komisja Orzekająca powinna rozwaŜyć, czy zarzucony
Obwinionemu czyn nie wyczerpuje znamion innego naruszenia dyscypliny finansów
publicznych. W szczególności chodziło o rozwaŜenie, czy działanie Obwinionego nie wyczerpuje
znamion czynu określonego w art.17 ust.1 pkt 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych. Kwestia ta zasługuje na uwagę w kontekście spostrzeŜenia, Ŝe
przedmiot zamówienia został określony w sposób budzący zasadnicze wątpliwości.
Przedsiębiorcy, którzy zajmują się ochroną mienia nie zajmują się bowiem sprzątaniem i na
odwrót. NaleŜało więc wyjaśnić, jakie przesłanki legły u podstaw sformułowania przedmiotu
zamówienia w sposób wykluczający z ubiegania się o to zamówienie przedsiębiorców, którzy
prowadzą jednorodną działalność. Obejmowanie jednym zamówieniem tak róŜnych w swoim
charakterze usług powinno wzbudzić wątpliwości zarówno Rzecznika jak i Komisji. Dopiero po
usunięciu tych wątpliwości moŜna dokonać oceny, czy warunki udzielenia zamówienia zostały
określone w sposób nie naruszający zasady uczciwej konkurencji. Ewentualna zmiana
kwalifikacji prawnej czynu wymaga przeprowadzenia stosownego postępowania mającego na
Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej Nr BDF1/4900/17/19/10/(48/09/BDF4)
strona 9.
celu zachowanie uprawnień Obwinionego do obrony (art.131. ust.1 ustawy o odpowiedzialności
za naruszenie dyscypliny finansów publicznych).
Po ponownym rozpatrzeniu sprawy na rozprawie w dniu 17 grudnia 2009 r., Resortowa Komisja
Orzekająca w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych przy Ministrze
Finansów, orzeczeniem z dnia 6 stycznia 2010 r., na podstawie art. 4 pkt 2, art. 19 ust. 1 i 2, art.
22 oraz art. 135 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych, uznała (…)winnym nieumyślnego naruszenia dyscypliny finansów
publicznych, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, polegającego na udzieleniu
w dniu 14 kwietnia 2008 r. zamówienia publicznego o wartości brutto 396 504 zł w trybie
przetargu nieograniczonego na całodobową ochronę fizyczną obiektu, sprzątanie obiektu wokół
budynku obiektu i bieŜącą konserwację oraz utrzymanie czystości w budynku administracyjnym
z naruszeniem przepisów art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 5 i art. 41 pkt 7
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych.
Komisja za tak opisany czyn wymierzyła Obwinionemu karę upomnienia i obciąŜyła kosztami
postępowania.
W uzasadnieniu orzeczenia, Resortowa Komisja Orzekająca uznała za bezsporne ustalenia
dokonane przez Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych, zgodnie z którymi zamawiający
naruszył przepisy art. 36 ust. 1 pkt 5 i art. 41 pkt 7 Prawa zamówień publicznych, poniewaŜ
ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ nie zawierały opisu warunków udziału w postępowaniu
oraz opisu sposobu dokonywania oceny tych warunków, a istnienie powyŜszych opisów miało na
celu zagwarantowanie potencjalnym wykonawcom zachowanie uczciwej konkurencji. Według
Rzecznika, którego zdanie podzieliła Resortowa Komisja Orzekająca, brak opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków uniemoŜliwia dokonanie prawidłowej oceny spełniania
przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, co w konsekwencji uniemoŜliwiało
dokonanie prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej. Z kolei brak w SIWZ opisu
warunków udziału w postępowaniu jest istotną wadą, której skutkiem jest niemoŜność
weryfikacji wykonawców z punktu widzenia ich zdolności do wykonania zamówienia. Zdaniem
Rzecznika i Resortowej Komisji Orzekającej, uchybienie to narusza zasadę wyraŜoną w art. 7
ust. 1 i ust. 3 Prawa zamówień publicznych i stanowi naruszenie art. 22 ust. 2 tej ustawy, który
zabrania określania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który
mógłby utrudnić uczciwą konkurencję. Resortowa Komisja Orzekająca wyraziła aprobatę dla
twierdzenia Rzecznika, Ŝe wada polegająca na naruszeniu przepisów przy opisywaniu warunków
udziału w postępowaniu powoduje, Ŝe nie moŜe być zawarta waŜna umowa w sprawie
zamówienia publicznego, gdyŜ najkorzystniejsza oferta zostałaby wybrana z naruszeniem
przepisów Prawa zamówień publicznych. Postępowanie dotknięte jest wadą uniemoŜliwiającą
zawarcie umowy, jeŜeli zamawiający w SIWZ nie zamieścił opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, do czego był zobligowany, stosownie do treści
art. 36 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych.
Resortowa Komisja Orzekająca podkreśliła ponadto, Ŝe zamawiający na zapytanie jednego z
wykonawców dotyczące dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawcy, który nie ma
zgłoszonej w KRS działalności w zakresie sprzątania, odpowiedział jednoznacznie, Ŝe
warunkiem dopuszczenia do udziału w postępowaniu jest zawodowe wykonywanie czynności,
których dotyczy postępowanie przetargowe (pismo nr OG-251/1-1/2008; 0618 z dnia
21.02.2008 r.). Zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu nie precyzował takich
wymagań, co dawało wykonawcom przeświadczenie, Ŝe do udziału w postępowaniu
dopuszczony zostanie kaŜdy zainteresowany wykonawca, a jedynie na etapie oceny oferty moŜe
znaleźć to przełoŜenie na uzyskanie mniejszej liczby punktów w kryterium „wiarygodność”.
Zdaniem Resortowej Komisji Orzekającej, wskazanie dodatkowego wymagania co do
konieczności posiadania wpisu w ewidencji działalności gospodarczej lub odpowiednio w KRS
Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej Nr BDF1/4900/17/19/10/(48/09/BDF4)
strona 10.
w zakresie zawodowego wykonywania sprzątania skutkowało podjęciem przez jednego z
wykonawców działań zmierzających do dokonania stosownego wpisu w KRS. Ponadto mogło
tworzyć przeświadczenie u wykonawców, Ŝe niespełnienie warunku zawodowego wykonywania
usług sprzątania będzie skutkowało wykluczeniem wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Resortowa Komisja Orzekająca uznała zatem, Ŝe utrudnianie uczciwej konkurencji polegało na
doprowadzeniu do sytuacji, w której wykonawcy nie mieli pewności, jakie warunki muszą
spełniać, aby mogli być dopuszczeni do udziału w postępowaniu.
W dalszej kolejności Resortowa Komisja Orzekająca wskazała, Ŝe późniejsze działania
zamawiającego pozostały w sprzeczności z udzielonymi wyjaśnieniami, poniewaŜ wykonawca w
dniu składania ofert nie posiadał stosownego wpisu w KRS (złoŜył jedynie wniosek o dokonanie
takiego wpisu), ani nie wykazał wprost Ŝadnej usługi sprzątania pomieszczeń biurowych, a mimo
to został dopuszczony do udziału w postępowaniu, a jego oferta podlegała ocenie.
Zdaniem Resortowej Komisji Orzekającej, udzielona odpowiedź, będąca w istocie zmianą
warunków udziału w postępowaniu, wprowadzała wykonawców w błąd w zakresie spełniania
omawianych warunków, co oznaczało, Ŝe określenie warunków udziału w postępowaniu zostało
dokonane w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.
Sposób prowadzenia postępowania w tym zakresie tworzył po stronie wykonawców stan
niepewności co do warunków, jakie muszą oni spełniać, aby skutecznie stać się uczestnikami
postępowania. Zdaniem Komisji, działania zamawiającego, w zakresie udzielonej odpowiedzi jak
i Ŝądanych dokumentów, tworzyło przeświadczenie, Ŝe wbrew treści ogłoszenia o zamówieniu i
zapisom SIWZ, będzie on dokonywał oceny doświadczenia, potencjału technicznego,
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia i zdolności ekonomicznej
wykonawców. To niedookreślenie warunków udziału w postępowaniu sprzeczne jest z art. 22 ust.
1 Prawa zamówień publicznych.
Resortowa Komisja Orzekająca wskazała, Ŝe powyŜsze działania zamawiającego mogły
doprowadzić do rezygnacji niektórych wykonawców z ubiegania się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia.
Resortowa Komisja Orzekająca podkreśliła równieŜ, Ŝe zamawiający pismem z dnia 3 marca
2008 r. wystąpił do wszystkich wykonawców, powołując się na art. 26 ust. 3 i 4 w związku z art.
87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, o przekazanie dodatkowych dokumentów dla
potwierdzenia posiadania grupy interwencyjnej w miejscu wskazanym w oświadczeniu
składanym w załączniku nr 2 do SIWZ; protokół odbioru magazynu broni w lokalu dokonanego
przez Komendę Wojewódzką Policji; wykaz pracowników grupy interwencyjnej wraz z
kwalifikacjami. Działanie w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych jest działaniem
ściśle związanym z badaniem podmiotowym wykonawców, a więc w zakresie spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Gdyby przyjąć załoŜenie, Ŝe do spełnienia tych warunków
wystarczające jest złoŜenie samego oświadczenia, zgodnego z treścią art. 22 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych (w przedmiotowym postępowaniu oświadczenia takie zostały złoŜone),
wystąpienie takie nie byłoby konieczne. Działanie zamawiającego wskazuje jednak, Ŝe miał on
wątpliwości co do spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu. Te ostatnie
nie były jednak dookreślone, co mogło skutkować rezygnacją potencjalnych wykonawców z
uczestnictwa w postępowaniu.
Resortowa Komisja Orzekająca uznała, Ŝe powyŜsze okoliczności wypełniają dyspozycję art. 17
ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych – naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiot lub warunki udziału w postępowaniu zostały
określone w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji – w szczególności poprzez
naruszenie art. 22 ust. 2 – zamawiający nie moŜe określać warunków udziału w postępowaniu o
Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej Nr BDF1/4900/17/19/10/(48/09/BDF4)
strona 11.
udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję – w związku z
art. 36 ust. 1 pkt 5 i art. 71 pkt 7 Prawa zamówień publicznych.
Od powyŜszego orzeczenia Resortowej Komisji Orzekającej z dnia 26 stycznia 2010 r., na
podstawie art. 138 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych (…)wniósł odwołanie, w którym zaŜądał uchylenia orzeczenia
Komisji Orzekającej I instancji i uniewinnienie oraz obciąŜenie kosztami postępowania Skarbu
Państwa.
Obwiniony zarzucił Resortowej Komisji Orzekającej wydanie orzeczenia z naruszeniem art. 28
oraz art. 89 ust. 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych.
(…)wskazał, Ŝe Resortowa Komisja Orzekająca, przypisując mu winę za naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych, po raz kolejny w sentencji orzeczenia powołała się na
nieprawidłową kwotę udzielonego w dniu 14 kwietnia 2008 r. zamówienia publicznego – tym
razem brutto 396 504 zł – co czyni go winnym popełnienia czynu, którego nie popełnił.
(…)podkreślił, Ŝe z uwagi na niezgodną ze stanem faktycznym wartość udzielonego zamówienia
publicznego przyjęta przez Komisję oraz „ujawnienie się na rozprawie w dniu 17 listopada 2009
r. moŜliwości zmiany kwalifikacji prawnej czynu”, w dniu 10 grudnia 2009 r. złoŜył zaŜalenie na
zarządzenie „Resortowej Komisji” z dnia 18 listopada 2009 r. Zdaniem(…), zarządzenie to nie
miało wyłącznie technicznego charakteru zawiadamiającego o terminie rozprawy, poniewaŜ
stwierdza ono, Ŝe ujawniła się moŜliwość zmiany kwalifikacji prawnej czynu dotyczącego
udzielenia zamówienia publicznego o wartości 396 504 tys. zł, a takie nie zostało przez niego,
jako kierownika jednostki, udzielone.
(…)wskazał, Ŝe pomimo pisemnej prośby o przesłanie protokołu z rozprawy z dnia 17 listopada
2009 r., Resortowa Komisja Orzekająca protokołu mu nie przesłała, a takŜe ignorowała pisma
zwracające uwagę na błąd w określeniu wartości udzielonego przez niego zamówienia
publicznego z 14 kwietnia 2008 r.
W oparciu o stwierdzone wady i niedoskonałości SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu
publicznym w części opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków przez
wykonawców, Resortowa Komisja Orzekająca uznała, Ŝe naruszono zasady uczciwej konkurencji
i przyjęła domniemanie, Ŝe wystąpienie jednego z wykonawców do Sądu Rejestrowego o wpis
działalności w zakresie usług sprzątania mogło tworzyć przeświadczenie u innych wykonawców,
Ŝe niespełnienie warunku zawodowego wykonywania usług sprzątania będzie skutkowało
wykluczeniem wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne. (…)podniósł, Ŝe na
poparcie tej tezy nie przedstawiono dowodów potwierdzających, Ŝe wykonawcy ci faktycznie
mieli takie przeświadczenie.
nie zgodził się równieŜ z twierdzeniem Komisji, Ŝe sposób prowadzenia postępowania tworzył po
stronie wykonawców stan niepewności, gdyŜ Ŝaden z nich nie zgłaszał uwag dotyczących
ewentualnego poczucia swojej niepewności w zakresie udziału w postępowaniu.
Odwołujący się stwierdził, Ŝe wywód udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem zasad
wolnej konkurencji powinien być dowiedziony i opierać się na rzeczywistych faktach, a nie
przypuszczeniach, jakie odczucia mogli mieć wykonawcy.
(…)podniósł, Ŝe Resortowa Komisja Orzekająca przyjęła, Ŝe wadliwość SIWZ w sposób istotny
wpłynęła na wybór wykonawcy, nie zauwaŜając, Ŝe o wyborze wykonawcy w 70% decydowało
kryterium ceny, czyli kryterium w pełni obiektywne. Z kolei kryterium właściwości nie było
decydujące, ani bardzo istotne.
SkarŜący podkreślił, Ŝe pojęcie „naruszenia zasady uczciwej konkurencji” nie zostało
zdefiniowane w ustawie, przez co jest w znacznym stopniu ocenne, subiektywne i dowolne.
Ustawodawca zdefiniował natomiast w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji pojęcie
„nieuczciwej konkurencji” jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeŜeli
Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej Nr BDF1/4900/17/19/10/(48/09/BDF4)
strona 12.
zagraŜa lub narusza interesy innego przedsiębiorcy lub klienta. Tymczasem zgromadzony w
sprawie materiał dowodowy nie zawiera dowodów wskazujących na naruszenie takiej zasady. Na
poparcie tej tezy Odwołujący się podniósł, Ŝe wymagania podmiotowe zamawiającego nie były
nadmierne, warunki udziału w postępowaniu były obiektywnie moŜliwe do spełnienia przez
znaczną liczbę wykonawców, zamawiający nie miał zamiaru ograniczania liczby oferentów w
postępowaniu i warunki wymagane do spełnienia nie zostały oprotestowane przez
zainteresowanych wykonawców. Oznacza to, zdaniem Odwołującego się, Ŝe orzeczenie zostało
wydane z naruszeniem zasady domniemania niewinności.
(…)dodał, Ŝe w imieniu zamawiającego sporządzeniem dokumentacji przetargowej zajmował się
pracownik o duŜym doświadczeniu zawodowym w zakresie stosowania ustawy - Prawo
zamówień publicznych, który konsultował przygotowywane dokumenty pod względem
zgodności z prawem z radcą prawnym. Oceny ofert dokonała niezaleŜnie działająca komisja
przetargowa, która nie zgłaszała Odwołującemu się uwag. Podobnie zastrzeŜeń nie zgłaszali
takŜe wykonawcy biorący udział w postępowaniu przetargowym.
Odwołujący się podkreślił, Ŝe formalizm postępowania przetargowego nie jest celem samym w
sobie, a zamawiający powinien kierować się celowością i racjonalnością przedsięwzięcia.
(…)zwrócił uwagę, Ŝe Resortowa Komisja Orzekająca nie odniosła się do kwestii skutków
finansowych, jakie ewentualne nieprawidłowości spowodowały dla finansów publicznych.
Odwołujący się powołał przepis art. 28 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych, stanowiący Ŝe nie dochodzi się odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych, którego stopień szkodliwości dla finansów publicznych jest
znikomy. Natomiast przy ocenie stopnia szkodliwości naleŜy brać pod uwagę, zgodnie z ust. 2 pk
1 powołanego przepisu, wysokość uszczuplonych środków publicznych. Odwołujący się
podkreślił, Ŝe przy udzieleniu zamówienia publicznego w dniu 14 kwietnia 2008 r. nie doszło w
najmniejszym stopniu do uszczuplenia środków publicznych, poniewaŜ zawarto bardzo korzystną
umowę z wykonawcą, który zaoferował najniŜszą cenę za usługi. Słuszność tego wyboru
potwierdza udzielone zamówienie publiczne na identyczny zakres usług przez nowego
kierownika jednostki temu samemu wykonawcy, jednak za wyŜszą cenę.
(…)powołał się na orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej uchylające zaskarŜone orzeczenie
Resortowej Komisji Orzekającej z dnia 17 lutego 2009 r., w którym stwierdzono, Ŝe „istnieją
uzasadnione wątpliwości, czy popełnione przez Obwinionego naruszenia miały wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” oraz, Ŝe „uwzględnienie przez
zamawiającego przy wyborze oferty warunku, który wzbudził tak wiele kontrowersji
spowodowało proporcjonalne obniŜenie punktacji oferenta, którego oferta została ostatecznie
wybrana. Innymi słowy, gdyby nie kontrowersyjny warunek przewaga wybranej oferty nad
pozostałymi byłaby jeszcze bardziej widoczna”.
Odwołujący się zwrócił uwagę, Ŝe gdyby stosować jedyne obiektywne kryterium, tj. kryterium
ceny, wybrany ostatecznie oferent uzyskałby najwyŜszą ilość punktów.
(…)podniósł ponadto, Ŝe orzeczeniem z dnia 24 lipca 2009 r. Wspólna Komisja Dyscyplinarna
Dla Izby Skarbowej w (…) i Wszystkich Urzędów Skarbowych Województwa (…) o sygn. akt
KD-1171/5/2009/10 uznała go za niewinnego popełnienia czynu stanowiącego naruszenie
obowiązków członka korpusu słuŜby cywilnej, określonych w art. 47 ust. 1 pkt 1,2,3 ustawy z
dnia 24 sierpnia 2006 r. o słuŜbie cywilnej, polegającego na nienaleŜytym przygotowaniu i
przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równym traktowaniu wykonawców poprzez niezamieszczenie w
ogłoszeniu i specyfikacji warunków udziału w postępowaniu i ich oceny.
Odwołujący się podkreślił, Ŝe jego zamiarem nie było utrudnianie uczciwej konkurencji, a celem
nadrzędnym wybór najkorzystniejszego z punktu widzenia finansów publicznych i jednostki
wykonawcy, ze szczególnym uwzględnieniem najkorzystniejszej ceny.
Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej Nr BDF1/4900/17/19/10/(48/09/BDF4)
strona 13.
Natomiast niektóre niedoskonałe elementy przeprowadzonego postępowania przetargowego
wynikały ze stosowania w praktyce trudnej ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niedoświadczenia Pana (…)w tym zakresie.
Mając na uwadze powyŜsze GKO zwaŜyła, co następuje.
Stosownie do art. 136 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych, przewodniczący składu orzekającego ogłasza orzeczenie niezwłocznie po
zakończeniu narady składu orzekającego oraz podaje ustne motywy rozstrzygnięcia. W niniejszej
sprawie rozprawa odbyła się w dniu 17 grudnia 2009 r. i orzeczenie musiało zapaść w tym
samym dniu. Jedynie w sprawie zawiłej moŜna odroczyć wydanie orzeczenia na czas nie dłuŜszy
niŜ 7 dni od dnia zamknięcia rozprawy. Przedmiotowa sprawa nie miała charakteru zawiłego i nie
ma Ŝadnej okoliczności wskazującej na odroczenie terminu wydania orzeczenia. Nawet gdyby
przyjąć, iŜ Resortowa Komisja Orzekająca uznała sprawę za zawiłą to nieprzekraczalny termin
wydania orzeczenia upływał w dniu 24 grudnia 2009 r. Tymczasem orzeczenie Resortowej
Komisji Orzekającej zostało wydane 6 stycznia 2010 r. Nie moŜna tego orzeczenia uznać za
toŜsame z orzeczeniem wydanym w dniu 17 grudnia 2009 r. W aktach sprawy nie ma orzeczenia
wydanego w dniu 17 grudnia 2009 r. Orzeczenie z dnia 6 stycznia 2010 r. musi zostać uznane za
wydane bez przeprowadzenia rozprawy i przez skład orzekający, który w tym dniu nie był
umocowany do wydania orzeczenia. Takie orzeczenie – jako raŜąco naruszające prawo – musiało
zostać wyeliminowane z obrotu prawnego przez GKO. Wady prawne zaskarŜonego orzeczenia
uniemoŜliwiają jakąkolwiek ocenę merytoryczną przedmiotu sprawy. PowyŜsze orzeczenie jest
niewaŜne w całości.
GKO pragnie zwrócić uwagę, Ŝe z protokołu rozprawy z dnia 17 grudnia 2009 r. nie wynika w
sposób jednoznaczny, czy Resortowa Komisja wydała w tym dniu orzeczenie i jaka była treść
tego orzeczenia. Protokół ten zawiera natomiast rozwaŜania na temat nieumyślności działania
Obwinionego i motywów wymierzenia mu kary upomnienia. Z kolei orzeczenie z dnia 6 stycznia
2010 r. w ogóle pomija te kwestie. Jest oczywiste, Ŝe kwestie winy, umyślności lub
nieumyślności działania sprawcy, przesłanek wymiaru kary muszą być przedmiotem rozwaŜań w
orzeczeniu, a nie w protokole z rozprawy.
GKO zwraca uwagę, Ŝe w dniu 6 stycznia 2010 r. obowiązywał inny stan prawny, niŜ w dniu
rozprawy, tj. 17 grudnia 2009 r. Komisja Orzekająca I instancji w orzeczeniu z dnia 6 stycznia
2010 r. powołuje się na nieobowiązujące juŜ w tym dniu rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich moŜe Ŝądać zamawiający od
wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane. Obowiązkiem Komisji jest co do zasady – stosowanie przepisów obowiązujących w dacie orzekania.
Skoro zaskarŜone orzeczenie nie moŜe być przedmiotem merytorycznej oceny GKO nie ma innej
moŜliwości jak wyeliminowanie zaskarŜonego orzeczenia z obrotu prawnego. GKO moŜe
natomiast odnieść się do pozamerytorycznych argumentów podniesionych przez Obwinionego w
odwołaniu do orzeczenia Komisji Orzekającej I instancji.
1. Trafny jest zarzut Obwinionego dotyczący określenia wartości zamówienia publicznego.
Wartość tego zamówienia jest istotnym elementem opisu czynu przypisanego Obwinionemu.
Z niezrozumiałych powodów Resortowa Komisja Orzekająca nie potrafi wartości tej określić
w sposób prawidłowy, i to pomimo wskazania na tę okoliczność w orzeczeniu GKO z dnia 28
maja 2009 r. W tym zakresie Komisja nie wykonała zalecenia organu II instancji. Ponownie
rozpatrując sprawę Komisja ma obowiązek prawidłowo określić wartość zamówienia
publicznego, przy udzieleniu którego doszło do nieprawidłowości skutkujących
odpowiedzialnością za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
2. Nietrafne są zarzuty Obwinionego dotyczące wadliwego przeprowadzenia zmiany kwalifikacji
prawnej czynu. Resortowa Komisja Orzekająca – po dostrzeŜeniu moŜliwości zmiany
kwalifikacji prawnej czynu – prawidłowo powiadomiła o tym Obwinionego i odroczyła
Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej Nr BDF1/4900/17/19/10/(48/09/BDF4)
strona 14.
rozprawę. Resortowa Komisja Orzekająca nie tylko nie miała obowiązku przesłania
Obwinionemu protokołu z rozprawy, ale musiała jego wniosek w tej sprawie załatwić
odmownie. Jako organ publiczny komisje orzekające mogą czynić jedynie to na co zezwalają
przepisy prawa. śaden przepis nie pozwala komisjom przesyłać fragmentów akt sprawy
stronom postępowania. Obwiniony ma prawo w kaŜdym stadium postępowania wglądu do akt
sprawy, z których moŜe robić odpisy, notatki.
3. Bez znaczenia dla odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych jest
orzeczenie Wspólnej Komisji Dyscyplinarnej dla Izby Skarbowej w (…)i wszystkich urzędów
skarbowych Województwa. Stosownie do art. 25 ust. 1 odpowiedzialność za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych jest niezaleŜna od odpowiedzialności określonej innymi
przepisami prawa. Wyjątki od tej zasady dotyczą prawomocnego skazania za przestępstwo
skarbowe, wykroczenie, albo wykroczenie skarbowe. Tylko w przypadku wystąpienia jednego
ze zdarzeń określonych powyŜej postępowanie o naruszenie dyscypliny finansów publicznych
podlega umorzeniu.
Jak juŜ podkreślono GKO nie odnosi się do merytorycznych zarzutów podniesionych w
odwołaniu, gdyŜ byłoby to przedwczesne. Dwuinstancyjność postępowania oznacza konieczność
rozpoznania sprawy w jej całokształcie przez Komisję Orzekającą I instancji oraz GKO.
Niezbędnym warunkiem rozpoznania sprawy przez GKO jest wydanie przez Komisję Orzekającą
I instancji orzeczenia, które spełniałoby minimalne warunki do uznania go za zgodne z prawem.
W niniejszej sprawie warunki te nie zostały zachowane.
Rozpatrując ponownie sprawę Komisja Orzekająca I instancji ma obowiązek wydać orzeczenie
po przeprowadzeniu rozprawy w tym samym dniu.
Mając na uwadze powyŜsze GKO orzekła, jak w sentencji.
Przewodniczący
Składu Orzekającego GKO
/-/
Na oryginale właściwy podpis.
Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej Nr BDF1/4900/17/19/10/(48/09/BDF4)
strona 15.
Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej Nr BDF1/4900/17/19/10/(48/09/BDF4)