orzeczenie - Informator Przetargowy

Warszawa, 26 kwietnia 2010 r.
GŁÓWNA KOMISJA ORZEKAJĄCA
w Sprawach o Naruszenie
Dyscypliny Finansów Publicznych
BDF1/4900/8/9/RN-4/10/143
ORZECZENIE
Główna Komisja Orzekająca w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych
w składzie:
Przewodnicząca:
Członek GKO:
Iwona Bendorf-Bundorf (spr.)
Członkowie:
Członek GKO:
Zdzisława WasąŜnik
Członek GKO:
Waldemar Śledzik
Protokolant:
Dorota Machnicka
rozpoznała na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2010 r. - przy udziale Zastępcy Głównego
Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych Pana Jacka Krawczyka – odwołanie wniesione
przez Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych na niekorzyść Pana (…) – pełniącego w czasie
zarzucanego naruszenia dyscypliny finansów publicznych funkcję Burmistrza od orzeczenia
Regionalnej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych
przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w Rzeszowie z dnia 3 grudnia 2009 r., sygn. akt:
4010/30/2009.
ZaskarŜonym orzeczeniem uniewinniono Pana (…) od zarzutu nieumyślnego naruszenia dyscypliny
finansów publicznych określonego w art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych, polegającego na tym, Ŝe w dniu 16 lipca 2007 r. udzielił
zamówienia publicznego dotyczącego „Rozbudowy oczyszczalni ścieków w(…)” , którego przedmiot
został określony w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji poprzez wskazanie w Przedmiarach
Robót stanowiących integralną część Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia uŜycia materiałów
z podaniem cech producenta i znaków towarowych tych materiałów bez wskazania moŜliwości
zastosowania materiałów alternatywnych, czym naruszono przepis art. 29 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r.- Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.).
Regionalna Komisja Orzekająca obciąŜyła kosztami postępowania Skarb Państwa.
Główna Komisja Orzekająca - biorąc pod uwagę zebrane w sprawie materiały - na podstawie:
- art. 42 ust. 2 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114 ze zm.) – zwanej dalej ustawą,
- art. 147 ust. 1 pkt 2 ustawy,
- art. 78 ust. 1 pkt 7 i ust. 2 w związku z art. 28 ust. 1 ustawy,
Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej
strona 2.
orzeka:
1.Uchyla w całości zaskarŜone orzeczenie i umarza postępowanie w sprawie Pana (…).
2.Na podstawie art. 167 ust. 2 ustawy koszty postępowania ponosi Skarb Państwa.
Pouczenie:
Orzeczenie niniejsze jest prawomocne w dniu jego wydania (art. 142 ustawy).
Stosownie do art. 169 ustawy na niniejsze orzeczenie - w terminie 30 dni od dnia jego
doręczenia - słuŜy skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Skargę
wnosi się za pośrednictwem Głównej Komisji Orzekającej.
Przewodnicząca
Składu Orzekającego GKO
/-/
Członkowie Składu Orzekającego
/-/ /-/
Na oryginale właściwe podpisy.
Uzasadnienie
Orzeczeniem z dnia 3 grudnia 2009 r. Regionalna Komisja Orzekająca w sprawach o
naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w
Rzeszowie, zwana dalej Komisją I instancji, działając na podstawie art. 78 ust.1 pkt 2 i ust. 3
ustawy z dnia 14 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych uniewinniła (…)- Burmistrza od zarzucanego mu czynu.
Komisja I instancji, w oparciu o art. 78 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 ustawy o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych uznała, Ŝe obwiniony nie jest odpowiedzialny za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych polegające na tym, Ŝe w dniu 16 lipca 2007 r.
udzielił zamówienia publicznego na wykonanie „Rozbudowy oczyszczalni ścieków w(…)”, w
którym to postępowaniu naruszono zasadę uczciwej konkurencji poprzez wskazanie w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia cech producenta i znaków towarowych materiałów
opisujących przedmiot zamówienia. Zarzut z wniosku o ukaranie naruszenia dyscypliny finansów
publicznych zakwalifikowano jako naruszenie, określone w art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy o
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, w związku z art. 29 ust. 2 i
ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Od niniejszego orzeczenia, pismem z dnia 5 stycznia 2010r. odwołanie wniósł Rzecznik
Dyscypliny Finansów Publicznych, na niekorzyść obwinionego i domagał się uchylenia
orzeczenia wydanego przez Komisję I instancji oraz przekazanie sprawy do ponownego
rozpoznania, z uwagi na obrazę art. 78 ust.1 pkt 2 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych i błędne uznanie, iŜ w zarzucanym przez oskarŜyciela czynie
brak jest znamion naruszenia dyscypliny finansów publicznych.
Główna Komisja Orzekająca, na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego,
po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania ustaliła, co następuje.
W dniu 16 lipca 2007 r. Gmina, w imieniu której działał Burmistrz Pan (…)udzieliła
zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych w ramach zadania „Rozbudowa
oczyszczalni ścieków w(…)”.
Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej Nr BDF1/4900/8/9/RN-4/10/143
strona 3.
Umowa o zamówienie publiczne o wartości 5.653.257,74 zł zawarta została
z konsorcjum firm po przeprowadzeniu procedury przetargu nieograniczonego.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonano opisu przedmiotu
zamówienia, poprzez wskazanie w przedmiarze robót, rodzaju materiałów budowlanych,
z których naleŜy wykonać niektóre zakresy robót. W opisie przedmiotu zamówienia wskazano
nazwy materiałów budowlanych i znaki towarowe, tj. system „Atlas Stopter”, zaprawy klejowe
„Atlas, tynk akrylowy „Atlas Ceremit R200”, masy tynkarskie „Atlas Deko S8, bloczki Ytong.
Bezsporne w tej sprawie są fakty, zatwierdzenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia
przez obwinionego, jak równieŜ podpisanie przez obwinionego umowy o zamówienie publiczne,
przy kontrasygnacie Skarbnika Gminy, co stanowiło o postawieniu obwinionemu zarzutu
naruszenia dyscypliny finansów publicznych, w związku z udzieleniem zamówienia publicznego.
W wyniku postępowania kontrolnego prowadzonego przez Urząd Kontroli Skarbowej
w Rzeszowie ujawniono powyŜsze fakty i uznano, Ŝe wskazanie cech producenta i znaków
towarowych materiałów budowlanych bez wskazania moŜliwości zastosowania materiałów
alternatywnych /równowaŜnych/ stanowi naruszenie uczciwej konkurencji wyraŜonej, jako
zasada, w przepisach art. 29 ust. 1,2,3 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Ustalenia kontroli
UKS w Rzeszowie skutkowały zawiadomieniem Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych
o popełnieniu czynu stanowiącego naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
Na tej postawie, pismem nr BR 431/10/2009 z dnia 11 października 2009 r., skierował do
Przewodniczącego Komisji I instancji wniosek o ukaranie Pana (…)za wskazane naruszenie
dyscypliny finansów publicznych i domagał się ukarania karą upomnienia.
W dniu 3 grudnia 2009 r. Komisja I instancji uznała obwinionego za niewinnego
zarzucanego mu czynu z uwagi na to, iŜ w niniejszej sprawie moŜna zastosować przepis art. 78
ust. 3 w związku z art. 78 ust.1 pkt 2 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych. Wskazane podstawy prawne pozwalały uznać obwinionego za niewinnego
zarzucanego mu czynu, z uwagi na brak znamion naruszenia w opisanym działaniu. W
uzasadnieniu faktycznym, Komisja I instancji wskazała, Ŝe dokonany przedmiar robót odpowiada
wymogom wynikającym z rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w
sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót oraz programu funkcjonalno-uŜytkowego /Dz. U. Nr 202, poz.2072 ze
zm./. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 3 cyt. rozporządzenia dokumentacja projektowa, słuŜąca do opisu
przedmiotu zamówienia składa się, w szczególności z przedmiaru robót, w którym naleŜy ująć
kody pozycji przedmiaru. Komisja I instancji stwierdziła, Ŝe w pozycjach przedmiaru robót
wskazany został kod pozycji przedmiaru, przy czym dla kaŜdego kodu podano takŜe opis i
rodzaje materiałów niezbędnych do wykonania danych robót. Wskazanie nazw konkretnych
produktów wynikało, w ocenie Komicji I instancji, z przyjęcia takiej, a nie innej metody
wykonania robót, określonej w kosztorysowych normach nakładów rzeczowych.
Główna Komisja Orzekająca stwierdza, Ŝe dla oceny stanowisk stron postępowania
naleŜy przede wszystkim rozwaŜyć stan prawny podnoszony w argumentacji zarówno Komisji I
instancji , jak teŜ odwołującego się Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych.
Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych /dalej zwana PZP/
określa podstawowe zasady prowadzenia postępowania w celu udzielenia zamówienia
publicznego. Zgodnie z wyraźnym zastrzeŜeniem ustawowym, wyraŜonym w art. 29 ust. 1 PZP,
przedmiot zamówienia publicznego powinien być opisany w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, z jednoczesnym obowiązkiem zachowania uczciwej konkurencji. Ustawa zawiera
wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudniałby uczciwą
konkurencję, a w granicach tego zakazu zawiera się dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia,
poprzez wskazanie konkretnego produktu, ale teŜ szczegółowe opisanie produktu, co mogłoby
wpływać na konkurencję na rynku. PZP zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia,
poprzez wskazanie znaków towarowych, patentu lub pochodzenia produktu. W wyjątkowych
Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej Nr BDF1/4900/8/9/RN-4/10/143
strona 4.
sytuacjach, uzasadnionych specyfiką zamówienia, moŜliwe jest wskazanie szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia, ale w takim przypadku wskazanie szczegółowego opisu powinno
zagwarantować innym wykonawcom prawo złoŜenia oferty, a gwarancje te daje dopuszczenie
moŜliwości złoŜenia oferty równowaŜnej. Zdaniem Głównej Komisji Orzekającej, dokonanie
opisu zamówienia z pominięciem cech obiektywnych przedmiotu zamówienia i w zamian
posłuŜenie się zestawem cech właściwych dla konkretnego produktu, co do zasady zawsze
będzie utrudniało uczciwą konkurencję. W niniejszej sprawie obwiniony zaakceptował
specyfikację istotnych warunków zamówienia z opisem przedmiotu zamówienia wskazującym
na nazwy materiałów budowlanych, a jednocześnie nie postanowił o moŜliwości złoŜenia oferty
równowaŜnej, a więc takim działaniem naruszył zasady wyraŜone w art. 29 PZP.
W ocenie GKO, nie moŜna zaakceptować stanowiska Komisji I instancji, iŜ nie doszło do
naruszenia prawa oraz, Ŝe opisany stan faktyczny nie wypełnia znamion naruszenia określonego
w art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych.
Na tej postawie Główna Komisja Orzekająca postanowiła uchylić orzeczenie wydane w
postępowaniu w I instancji, albowiem nie moŜe się ostać orzeczenie akceptujące, jako zgodne z
prawem, opisanie przedmiotu ze wskazaniem nazw produktów w opisie przedmiotu zamówienia
publicznego.
JednakŜe Główna Komisja Orzekająca reformując wydane orzeczenie doszła do
przekonania, iŜ obwinionemu nie naleŜy przypisywać odpowiedzialności. Istotne dla zajęcia
stanowiska były argumenty przytoczone w postępowaniu przed GKO przez obwinionego, który
przyznał, Ŝe popełnił błąd w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne, ale
jednocześnie oświadczył, Ŝe dokonał wyliczenia stopnia naruszenia. Obwiniony podniósł, Ŝe
wartość zamówienia wyniosła 5.653.257,74 zł, natomiast wartość kwestionowanych pozycji
przedmiarowych, w których uŜyto nazwy materiałów budowlanych stanowiła 0,58% wartości
przedmiotu zamówienia. Uwzględniając tę argumentację, moŜna przyjąć, Ŝe zarzucany czyn ma
charakter znikomy dla ładu finansów publicznych. Zgodnie z art. 78 ust. 1 pkt 7 ustawy o
odpowiedzialności za naruszenie finansów publicznych, postępowanie naleŜy umorzyć, jeŜeli
popełniony czyn ma charakter znikomy w rozumieniu art. 28 tej ustawy. Przy ocenie stopnia
szkodliwości czynu, organ orzekający ma obowiązek przyjąć kwoty wydatków, zobowiązań,
odsetek, kar i opłat wydatkowanych lub obciąŜających budŜet z naruszeniem prawa stanowiącego
podstawy podejmowanych działań. Skoro w niniejszej sprawie naruszenie związane jest z
wartością 0.58% wartości zamówienia publicznego, to nie moŜna tego faktu zignorować i uznać,
Ŝe całe zamówienie zostało udzielone z naruszeniem reguł wynikających z PZP.
Na tej postawie orzeczono, jak w sentencji.
Przewodnicząca
Składu Orzekającego GKO
/-/
Na oryginale właściwy podpis.
Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej Nr BDF1/4900/8/9/RN-4/10/143
strona 5.
Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej Nr BDF1/4900/8/9/RN-4/10/143