Nowe zasady startu w przetargach: cena już nie zdecyduje o

B4
Dziennik Gazeta Prawna, 17–19 października 2014 nr 202 (3843)
gazetaprawna.pl
F I R M A I P R AW O
Nowe zasady startu w przetargach:
cena już nie zdecyduje o wszystkim
Konieczność zatrudnienia pracowników na etat, walka nie tylko na koszty, lecz także na jakość, oraz klauzule
waloryzacyjne w dłuższych umowach – na te nowości muszą być gotowi przedsiębiorcy starający się o zamówienia
Sławomir Wikariak
[email protected]
W niedzielę wchodzi w życie jedna z najistotniejszych
od lat nowelizacji prawa
o zamówieniach publicznych
(Dz.U. z 2014 r. poz. 1232).
Chociaż liczy sobie raptem
dwadzieścia kilka przepisów,
prace nad nią w Sejmie zajęły ponad rok. Tyle zajęło
wypracowanie kompromisu
między posłami PO, którzy
przygotowali projekt, a stroną rządową.
– Najważniejszym celem
tej nowelizacji jest zmiana
podejścia do udzielania zamówień, tak aby wreszcie
cena przestała decydować
o wszystkim – mówi Maria
Janyska, posłanka (PO), która
przewodniczyła podkomisji
pracującej nad ustawą.
– Czas przestać patrzeć wyłącznie na prostą cenę nabycia i wmawiać sobie, że wydając mniej, oszczędzamy.
Gdy bowiem weźmiemy pod
uwagę rzeczywiste koszty, to
okaże się, że jest dokładnie
odwrotnie – dodaje.
Co to oznacza w praktyce?
Artykuł 91 ust. 2a znowelizowanej ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.
z 2013 r. poz. 907 ze zm.; dalej:
p.z.p.) stanowi, że poza wyjątkowymi sytuacjami cena nie
może już być jedynym kryterium. Zamawiający muszą zawsze dodać jakieś inne. Ustawa wymienia przykładowe:
jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne,
innowacyjne, serwis, termin
wykonania zamówienia oraz
koszty eksploatacji. To jednak
katalog otwarty i zamawiający może wykazać się kreatywnością w kształtowaniu
innych kryteriów.
Wspomniane wyłączenie
pozwalające na stosowanie
jedynie kryterium cenowego dotyczy sytuacji, gdy
chodzi o przedmiot zamówienia, który jest powszech-
nie dostępny oraz ma ustalone standardy jakościowe
(np. proste drukarki). Nawet
wówczas jednak zamawiający musi wykazać w załączniku protokołu, w jaki sposób
uwzględnił koszty ponoszone
w całym okresie korzystania
z przedmiotu zamówienia
(np. czy drukarka okaże się
tania w eksploatacji).
– Tak naprawdę chodzi
o dobrze pojmowany interes
organizatorów przetargów.
Wiedząc, że pracownik jest
zatrudniony na etat, mają
oni większą gwarancję jakości jego pracy i tego, że
będzie dyspozycyjny – podkreśla Marek Kowalski, ekspert Konfederacji Lewiatan,
prezes Polskiej Izby Gospodarczej Czystości.
Jego zdaniem wymóg zatrudnienia na etat powinien być stosowany wszędzie tam, gdzie koszty pracy
stanowią istotny element
cenotwórczy. Chodzić może
więc o różnorodne usługi,
od ochrony i sprzątania po
odśnieżanie ulic czy usługi cateringowe. Z drugiej
jednak strony są też specyficzne usługi, przy których wprowadzenie takiego
obowiązku nie będzie miało sensu. Przykładem mogą
być szkolenia prowadzone
często przez niezależnych
ekspertów.
Skuteczniejsza
weryfikacja
Walka z dyktatem najniższej
ceny przekłada się też na kolejne zmiany, które mają doprowadzić do skuteczniejszej
weryfikacji kwot proponowanych w ofertach.
Tak jak dotychczas zamawiający może zażądać wyjaśnień, zawsze gdy zaproponowana cena wzbudzi jego
wątpliwości. Ale ustalono też
próg, od którego już musi to
zrobić. Staje się to obowiązkowe, gdy proponowana kwota jest niższa o 30 proc. od
wartości zamówienia (czyli
szacunków zamawiającego)
lub średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych
ofert. Równie istotne jest
odwrócenie ciężaru dowodowego: to wykonawca podejrzany o zaniżenie ceny musi
wykazać, że nie dopuścił się
tej praktyki.
– Przedsiębiorcy powinni
teraz pamiętać, by od razu, na
pierwsze żądanie, przedstawiać zamawiającym wszystkie możliwe dowody świadczące o tym, że ich cena jest
realistyczna. Dotychczas Krajowa Izba Odwoławcza uznawała, że szczegółowość odpowiedzi jest uzależniona od
szczegółowości pytań zamawiających. Teraz spodziewam
się zmiany tego podejścia
– zwraca uwagę Artur Wawryło, ekspert z Centrum Obsługi Zamówień Publicznych.
Odwrócony ciężar dowodowy obowiązuje także podczas
rozpraw przed KIO.
Tłumacząc się ze zbyt
niskiej ceny, przedsiębior-
Wadium z bezwględnym
przepisem
cy szczególną uwagę muszą
teraz przykładać do kosztów pracy. Mają obowiązek
wykazania, że uwzględnili
w ofercie co najmniej płace
minimalne (obecnie 1680 zł
miesięcznie).
Urealnieniu cen ma też
służyć przepis zmuszający
zamawiających do wpisywania klauzul waloryzacyjnych
do umów trwających dłużej
niż 12 miesięcy. Przy takich
kontraktach konieczne teraz będzie ustalenie zasad
waloryzacji wynagrodzenia
w przypadku zmiany stawki
podatku VAT, wysokości minimalnego wynagrodzenia
czy składki na ubezpieczenia
społeczne.
Etatowi pracownicy
z uzasadnieniem
Na razie trudno jednak ocenić, jak często wykonaw-
cy będą musieli deklarować
w swoich ofertach zatrudnianie pracowników na etat. Na
stawianie im takiego wymogu pozwala art. 29 ust. 4 pkt 4
p.z.p., o ile jest to uzasadnione przedmiotem tych czynności. To jednak zamawiający będą decydować, w jakich
sytuacjach jest to uzasadnione. Można się spodziewać, że w pierwszym okresie
obowiązywania znowelizowanych przepisów nie będą
chcieli eksperymentować
i w tym zakresie specyfikacje
nie będą zmieniane. Zwłaszcza że wprowadzenie obowiązku zatrudniania osób
wykonujących zamówienia
na umowę o pracę może się
wiązać z wyższymi niż dotychczas cenami.
Eksperci uważają, że ewentualny wzrost cen nie powinien jednak odstraszać.
Nowelizacja ma też pomóc
przedsiębiorcom, którzy
dotychczas tracili wadium
tylko z tego powodu, że nie
udało im się uzupełnić dokumentów. Chodzi o art. 46
ust. 4a p.z.p., czyli przepis,
który miał zapobiegać zmowom przetargowym. Przedsiębiorcy celowo bowiem nie
uzupełniali dokumentów
w tańszych ofertach, co prowadziło do ich wykluczenia
i zmuszało zamawiającego do
wyboru droższych propozycji.
Utrata wadium w przypadku
nieuzupełnienia dokumentów miała przed tym chronić,
ale przepis ten doprowadził
do patologii. Pieniądze traciły firmy, których oferty znalazły się na odległych pozycjach i które siłą rzeczy nie
mogły manipulować wynikami przetargu.
Zgodnie z nowym brzmieniem art. 46 ust. 4a p.z.p. ry-
zyko utraty wadium dotyczy
wyłącznie tych przedsiębiorców, których oferty znalazły się na pierwszej pozycji.
Następne w kolejności nie
stracą wadium. To ta dobra
wiadomość. Jest jednak i zła:
zwiększono liczbę przesłanek
uprawniających do zatrzymania wadium. Teraz straci je
nie tylko wykonawca, który
nie uzupełnił dokumentów,
ale także ten, który nie złożył
oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej, a co
gorsza – nie zgodził się na poprawienie nieistotnej omyłki.
Ekspertów niepokoi też
bezwzględność nowego przepisu. Do tej pory przedsiębiorcy mogli się tłumaczyć,
że nie uzupełnili dokumentów z przyczyn, które nie leżą
po ich stronie.
– W nowym brzmieniu nie
ma już tego fragmentu. A to
oznacza, że zamawiający zatrzyma wadium, nawet jeśli przedsiębiorca wykaże, że
pracownik, który niósł dokumenty, złamał nogę. Przepis
zakłada niedopuszczalnym
moim zdaniem automatyzm
– ostrzega Dariusz Ziembiński,
ekspert Grupy Doradczej KZP.
Przedsiębiorcy muszą też
zwrócić uwagę, że nowe
brzmienie regulacji oznacza
dla nich konieczność zmiany treści dokumentów wadialnych.
– Gwarancja ubezpieczeniowa czy bankowa musi
teraz wskazywać na nowe
przesłanki pozwalające na
jej zrealizowanie. Inaczej nie
zostanie uwzględniona przez
zamawiającego, co w konsekwencji oznacza wykluczenie
z przetargu – podkreśla Artur
Wawryło.
Etap legislacyjny
Wchodzi w życie 19 września 2014 r.
PISALIŚMY O TYM
Ministerstwo Finansów chce zwiększyć wymogi dla SKOK-ów – DGP
nr 42/2014
www.prawo.gazetaprawna.pl
Trybunał Konstytucyjny: opłaty półkowe można skarżyć
Orzeczenie
Małgorzata Kryszkiewicz
[email protected]
Przepis stanowiący, że czynem nieuczciwej konkurencji
jest pobieranie innych opłat
niż marża handlowa za przyjęcie towaru do sprzedaży
(opłaty półkowe), jest zgodny z ustawą zasadniczą. Tak
orzekł wczoraj Trybunał Konstytucyjny.
Sędziowie rozpatrywali skargę jednej z sieci handlowych. Ta uznała bowiem,
że art. 15 ust. 1 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczci-
wej konkurencji (t.j. Dz.U.
z 2003 r. nr 153, poz. 1503 ze
zm.; dalej u.z.n.k.) narusza
zasady wolności działalności
gospodarczej oraz wolności
i autonomii woli jednostki,
o których mowa w konstytucji.
Ponadto sieć podnosiła, że
zakwestionowany przepis ingeruje nadmiernie i w sposób nieproporcjonalny w jej
prawa i wolności. Zwracała
uwagę na to, że ustawodawca
nie dookreślił podmiotowego
zakresu stosowania normy
wynikającej z kwestionowanego przepisu. „Wiąże się to
z koniecznością przyjęcia, że
czynem nieuczciwej konkurencji będzie zarówno pobieranie przedmiotowej opłaty
przez korporacyjnego giganta, największą w Polsce sieć
handlową, jak i przez małego, jednoosobowego przedsiębiorcę, który prowadzi
niewielki osiedlowy kram
z warzywami” – argumentowała sieć.
Nie przekonało to jednak
prokuratora generalnego Andrzeja Seremeta, który przypomniał, że konstytucyjna
zasada swobody gospodarczej może zostać ograniczo-
Przepis jest
konieczny
do prawidłowej
realizacji wolności
swobody umów
na, jeżeli jest to uzasadnione
ze względu na „ważny interes
publiczny”.
TK przyznał mu rację.
Uznał, że art. 15 ust. 1 pkt
4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest
zgodny z ustawą zasadni-
czą. Sędzia sprawozdawca
Stanisław Rymar w ustnym
uzasadnieniu wyroku podkreślił, że TK zbadał, czy zakwestionowany przepis jest
przydatny, niezbędny oraz
proporcjonalny. – Przepis ten
jest przydatny do realizacji
celu zakładanego przez ustawodawcę, bo celem jest przeciwdziałanie nadużywaniu
pozycji rynkowej przez duże
podmioty. Te bowiem skutkują wykluczaniem z rynku
podmiotów słabszych – mówił.
Ponadto wskazał, że jest on
również niezbędny, gdyż choć
ogranicza wolność gospodarczą jednego podmiotu (przyjmującego towar), to z drugiej
strony chroni wolności innego podmiotu (oddającego towar do sprzedaży). – Przepis
ten jest konieczny do prawidłowej realizacji wolności
swobody umów – skwitował
sędzia Rymar.
ORZECZNICTWO
Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 16 września 2014 r., sygn. akt
SK 20/12
www.serwisy.gazetaprawna.pl/
orzeczenia