Sygn. akt UZP/ZO/0-2353/06 Zespołu Arbitrów z dnia 24

Sygn. akt UZP/ZO/0-2353/06
WYROK
Zespołu Arbitrów z dnia 24 sierpnia 2006 r.
Zespół Arbitrów w składzie:
Przewodniczący Zespołu Arbitrów Katarzyna Teresa Setkowicz
Arbitrzy: Józef Górny
Łukasz Maciej Widomski
Protokolant Adam Andrzejewski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24.08.2006 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez
Best-Farm Sp. z o.o., Łódź, ul. Bratysławska 12/61
od oddalenia przez zamawiającego Centrum Rehabilitacyjno-Opiekuńcze Dom Pomocy
Społecznej dla Osób Przewlekle Somatycznie Chorych, Łódź, ul. Przybyszewskiego 255/267
protestu z dnia 7 sierpnia 2006 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny
ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Centrum Rehabilitacyjno-Opiekuńcze Dom Pomocy
Społecznej dla Osób Przewlekle Somatycznie Chorych, Łódź, ul. Przybyszewskiego
255/267
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 3 903 zł 79 gr
(słownie: trzy tysiące dziewięćset trzy złote, siedemdziesiąt dziewięć groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Best-Farm Sp. z o.o., Łódź, ul. Bratysławska 12/61
2) dokonać wpłaty kwoty 3 903 zł 79 gr
(słownie: trzy tysiące dziewięćset trzy złote, siedemdziesiąt dziewięć groszy)
przez Centrum Rehabilitacyjno-Opiekuńcze Dom Pomocy Społecznej dla Osób
Przewlekle Somatycznie Chorych, Łódź, ul. Przybyszewskiego 255/267 na rzecz BestFarm Sp. z o.o., Łódź, ul. Bratysławska 12/61
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr
(słownie: xxx)
przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek środków specjalnych
UZP
4) dokonać zwrotu kwoty 840 zł 21 gr
(słownie: osiemset czterdzieści złotych, dwadzieścia jeden groszy)
z rachunku środków specjalnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Best-Farm Sp.
z o.o., Łódź, ul. Bratysławska 12/61.
3. Uzasadnienie
Centrum Rehabilitacyjno – Opiekuńcze Dom Pomocy Społecznej dla Osób Przewlekle
Somatycznie Chorych ogłosiło przetarg na dostawę leków dla mieszkańców CRO. W dniu
19.06.2006r. zawiadomiono wykonawców, że dokonano wyboru oferty złożonej przez firmę
„BEST – FARM” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi jako najkorzystniejszej w przedmiotowym
Strona 2 z 9
postępowaniu przetargowym. Na tą czynność Zamawiającego w dniu 27.06.2006r. został złożony
protest przez Wykonawcę Apteka „Calendula” Furtak i S-ka. S.J. Zdaniem Protestującego
Zamawiający naruszył art. 91 ust 1 oraz art. 89 ust 1 pkt 3, 4 i 8 Ustawy pzp. W dniu
27.06.2006r. po zapoznaniu się z treścią protestu, Zamawiający postanowił protest uznać jako
zasadny i postanowił powtórzyć tą część postępowania i ponownie dokonać oceny i wyboru
najkorzystniejszej oferty. W wyniku ponownej oceny złożonych ofert dokonano wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Apteka „Calendula”. Z taką decyzją Zamawiającego nie
zgodził się Wykonawca „BEST – FARM” sp. z o.o. i w dniu 06.07.2006r. wniósł protest na
czynności Zamawiającego polegające na:
- rozstrzygnięciu w dniu 26.06.2006r. przez Zamawiającego protestu apteki „Calendula” i
uznaniu go za zasadne
- decyzji o powtórzeniu części postępowania polegającej na ponownym dokonaniu oceny i
wyboru najkorzystniejszej oferty.
Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 181 ust 3 oraz art. 183 ust 1,2,3 i
4 Pzp. Wskazując na powyższe zarzuty protestujący wniósł o:
- unieważnienie decyzji Zamawiającego o uznaniu protestu Apteki „Calendula” za zasadny
- powtórzenie rozpatrzenia protestu Apteki „Calendula” i jego oddalenie
co pozostawiałoby decyzję Zamawiającego z dnia 19.06.2006r. o wyborze oferty „BESTFARM” sp. z.o.o. w mocy.
W dniu 31.07.2006r. „BEST – FARM” sp. z o.o. wniósł kolejny protest na czynności
Zamawiającego polegający na:
- ocenie ofert i odrzuceniu oferty „BEST – FARM” sp. z o.o. zawierającej cenę brutto 71.853,36
pln;
- wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Aptekę „Calendula” zawierającą cenę brutto
95.141,83 pln;
Strona 3 z 9
Wnosząc protest Wykonawca wskazał na naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust
1 pkt 2,3,8 Pzp, co wynika z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty „BEST – FARM” sp. z o.o.
oraz art. 2 pkt 2 i 13 Pzp, co wynika z uzasadnienia decyzji o wyborze oferty Apteki
„Calendula”.
Ponadto Zamawiający dokonując odrzucenia oferty „BEST – FARM” sp. z o.o. oraz dokonując
wyboru oferty Apteki „Calendula” narusza m.in. takie przepisy Pzp jak art. 7 ust 1,3, art. 91 ust
1,2; a także powołane przez Zamawiającego w uzasadnieniu przepisy ustawy o cenach oraz
szereg przepisów dotyczących systemu ubezpieczenia zdrowotnego i odpłatności za leki.
Wskazując na powyższe zarzuty Protestujący wniósł o:
- uchylenie decyzji o:
odrzuceniu oferty „BEST – FARM” sp. z o.o. oraz
wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Aptekę „Calendula”
- powtórzenie wyboru najkorzystniejszej oferty i wybrania oferty„BEST – FARM” sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej
02.08.2006r. Zamawiający po zapoznaniu się z treścią protestu, postanowił protest uznać jako
zasadny. Zamawiający zgodził się z Protestującym, że nastąpiło naruszenie przepisów art. 2 pkt
2 i pkt 13, art. 7 ust 1 i 3, art. 91 ust 1 i 2 oraz art. 89 ust 1 pkt 3,4,8 ustawy Pzp.
W związku z tym Zamawiający postanowił powtórzyć tę część postępowania i ponownie dokonać
oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty.
Po ponownym rozpoznaniu i ocenie złożonych ofert w w/w postępowaniu jedyną, a więc i
najkorzystniejszą ofertą okazała się oferta Apteki „Calendula”. Podstawą prawną dokonanego
wyboru jest art. 91 ust 1 ustawy Pzp.
Wykonawca „BEST – FARM” sp. z o.o. zgodnie z art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp został
wykluczony z w/w postępowania, a jego oferta na mocy art. 89 ust 1 pkt 2,3,8 została odrzucona.
Po
dokładnym
sprawdzeniu
wszystkich
załączników
w
obydwu
ofertach
oraz
po
Strona 4 z 9
przeanalizowaniu przepisów zawartych w ustawie z dnia 06.09.2001 Prawo Farmaceutyczne art.
90 i 91 stwierdzono, że w ofercie „BEST – FARM” sp. z o.o. brak jest odpowiednich
dokumentów, stwierdzających, że osoby które będą wykonywać zamówienie posiadają
uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień- wymagane jest
zaświadczenie z właściwego Samorządu Zawodowego.
Ponieważ w warunkach udziału w postępowaniu (rozdział VIII pkt 1 F) wymagano minimum 5
osób personelu fachowego, brak piątego dokumentu stanowi podstawę do wykluczenia w/w
wykonawcy. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty przekazano Protestującemu w
dniu 02.08.2006r.
Z nową decyzją Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty Wykonawca „BEST –
FARM” sp. z o.o. i dnia 07.06.2006r. wniósł do Zamawiającego protest na czynności
Zamawiającego polegające na:
- ocenie ofert i odrzuceniu oferty „BEST – FARM” sp. z o.o.
- zaniechanie wykluczenia, a tym samym odrzucenia oferty Apteki „Calendula”
- wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Aptekę „Calendula”
Wykonawca „BEST – FARM” sp. z o.o. wskazał na naruszenie przez Zamawiającego
następujących przepisów:
1. art. 24 ust 2 pkt 3, ust 3 i ust 4 Pzp poprzez bezzasadne wykluczenie oferty „BEST – FARM”
sp. z o.o. oraz zaniechania wykluczenia oferty Apteki „Calendula” z uwagi na braki złożenia
przez tego Wykonawcę dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu (wymóg 5 osób posiadających uprawnienia aptekarskie)
2. art. 89 ust 1 pkt 5 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Apteki „Calendula”, która winna
być wykluczona z uwagi na braki złożenia przez tego Wykonawcę dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu (wymóg 5 osób posiadających uprawnienia
aptekarskie)
Strona 5 z 9
3. art. 89 ust 1 pkt 2,3,8 poprzez wadliwą ocenę oferty „BEST – FARM” sp. z o.o. i przyjęcie, że
oferta tego Wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
W dniu 08.06.2006r. Zamawiający po zapoznaniu się z jego treścią postanowił protest oddalić,
podtrzymując twierdzenie o braku w ofercie firmy „BEST – FARM” sp. z o.o. odpowiednich
dokumentów stwierdzających, że osoby, które będą wykonywać zamówienie posiadają
uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień- wymagane jest
zaświadczenie z właściwego Samorządu Zawodowego (Okręgowej Izby Aptekarskiej).
Na skutek oddalenia protestu w dniu 11.08.2006r. Protestujący „BEST – FARM” sp. z o.o.
wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie od . rozstrzygnięcia protestu na
czynności Zamawiającego polegające na badaniu, ocenie i wyborze oferty, naruszające art. 24
ust 2 pkt 3, ust 3 i4; art. 89 ust 1 pkt2,3,5 i 8; art. 91, a także art. 7 i art. 8 Ustawy Pzp.
Zespół Arbitrów na podstawie zebranego materiału dowodowego zważył i ustalił co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W części IX pkt 1 zamawiający wymagał załączenia do oferty m.in. dokumentów
stwierdzających, że osoby, które będą wykonywać zamówienie, posiadają uprawnienia, jeżeli
ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień – wymagane jest zaświadczenie z
właściwego samorządu zawodowego (Okręgowej Izby Aptekarskiej). W ofercie Odwołującego
znajduje się wyłącznie kopia uchwały nr 230 Okręgowej Izby Aptekarskiej w Łodzi z dnia 11
kwietnia 2006r. W § 1 tego dokumentu użyto zwrotu „stwierdza, że Pani mgr farm. Magdalena
Miernicka posiada prawo wykonywania zawodu farmaceuty”. Zgodnie z art.217 Kpa
zaświadczenie wydaje się jeżeli wymagane jest urzędowe potwierdzenie faktów lub stanu
prawego – ma ono więc charakter oświadczenia wiedzy. Istotna jest przy tym treść dokumentu a
nie jego forma. W związku z powyższym należy uznać przedmiotową Uchwałę, jako dokument
Strona 6 z 9
potwierdzający żądany wymóg (posiadanie uprawnień farmaceutycznych), a więc ma charakter
zaświadczenia w rozumieniu przepisów normujących postępowanie administracyjne. Z tego
względu należy uznać, iż wykluczenie wykonawcy z postępowania na tej podstawie było
niezasadne. W ofercie firmy Apteka „Calendula” Furtak i S-ka sp.j., znajdują się 4 dyplomy
uzyskania tytułu zawodowego technika farmaceutycznego. Odnośnie zarzutu dotyczącego
podania w ofercie firmy Best-Farm w formularzu cenowym w rubryce 5 i 6 wartości zero, a w
konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego uznać należy, iż wnioski Zamawiającego w tym
zakresie są chybione. Przede wszystkim, czego nie zauważa Zamawiający, wartość zero w
rubryce 5 i 6 pojawia się również w ofercie firmy Apteka „Calendula”. Ponadto sam
Zamawiający zatytułował pakiet IV „leki bezpłatne”. Użycie tego sformułowania sugeruje, że
Zamawiający może nie ponosić odpłatności pomimo dokonania dostawy. Co więcej art. 2 pkt 13
ustawy Prawo zamówień publicznych nie zostanie naruszony, ponieważ zgodnie z definicją tego
przepisu zamówienie publiczne jest umową odpłatną. W niniejszej sprawie Zamawiający nie
przewidział składania ofert częściowych, a w konsekwencji, pomimo wpisania wartości zero w
jednej pozycji, zawarta umowa ma charakter odpłatny. Uwagi poczynione w trakcie rozprawy
przez Pana Jarosława Rafa – świadka w niniejszym postępowaniu – odnoszące się do faktu, że w
przypadku podania wartości zero i braku naliczaniu kar umownych Zamawiający nie ma
możliwości egzekucji od wykonawcy obowiązku wykonania świadczenia również nie znajdują
potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym. Po pierwsze, jak wyżej wspomniano,
Zamawiający dopuścił oferowanie leków bezpłatnych. Ponadto z § 4 ust. 3 wzoru umowy
wynika, iż jeżeli dostawca nie będzie przestrzegał terminów uzgodnionych dostaw
Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy. Rozważania Zamawiającego
przedstawione w informacji o wykluczeniu z postępowania, a dotyczące zastosowania w
niniejszym przypadku ustawy o cenach, do której odwołuje się art. 2 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych mogą nie mieć zastosowania w przypadku dostawy leków, ponieważ
Strona 7 z 9
odrębne przepisy umożliwiają nawet całościową refundację kosztów zakupów leków ze środków
Narodowego Funduszu Zdrowia. Tak więc dostawca otrzymuje w istocie wynagrodzenie za
swoje świadczenie, wprawdzie nie ze strony Zamawiającego, lecz może zaspokoić poniesione
koszty związane z realizacją kontraktu.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Strona 8 z 9
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. Nr 19, poz. 177) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w ................................................1
Przewodniczący Zespołu Arbitrów: ...................................................................
Arbitrzy: ...................................................................
...................................................................
1
Nie dotyczy postępowań wszczętych przed dniem 2 marca 2004 r.
Strona 9 z 9